Decisión nº 838-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 26 de Noviembre de 2009

alega la existencia de un vicio de falso supuesto, por cuanto la multa impugnada consiste en una falsa apreciación que a incurrido la administración al considerar que como contribuyente incumplió con el deber de presentar oportunamente la retención efectuada ya que la misma corresponde al periodo agosto 2007, habiéndose efectuado el pago para el día 10 de agosto de 2007, siendo que la administración tributaria obvio que dicha retención se deriva por cancelación de dividendos, lo cual se evidencia de la forma PJ-D00013. Nro. 00042162 pagada en fecha 10 de agosto de 2007 y los comprobantes de egreso Nros 028009, 028008.

solicita la eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85, numeral 4 por no tener la intención de evadir.

III

RESOLUCION RECURRIDA

Resolución del Jerárquico Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2008-E-615 de fecha 31/10/2008, la cual señala:

Según el calendario de sujetos pasivos especiales y agentes de retención para el año 2007, establecido en p.A. SNAT/INTI/GR/RCC/N° 0778 de fecha 12-12-2006, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 351.34 en fecha 12-12-2006, que corre inserto a los folios 36 y 37 del expediente administrativo, la fecha para efectuar el enteramiento de los montos retenidos por los agentes de retención en materia de impuestos sobre la renta, correspondiente al mes de julio 2007, según el ultimo digito del número de registro único de información fiscal, que en el caso de autos es el 4, correspondió el día 06/08/2007.

En sintonía de lo anterior, esta alzada observa que la contribuyente solo se circunscribe en alegar que si se presentó la correspondiente declaración pero que la misma pertenece a retenciones del periodo agosto de 2007, por lo que de acuerdo a la revisión de la documental promovida por el recurrente que corre al folio cuatro (4) del expediente a la cual se le concede valor probatorio a favor de la administración tributaria que en la misma se evidenció fehacientemente que su alegato no se corresponde con dicha prueba, toda vez que de acuerdo a copia fotostática de la forma PJ-D 00013 identificada bajo el N° 00042162 presentada en fecha 10-08-2007 en la oficina del Banco Industrial de Venezuela, según la cual, la contribuyente pagó la cantidad de Bs. 41.403,43 y la fecha que tenia dicha declaración según el calendario de contribuyentes especiales era el 06/10/2007, tal y como fue certeramente señalado en la Resolución de Imposición de Sanción. En consecuencia es forzoso para quien decide confirmar la resolución y liquidación de retenciones Nro. 0501001349000406 de fecha 10-08-2007. Y así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios liquidados y por cuanto el contribuyente nada alega en contra de los mismos, por haber confirmado la multa, estos se causan de pleno derecho y corre de la misma manera la suerte del acto administrativo principal, en consecuencia, esta alzada procede a confirmar dichos intereses. Y así se decide.

IV

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

De los folios 09 al 24 Se encuentra en copias simples documentos probatorios presentados por el contribuyente en la interposición del recurso a saber:

• Constancia de notificación de fecha 30 de marzo de 2009.

• Registro de la firma comercial CORRETAJE DE OCCIDENTE S. A (C.O.S.A), representada por el ciudadano C.J.O.S., en el cual se desprende su cualidad con sus correspondientes modificaciones de actas de asambleas.

• Acta de Recepción de fecha 01/10/2007.

• Escrito del Recurso jerárquico interpuesto ante la Administración Tributaria.

• Planilla para enterar retenciones forma PJ-D-00013. Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

De los folios 34 al 39, se encuentran agregados por el recurrente como medios probatorios, los siguientes documentos en copias simples: comprobantes de egreso Nros 028009, 02/8008 y 028007, de la empresa Corretaje Occidente S.A, sin embargo en el presente caso para que éstos sean valorados y permitan determinar la realidad cierta de los hechos acaecidos en el caso de autos han debido ser confrontados con su original, al ser instrumentos privados no reconocidos.

En este sentido es importante para este despacho emitir un pronunciamiento en base a la autenticidad de las pruebas anexas, para ello es conveniente indicar que no es posible para esta juzgadora conceder valor probatorio a tales documentos, al no haber sido estos debidamente confrontados con su original ante el secretario de este tribunal, funcionario competente para dar fe pública sobre la fidelidad de la copia fotostática. En consecuencia, al no haber demostrado la autenticidad de la prueba por el promovente de la misma este despacho le niega todo valor probatorio ello en ajuste con lo que sobre este aspecto ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. de fecha 22 de Abril de 2003, registrada con el N° Exp. 2001-0625, sentencia registrada bajo el Nº 00583, caso CELLSTAR CELULAR, C.A, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa, en el cual se estableció lo siguiente:

Así las cosas, resulta forzoso a esta Sala examinar en primer término la circunstancia atinente a la condición de admisibilidad de la descrita probanza instrumental, siendo que en el caso de autos la contribuyente produjo copias fotostáticas simples de comprobantes contables (facturas), es decir, de documentos privados, invocando como fundamento lo dispuesto sobre el particular por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquélla. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere. (Destacado de la Sala).

En este sentido, es preciso advertir que conforme a la norma transcrita supra, estas copias son ciertamente un medio admisible para producir en juicio instrumentos públicos e instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente como tales, pero así debe entenderse sólo si los respectivos originales reúnen como propias dichas características, de manera objetiva e indubitable, de lo cual se deduce entonces que no sea posible presentar una simple copia fotostática de un instrumento privado que no ha sido reconocido ni es tenido legalmente como tal. A partir de lo expuesto y de acuerdo a las actas procesales, se observa evidente que es ésta la particular situación dada en el caso de autos, donde el a quo pretende admitir como pruebas documentales las copias simples descritas, no obstante que la parte contra quien se producen (Fisco Nacional), había oportunamente impugnado y desconocido en cuanto a su contenido y firma dichas probanzas, e incluso también formalizó su oposición a la admisión de las mismas, siendo que no le bastó el haber confrontado dichas copias y considerar las mismas como fieles y exactas a sus originales para juzgar cumplida la ya referida condición de admisibilidad exigible a las aludidas copias, y menos aún para presumirlas fidedignas.

Conforme a los argumentos que anteceden, la Sala juzga que debió el a quo inadmitir dichas probanzas como medio para llevar al proceso los aludidos comprobantes contables, sin que ello hubiere implicado de su parte la violación o desconocimiento del supra aludido régimen de libertad de los medios de prueba; en consecuencia, debe esta alzada revocar el auto dictado en fecha 28 de junio de 2001 por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. Así se declara.

No obstante la declaratoria precedente, visto los términos y condiciones bajo las cuales fueron admitidas las referidas probanzas, valga la oportunidad para que esta alzada, a mayor abundamiento, destaque el indebido alcance dado a la aparente verificación del cotejo de las copias fotostáticas consignadas anexas al escrito de promoción de pruebas, con los originales luego presentados al efecto por los apoderados judiciales de la contribuyente, bajo el amparo del precitado artículo 429 eiusdem, impropiamente asumido por el juzgador de instancia a los fines de considerar dichas copias simples como fieles y exactas a sus originales.

En tal sentido, se observa pertinente advertir que la llamada prueba de cotejo se inserta en la temática del reconocimiento de los documentos privados, a la luz de las reglas contenidas en la Sección 4º del Capítulo V, Título II, en el Libro Segundo del aludido Código de Procedimiento Civil; conforme a las cuales, entre otras particularidades, el cotejo será siempre practicado por expertos, quienes procederán al estudio grafo-técnico de las escrituras de los documentos dubitados, con las escrituras de los instrumentos indubitados, reconocidos o señalados como tales, con los cuales deba hacerse. De allí, resulta evidente que en el presente caso no se está ante un cotejo como una experticia propiamente dicha, sino ante un procedimiento de confrontación de las referidas copias simples con sus respectivos originales, a partir del cual juzga esta Sala irrelevante, a los efectos antes debatidos y pautados en el supra citado artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, su estimación respecto a dichas copias “como fieles y exactas a sus originales”, no obstante el riesgo que pudo derivar de otorgar inoportunamente valor fidedigno a los documentos confrontados, sobre todo considerando que se hallaba pendiente la presentación de las observaciones por parte del Fisco Nacional respecto a la aludida confrontación de documentos.

Vinculado directamente a lo anterior, observa esta Sala que tampoco pudo el juzgador acordar conforme a derecho la solicitud de los apoderados de la contribuyente de homologación de las mencionadas actuaciones de confrontación o cotejo, ya que se advierte en autos que la contribuyente no produjo en su oportunidad todos los originales de los instrumentos consignados en copias simples, específicamente el original de la factura numerada 34190, con número de control fiscal 12078, comprendida entre los comprobantes contables correspondientes al mes de enero de 1998, a su decir, por encontrarse involuntariamente extraviada; de acuerdo a lo cual y a tenor del texto íntegro de la norma prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, supra transcrita, no le era ya posible al a quo admitir como medio de prueba libre e independiente la presentación sustitutiva de otros soportes o registros contables distintos de la precitada factura en original.

Omisis,...

Conforme a todo lo expuesto y revocado íntegramente como ha sido el auto de admisión dictado en fecha 28 de junio de 2001 por el juzgador de instancia, respecto a las copias fotostáticas simples promovidas como pruebas documentales por los apoderados judiciales de la contribuyente CELLSTAR CELULAR, C.A., incluidas las apreciaciones de valor en él contenidas, formuladas en torno a la homologación de la referidas actividades de confrontación, debe entonces la Sala ordenar la devolución del expediente al tribunal de origen, a fin de que en él se prosiga la causa principal, considerando el resto de las probanzas admitidas de acuerdo a su auto de fecha 18 de mayo de 2001. Así se declara. (Subrayado del tribunal)

De acuerdo al criterio antes citado, considera esta juzgadora que las copias fotostáticas producidas en autos son instrumentos privados que no pueden calificarse como reconocidos o legalmente reconocidos tal como lo prevé el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber sido confrontados con los originales carecen de valor probatorio y así se declara.

Del folio 59 al 61, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Agosto de 2008, anotado bajo el N° 51 Tomo 18 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela al abogado O.A.R.L., inscrita en el inpreabogado con el N° 63.572, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República. Se le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

V

INFORME FISCAL

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

El abogado O.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-9.208.565, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 66.003, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:

… de acuerdo a la revisión de la documental promovida por el recurrente y a la cual se le concede valor probatorio a favor de la administración tributaria ya que la misma se evidenció fehacientemente que su alegato no se le corresponde con dicha prueba, toda vez que de acuerdo a la copia fotostática de la forma PJ-D0013 identificada bajo el N° 00042162 presentada en fecha 10-08-2007 en la oficina del banco Industrial de Venezuela, según la cual la contribuyente pagó la cantidad de Bs. 41.403.41 y la fecha que tenia para realizar dicha declaración según el calendario de contribuyentes especiales era el 06/08/2007, y tal y como fue certeramente señalado en la resolución de Imposición de Sanción.

…/…

En base a lo anterior expuesto, (…) no puede este intentar desconocer los mismos, en virtud de lo referidos incumplimientos de deberes formales en materia del Impuesto sobre la renta quedando reflejado durante todo el procediendo de fiscalización, y mal puede el contribuyente tratar de eximirse de responsabilidad presentando en un juicio alegatos infundados. Por lo tanto, solicito respetuosamente a este tribunal proceda a desestimar el alegato relacionado con el presunto falso supuesto y a conformar el acto administrativo inserto en la resolución de imposición de sanción previamente identificada.

.../… por las razones antes expuestas esta representación fiscal considera que en el presente caso no se configura la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria constituida por el error de hecho excusable.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Jerárquico N SNAT/INTI/GRTI/DJT/ARA/2008-E-615 de fecha 31/10/2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y vistos los argumentos realizados por la contribuyente, se evidencia que la controversia se circunscribe a determinar la presencia del vicio de falso supuesto en los hechos que fundamentan la procedencia de la sanción, toda vez que el recurrente alega que la Administración obvió que dicha retención se deriva por cancelación de dividendos, lo cual afirma se evidencia de la forma PJ-D00013 Nro. 00042162 pagada el 10 de agosto de 2007 y los comprobantes de egreso Nros. 028009, 028008 y 028007.

En este sentido encuentra esta juzgadora que los instrumentos probatorios en los que la contribuyente fundamenta su alegato han sido desechados previamente en el capitulo correspondiente a la valoración de las pruebas, al considerar que no se acreditó su autenticidad en el presente juicio. De igual manera, es importante destacar que la recurrente afirma la presencia del vicio de falso supuesto de hecho, limitándose a realizar una extensa exposición sobre la configuración del mencionado vicio de nulidad absoluta, basándose en lo que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacional, sin embargo, omite la adaptación de tal concepto a los hechos verificados en el procedimiento sancionatorio del cual se deriva el acto recurrido en el caso de autos de allí que sea imposible verificar la presencia del vicio alegado, debiendo confirmarse el acto recurrido, esto es la Resolución del Recurso Jerárquico, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de eximente de responsabilidad tipificada en el numeral 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario, el recurrente, no prueba ningún hecho que sustente tal alegato siendo entonces improcedente eximido de responsabilidad por ilícito tributario y así se decide.

En cuanto a las costas procesales, al confirmarse la Resolución del Jerárquico la cual declaró sin lugar el recurso, SE CONDENAR EN COSTAS, por la cantidad de 5,18 unidades tributarias de la cuantía del recurso calculados al 10% de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SE CONFIRMA la Resolución de Jerárquico SNAT/INTI/GRTI/DJT/ARA/2008-E-615 de fecha 31/10/2009, que declaró SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico, interpuesto por la contribuyente CORRETAJE DE OCCIDENTE S. A (C.O.S.A).

2. - Se condena en costas, al confirmarse la Resolución del Jerárquico N° E-615 de fecha 31/10/2008, por la cantidad de 5,18 unidades tributarias calculados al 10% de la cuantía del recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

R.J.R.C.

EL SECRETARIO

ABCS/anamaría

Exp: 1963