Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Diciembre de 2008

Exp. 08-2239

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: S.J.C.C., portador de la cédula de identidad N° 9.488.508, representado por el abogado F.A.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.444.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004100 de fecha 30 de abril de 2008, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA REPÚBLICA: S.M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.586, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República.

I

En fecha 20-05-2008, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 22-05-2008, siendo recibida en fecha 23-05-2008.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que en fecha 12 de abril de 2007, inicia su participación en el concurso de ingreso a la carrera denominado “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad Escalafón I”.

Señala que luego de la presentación de los recaudos requeridos, la presentación de las evaluaciones pautadas y la instrucción recibida por el organismo, resultó seleccionado como Oficial de Seguridad Escalafón I, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., con nombramiento efectivo desde el 03/09/2007.

Manifiesta que en la Gaceta Oficial Nro. 38.773, del 20/09/2007, entra en vigencia la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y en fecha 22/09/2007 nace su hijo.

Indica que en fecha 02/05/2008, fue notificado de la P.N.. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004100, de fecha 30 de abril de 2008, en la cual se le remueve y retira del cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S..

Alega que con la presente querella busca que el SENIAT, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, respete la protección inmediata de la inamovilidad y del fuero paternal, así como la nulidad de la referida Providencia.

Indica que el SENIAT al removerlo, ha violado el derecho constitucional estipulado en el artículo 76 de la Constitución relativo a la protección de la paternidad, protección ésta que se materializa mediante la inamovilidad que el ordenamiento legal antes citado, en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que otorgan por mandato constitucional al funcionario durante el tiempo que dure el año inmediatamente siguiente al parto (llamado puerperio) la inamovilidad.

Manifiesta que la inamovilidad cuya tutela y restitución se solicita, le corresponde al caso concreto a un funcionario que aún teniendo estabilidad propia de la carrera tributaria, pues detentaba un cargo de carrera y no de confianza y por ende gozaba de estabilidad, y al ser removido y retirado del cargo, se le ha vulnerado su derecho a la carrera tributaria previsto en los artículos 18 y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Indica que la facultad de removerlo y retirarlo de su cargo fue ejercida inconstitucional e ilegalmente por su titular, ya que ejerció de manera desproporcionada e irrazonable la facultad discrecional en cuestión, ocasionando con dicho ejercicio que el acto sea nulo, lo que se traduce en un vicio de nulidad absoluta según el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el ente querellado yerra al removerlo y retirarlo de su cargo, pues el Cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I no es de confianza al no estar incluido o previsto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.292 del 13/10/2005, configurándose de esa manera un vicio en el acto, referente al falso supuesto de derecho.

Solicita que se ordene el pago de una indemnización calculada en base a los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro hasta la ejecución definitiva del presente fallo, y su incidencia en las distintas bonificaciones pagaderas a los funcionarios del SENIAT, así como también el pago de la diferencia de sueldo para el bono vacacional, el aporte patronal de la caja de ahorros, los tickets de alimentación y el fideicomiso de las prestaciones sociales.

Solicita se declare con lugar la querella, anulando la P.N.. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004100 de fecha 30/04/2008, que sea ordenada su reincorporación y el pago de la indemnización demandada.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La Sustituta de la Procuradora General de la República al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante, ya que dicho acto contiene la razón en que se apoyó y fundamentó la autoridad administrativa para decidirlo.

Consideró importante a.l.n.d. cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I y las funciones desempeñadas en el ejercicio de éste según la normativa jurídica vigente, fundamentando su análisis en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y artículo 6 parte in fine de la Gaceta Oficial Nro. 38.292 del 13/10/2005.

Indica que en el Punto de Cuenta Nro. GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006 aprobó todo el proceso de implantación del Manual de Cargos del Área de Seguridad y Protección y C.d.S., y en virtud de ello los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado 99), ya que las funciones de ese personal están tipificadas como de confianza.

Señala que no se discute que dichos funcionarios para ingresar al SENIAT, lo hicieron luego de la realización de un p.d.s. de credenciales, pero lo hicieron para ejercer funciones de confianza en un cargo como lo es el de Oficial de Seguridad Escalafón I, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Manifiesta que el querellante ingresó al SENIAT en un cargo grado 99, para ejercer funciones netamente de confianza, tal como se desprende del contenido del Punto de Cuenta Nro. GRH/2007-2963 y su nombramiento Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-5307, de fecha 29/08/2007, mediante el cual se le notificó que de acuerdo al resultado obtenido en el P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad Escalafón I, la máxima autoridad del Servicio Autónomo aprobó su ingreso en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia con vigencia 03/09/2007, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

Sostiene que luego de hacer un análisis de la naturaleza jurídica del cargo y las funciones realizadas por los Oficiales de Seguridad Escalafón I (grado 99), así como la correcta aplicación del artículo 6 en parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, se puede llegar a la conclusión, que los funcionarios que desempeñen funciones relacionadas con actividades de vigilancia, custodia y seguridad en el SENIAT, son considerados de confianza y así solicita que sea declarado.

Indica que si bien es cierto que la Constitución y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8, establece la inamovilidad laboral hasta un año después del parto, también lo es que el mencionado funcionario fue removido y retirado de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Seguridad y C.E. I, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 y parte in fine del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, el cual no goza de estabilidad y la Administración puede disponer libremente de dicho cargo y así solicita sea declarado.

Señala que el accionante ingresó al SENIAT, bajo un p.d.s. para ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionario de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la mencionada Ley del SENIAT y así solicita sea declarado.

Alega que no se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Manifiesta que en cuanto al pago de la indemnización calculada en base a los sueldos dejados de percibir, y su incidencia en las bonificaciones pagaderas a los funcionarios del SENIAT, y la diferencia de sueldo para el bono vacacional, el aporte patronal de la caja de ahorros, los tickets de alimentación y en el fideicomiso de prestaciones sociales, hasta la ejecución definitiva del fallo, que de conformidad con los criterios jurisprudenciales, se requiere de la efectiva prestación del servicio como funcionario público a los fines que le sean otorgados los referidos derechos, aunado al hecho de que los mismos resultan genéricos e indeterminados y así solicita sea declarado.

Solicita se declare sin lugar el presente recurso en la definitiva.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la P.N.. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004100 de fecha 30/04/2008, que se ordene su reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, por cuanto dicho cargo no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual vicia el acto; que se le vulneró el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protección que se realiza mediante la inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, asimismo solicita que se le cancele la indemnización calculada en base a los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro hasta la ejecución definitiva del presente fallo.

A los efectos de la sentencia, considera este Tribunal que ha de pronunciarse en primer lugar sobre la protección a la paternidad que pregona la Constitución de la República, para posteriormente entrar a conocer sobre la naturaleza del acto de las funciones ejercidas y el acto de remoción; y a tal efecto se tiene:

Alega la actora que se le vulneró el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la protección a la paternidad, protección que se materializa mediante la inamovilidad en virtud de lo contenido en los artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, durante el tiempo que dure el año inmediatamente siguiente al parto (puerperio), en virtud que en fecha 22-09-2007, nació su hijo y fue notificado del acto de remoción y retiro el 02-05-2008.

La parte recurrida al respecto señala que si bien es cierto que la Constitución y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8, establece la inamovilidad laboral hasta un año después del parto, también lo es que el mencionado funcionario fue removido y retirado de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Seguridad y C.E. I, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 y parte in fine del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, el cual no goza de estabilidad y la Administración puede disponer libremente de dicho cargo.

Al respecto se tiene que al folio 27 del presente expediente, riela partida de nacimiento expedida por la Jefatura Civil de El Valle, Prefectura del Municipio Libertador, de fecha 24-05-2008, en la cual se desprende que el recurrente presentó en fecha 14-05-2008 a su hijo que nació el 22-09-2007.

Al folio 19 del presente expediente se evidencia Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-N° 0004100, de fecha 30-04-2008, suscrito por el Superintendente del SENIAT, notificado al recurrente el 02-05-2008, mediante el cual le notifican que lo remueven y retiran del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I (grado 99)”.

En este sentido se tiene que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que “el Padre cual fuere el estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa”. Tal protección se encuentra amparada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora, si bien es cierto la inamovilidad está referido en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, no lo es libre para proceder al retiro de la Administración, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso.

Sin embargo, pese a lo anteriormente, se observa que en el presente caso, el actor fue removido en fecha 02-05-2008, y es en fecha posterior, específicamente el 14-05-2008 que el ahora accionante presenta al menor F.R., como su hijo por ante la autoridad registral correspondiente; es decir, que a la fecha de la remoción y retiro la Administración no podía tener conocimiento alguno de la paternidad aludida, ni existe constancia de autos que dicha circunstancia haya sido anunciada a la Administración, o haya sido hecha valer a través de permisos a tales fines, inscripciones en seguros colectivos, solicitud de primas por tal razón, etc.

En tal sentido, siendo que debe entenderse que la Administración no tenía conocimiento de la condición de padre del actor y de la fecha de nacimiento del menor, mal podría haber otorgado beneficio alguno por tal concepto, razón por la cual no podría ser causal de nulidad del acto impugnado. Así se decide.

Señalado lo anterior y reconociendo de manera general la protección constitucional, pero que no resulta aplicable al caso concreto, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la naturaleza del cargo ejercido y al respecto se tiene que la parte actora señala que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho ya que el cargo que ejercía no es de confianza al no estar incluido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

La parte recurrida al respeto señala que no se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Al respecto se tiene que:

El acto impugnado fue dictado con fundamento en el contenido de los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y parte in fine del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, al considerar que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I (grado 99)”, ejercido por el querellante al momento de la emisión del acto, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público.

En tal sentido se tiene que el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.292 de fecha 13-10-2005 establece:

Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de p.a., suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

(Negritas del Tribunal).

De la norma transcrita no se desprende que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I” este mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al contrario especifica la norma que “se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, (…). (Negritas del Tribunal).

Asimismo no se desprende de las funciones del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I” señaladas en el “Manual de Cargos” del Área de Seguridad, Protección y C.d.S., de agosto de 2006, que riela a los folios 89 al 102 del presente expediente y de las funciones descritas en el escrito de contestación (folios 59 al 61), que guarden relación con las descritas en el artículo antes mencionado, ni que las mismas sean de confianza por las funciones que desempeñaba el querellante.

Es de mencionar en relación a la norma citada que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley.

Este principio justifica su existencia en la necesidad que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye el precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I” como un cargo de confianza, resulta baladí, ya que la condición de cargo de libre nombramiento y remoción no pudiera ser tal, si la Ley o en el peor de los casos el reglamento orgánico respectivo no lo calificara expresamente así.

De tal manera que en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Oficial de Seguridad Escalafón I”, sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte querellada, en cuanto a que el querellante ingresó al SENIAT, bajo un p.d.s. para ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionario de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la Ley del SENIAT.

En relación a tal alegato se observa que al folio 17 del presente expediente riela Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-5307-009661, de fecha 29-08-2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT para ese entonces, mediante el cual notifican al recurrente en fecha 29-08-2007, de la aprobación de su ingreso al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I (grado 99)”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia con vigencia a partir del 03-09-2007, en virtud del “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I”.

A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Oficial de Seguridad, Escalafón I) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrida en cuanto que el querellante no entró por concurso, no cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el irrito acto.

Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del recurrente del pago de una indemnización calculada en base a los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro hasta la ejecución definitiva del presente fallo, y su incidencia en las distintas bonificaciones pagaderas a los funcionarios del SENIAT, así como también el pago de la diferencia de sueldo para el bono vacacional, el aporte patronal de la caja de ahorros, los tickets de alimentación y el fideicomiso de las prestaciones sociales.

En cuanto a la indemnización solicitada, se tiene que en virtud que en el presente caso se declaró la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente, y se ordenó la reincorporación del mismo al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir, este Tribunal debe negar la indemnización solicitada por la parte actora. Así se decide.

En relación al pago de la incidencia de las distintas bonificaciones pagaderas a los funcionarios del SENIAT, se tiene que el recurrente nada probó al respecto, así como tampoco demostró en autos sobre que conceptos derivan tales reclamaciones, por lo que este Tribunal debe negar los mismos por genéricos, imprecisos e indeterminados. Así se decide.

Por otra parte en relación a los conceptos reclamados como lo son el pago de la diferencia de sueldo para el bono vacacional, el aporte patronal de la caja de ahorros, los tickets de alimentación y el fideicomiso de las prestaciones sociales, para ser acreedor el recurrente de los mismos, se necesita la efectiva prestación del servicio y visto que el mismo fue removido y retirado del cargo que ejercía en fecha 02-05-2008 tal y como se ha señalado anteriormente, no procede el pago de los mismos. Así se decide.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano S.J.C.C., portador de la cédula de identidad N° 9.488.508, representado por el abogado F.A.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.444, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004100 de fecha 30 de abril de 2008, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:

1. - SE ANULA el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano S.J.C.C., del cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., contenido en la P.A. N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004100 de fecha 30 de abril de 2008, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - SE ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), proceda a la reincorporación del recurrente al cargo de “Oficial de Seguridad, Escalafón I”, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y C.d.S., o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.

3. - SE NIEGA el pago de los demás conceptos reclamados, todo de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP. N° 08-2239