Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Guanare, 02 de mayo de 2006

195° y 147°

PONENTE: DRA. C.P.

Nº 02

ASUNTO N°: 2649-05.

ACUSADO: STANCO DI G.C.A..

VICTIMA: OSSA RESTREPO OLIVIA

DELITO: EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS

DEFENSOR PRIVADO: J.D.S..

FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL AUXILIAR TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DEL ESTADO PORTUGUESA. ABG. EISE NOVER GUERRERO.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXTENSION ACARIGUA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 24-11-05, por el Abg. EISE NOVER GUERRERO en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del primer Circuito del Estado Portuguesa contra la Decisión Dictada en fecha 05 de Octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua mediante la cual absolvió a la acusada: C.A. STANCO DI GREGORIO estableciendo lo siguiente:

…Omissis… “ABSUELVE a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.368.565, residenciada en la calle 4 y avenida las lágrimas y avenida 5 de diciembre, apartamento No. 34, Edificio Roda, Araure, Estado Portuguesa; por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio de O.O.R..…”.

II

La presente causa fue remitida en fecha 04-11-2005 a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y recibida en fecha 10-11-05 signándola con el N° 2649-05, correspondiéndole por distribución la ponencia a la Dra. C.P. en fecha 14-11-05.

Mediante auto de fecha 05-12-05, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación de sentencia definitiva, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó las diez y treinta (10:00) horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública para la vista del recurso.

En fecha 05-04-2006, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones verifica la presencia de las partes, dejándose constancia de la inasistencia del FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO abogado R.E.V., del Defensor Privado Abogado J.D., de la victima O.O.R. y de la acusada C.S.D.G. a pesar de haber sido notificados. Se declaró desierto el acto, el Juez Presidente manifiesta que la Corte de Apelaciones se reserva el lapso de diez (10) día hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

LOS HECHOS

Desde el año 1999, la ciudadana O.O.R., ha venido facilitando cantidades de dinero a la imputada C.A. STANCO DI GREGORIO, propietaria de la Agencia STADIA TOURS de esta ciudad de Acarigua, para comprar boletos de viajes con sus tarjetas de crédito del Banco Unión (Visa-Master Card), y del Banco Mercantil (Visa, Master Card y Dinners) y cuya deuda alcanza la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 33.880.000,oo), y para cancelar dicha deuda la mencionada imputada emitió varios cheques a favor de la ciudadana O.O.R., los cuales fueron sustituidos por dos letras, los no (sic) han podido efectuar el cobro de las mismas. Posteriormente la imputada C.A. STANCO DI GREGORIO, emitió a favor del Banco Unión para cancelar tarjeta de crédito Master perteneciente a la referida víctima O.O.R., dos cheques de fecha 01-12-2000, Nros. 31372903 y 83372902, ambos por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,oo), ambos pertenecientes a la cuenta No. 210-601411-9 de Agencia de Viajes y Turismo, los cuales no fueron cancelados, motivado a que para la fecha de presentación dicha cuenta no tenía saldo disponible, causándole a la ciudadana O.O.R. un perjuicio en la referida entidad bancaria.

IV

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24-10-2005, el abogado EISE NOVER G.Q. en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia dictada en fecha 05-10-05, por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, el cual pasa a fundamentar de la siguiente manera:

CAPITULO PRIMERO

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO DE APELACION

Articulo 452 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal

(Por Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia)

Si bien es cierto el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que debe contener la Sentencia, la decisión recurrida viola lo establecido en el numeral 4to del mencionado artículo, pues el juez de juicio para fundamentar su decisión una vez que esta representación fiscal plantea un cambio de calificación jurídica, basado en las previsiones del articulo 351 ejusdem, en virtud de enunciarse nuevas pruebas, así como la inclusión de un nuevo hecho tal como la falsificación de firma por parte de la acusada que se precisa en los cheques que rielan a los folios 22 y 23 de la causa, encuadrando por ende los hechos en el delito de Estafa previsto y sancionado en el articulo 464 del Código Penal vigente para el momento en que ocurren los mismos, pues si bien es cierto este delito no fue considerado en el presente juicio, siendo además que esta calificación se anuncia en ocasión de la declaración rendida en el juicio oral por la victima O.O.R., a lo cual el Juez a quo, cita a A.S.S. en su obra “Debido P.P.” en la pagina 286, para hacer referencia sobre la cosa juzgada, pues la sentencia recurrida señala que el anuncio de un cambio de calificación jurídica por parte de esta representación fiscal, “…no se encuentra ajustada a derecho ya que seria violatorio de la cosa juzgada formal de la cual goza la decisión… por cuanto se tendría como una nueva persecución penal en contra de la acusada por un delito que fue desestimado en la audiencia preliminar…” olvidando el sentenciador que el articulo 330 de la Ley Pena Adjetiva establece claramente que los jueces de control pueden apartarse de la calificación presentada en una acusación y así mismo la citada Ley igualmente establece que durante el juicio oral y publico puede igualmente cambiarse la calificación, de lo que se infiere por tanto que la calificación planteada en la audiencia preliminar y plasmada en el auto de enjuiciamiento no es cosa juzgada, excepto que haya habido una admisión de hechos; en este mismo orden de ideas el juez de juicio plantea en su sentencia que la decisión dictada por la juez de control en la audiencia preliminar la considera “…definitivamente firme al no haberse ante la misma en su oportunidad recurso alguno de impugnación…” obviando lo planteado por el legislador patrio que el como es la expresa decisión que el auto de apertura a juicio es absolutamente inapelable conforme al ultimo aparte del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero lo cierto es, que en caso que nos ocupa lo pertinente durante el juicio celebrado el día 05 de Octubre de 2005 es admitir lo planteado por el Ministerio Público pues lo mismo se ajusta absolutamente a derecho en virtud que la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia como es el caso de resaltar las firmas en el reverso de los cheques por parte de la acusada no fueron enunciados en anterior fecha ni mencionados con anterioridad en la acusación presentada, lo que conllevo a modificar la calificación jurídica del delito de emisión de cheque sin provino de fondo por el delito de estafa prevista y sancionada en el articulo 464 del código penal vigente. De todo lo antes expuesto se infiere que lo solicitado por el ministerio público durante el juicio debió admitirse y no negarse basado en una errónea apreciación de lo que significa la cosa juzgada, por lo que tal decisión es absolutamente ilógica y a tal efecto debe corregirse.

CAPITULO SEGUNDO

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO DE APELACION

Articulo 452 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal

(Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica)

No obstante lo antes expuesto, es decir la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, lo cual es suficiente para anular la misma, el Ministerio Público, considera que el Tribunal Unipersonal de juicio, al dictar la sentencia absolutoria viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, que en este caso es la indebida aplicación de la Ley Adjetiva Penal, pues al declarar la Absolutoria de la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, de conformidad con el articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal y así queda demostrado. Por cuanto se recurre con base, en una errónea aplicación de la Ley Adjetiva Penal, como en el presente caso, y esto se concreta en virtud de que, los hechos por los cuales anuncia el Ministerio Público en su nueva calificación jurídica una vez planteada, quedaron probados en el juicio, pues ciertamente riela en la causa a los folios 22 y 23 con los cheques números 31372903 y 83372902, de fecha 01/12/2000, ambos pertenecen a la cuenta Nro. 210-601411-9 de Agencia de Viajes y Turismos evidenciándose la falsificación de la firma de la victima por parte de la acusada, cheques estos que en ningún momento se hicieron efectivo a favor del banco, que en todo caso era el beneficiario, y que la ciudadana victima O.O.R. tuvo que cancelarle a la entidad, traduciéndose todos estos hechos en una estafa ejecutada por parte de la mencionada acusada. La doctrina afirma y lo cual me acojo, que la errónea aplicación siempre implica una inobservancia de la norma que se adecua al caso en concreto, pues probada la estafa el tribunal debió condenar a la acusada de conformidad con el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Al hacer referencia al error en que incurre la recurrida, al aplicar indebidamente la norma adjetiva, la misma declara que no hubo suficiente actividad probatoria, desestimando la declaración de la victima y del testigo, por tanto al adsorberla infringe por indebida utilización la norma Penal Adjetiva aplicada por el tribunal a los hechos; destacándose por ende la insuficiencia o errónea apreciación de las pruebas por parte del juez profesional.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada solicito de esta Corte de Apelaciones, se sirva Admitir el presente Recurso de apelación y en definitiva Revoque la decisión dictada por el juez de juicio unipersonal Nª 4 Abg. V.H.M., en fecha 05 de octubre, en la causa penal Nº PP11-P-2002-000075, en la cual ABSUELVE a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, por la comisión del Delito EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el Articulo 494 del Código de Comercio, en perjuicio de la ciudadana O.O.R., y en consecuencia anule la Decisión Recurrida, ordene la celebración de un nuevo juicio Oral y Público ante la disposición expresa del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicito a Ustedes, Honorables Magistrados de esa Corte, así se sirvan ordenar tal celebración ante un juez distinto a aquel que dicto la decisión Recurrida…

Por su parte, el defensor privado no dio contestación al recurso.

V

DECISIÓN DE LA RECURRIDA

El Tribunal a quo en su decisión absolvió a la ciudadana STANCO DI G.C.A., en los siguientes términos:

Se inició el Juicio Oral y Público en fecha 28 Septiembre del año 2005, contra la acusada C.A. STANCO DI GREGORIO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.368.565, residenciada en la calle 4 y avenida las lágrimas y avenida 5 de diciembre, apartamento No. 34, Edificio Roda, Araure, Estado Portuguesa, debidamente asistida por el Defensor Privado Abogado J.D.S.; por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio de O.O.R., en esa misma fecha la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la suspensión del Juicio de conformidad con lo previsto en el Numeral 2° del Artículo 335, en concordancia con los Artículos 357 y 171, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de hacer comparecer a los testigos y expertos y se culminó el debate el día 5 de Octubre de 2005.

(…)

Concluido el debate, este Tribunal observa que en virtud de la inasistencia de los testigos y expertos llamados a concurrir al Juicio Oral y Público, y con la sola declaración de la víctima y del ciudadano J. delC.S.P. no hubo la suficiente actividad probatoria que pudiera comparar este tribunal de Juicio para su debida apreciación y convencimiento que desvirtuara la presunción de inocencia de la acusada, ya que la víctima señaló que desde el año 1993 le había facilitado cantidades de dinero a la víctima y en una oportunidad fueron dos cheques que no habían sido pagados y los cuales se habían depositado en sus tarjetas de crédito del Banco Unión, por otro lado el testigo J. delC.S. manifestó que había recibido un cheque a su nombre para cobrarlo pero que el mismo no tenía dinero, por lo que estos dos testimonios no dan por probado el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, aunado a que para determinar la existencia de este delito de emisión de cheque sin provisión de fondos previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio se requiere indispensablemente del protesto, a tal efecto debemos señalar que conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 198, prevé en su encabezamiento la libertad de prueba, pero salvo previsión expresa en contrario, en el caso que nos ocupa la previsión expresa la tenemos en el artículo 452 del Código de Comercio, y cuya aplicación al cheque obedece al contenido del artículo 491 ejusdem, además debemos tomar en cuenta el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 30 de Septiembre de 2003, que estableció: “…la expresión “debe constar” del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque…(reitera el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, año 1977, volumen 1, No. 98, página 53). ” De lo anterior se observa que la ley señala como único medio idóneo para probar la falta de pago EL PROTESTO, y la excepción legal del último parte del artículo 494 del Código de Comercio, pero en el caso que nos ocupa se observa la inexistencia tanto del protesto y de la excepción legal antes señalada, razón por la cual en el desarrollo del debate no se logró demostrar el cuerpo del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, y al no haberse demostrado la corporeidad del ilícito penal, mal pudiese entrarse a conocer la responsabilidad penal de la acusado en un hecho cuya existencia no se demostró, por lo tanto en el presente caso considera quien aquí decide que lo lógico y ajustado a derecho es dictar sentencia absolutoria a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, quien fue juzgada por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio. Así se decide.

Por otra parte este Juzgador en aras de la Tutela Judicial Efectiva, y a los fines de aclarar algunos puntos observados en el desarrollo del Juicio, tenemos que la víctima se encuentra desorientada por cuanto manifestó su deseo de que se investigue y se pruebe porque hay muchas pruebas, a lo cual debo acotar que la investigación en el proceso penal acusatorio termina con la presentación del acto conclusivo que en este caso fue la presentación del escrito acusatorio por parte de la fiscal segunda del Ministerio Público en fecha 5 de agosto de 2002, y las pruebas en las cuales tiene que basarse este Tribunal para dictar su decisión es mediante la evacuación de las admitidas por el Tribunal de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal en el auto de apertura a juicio de fecha 28 de octubre de 2002. Y el hecho de que la víctima no haya protestado los cheques que aduce fueron emitidos sin provisión de fondos se traduce en una falta de la propia víctima, y el otro hecho alegado de que le fueron cambiados unos cheques sin provisión de fondos por una letra de cambio mal elaborada también es una falta de la propia víctima, de ser cierto este último argumento, para lo cual este Juzgador invoca el Principio que dice: Nadie puede alegar su propia torpeza.

No se condena en costas al Estado Venezolano, por considerar el Tribunal que el Ministerio Público tuvo motivos racionales para acusar.

De conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal y vista la presente decisión absolutoria, se deja ordena el cese de la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual le fuera decretada por el Juzgado de Control no. 1 de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de Mayo de 2002.

DISPOSITIVA:

En atención a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal IV de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, constituido en Tribunal Unipersonal, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ABSUELVE a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.368.565, residenciada en la calle 4 y avenida las lágrimas y avenida 5 de diciembre, apartamento No. 34, Edificio Roda, Araure, Estado Portuguesa; por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio de O.O.R..

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de decidir el recurso de apelación esta Corte observa:

… “Artículo 452 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Por Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia). Si bien es cierto el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que debe contener la Sentencia, la decisión recurrida viola lo establecido en el numeral 4to del mencionado artículo, pues el juez de juicio para fundamentar su decisión una vez que esta representación fiscal plantea un cambio de calificación jurídica, basado en las previsiones del articulo 351 ejusdem, en virtud de enunciarse nuevas pruebas, así como la inclusión de un nuevo hecho tal como la falsificación de firma por parte de la acusada que se precisa en los cheques que rielan a los folios 22 y 23 de la causa, encuadrando por ende los hechos en el delito de Estafa previsto y sancionado en el articulo 464 del Código Penal vigente para el momento en que ocurren los mismos, pues si bien es cierto este delito no fue considerado en el presente juicio, siendo además que esta calificación se anuncia en ocasión de la declaración rendida en el juicio oral por la victima O.O.R., a lo cual el Juez a quo, cita a A.S.S. en su obra “Debido P.P.” en la pagina 286, para hacer referencia sobre la cosa juzgada, pues la sentencia recurrida señala que el anuncio de un cambio de calificación jurídica por parte de esta representación fiscal, “…no se encuentra ajustada a derecho ya que seria violatorio de la cosa juzgada formal de la cual goza la decisión… por cuanto se tendría como una nueva persecución penal en contra de la acusada por un delito que fue desestimado en la audiencia preliminar…” olvidando el sentenciador que el articulo 330 de la Ley Pena Adjetiva establece claramente que los jueces de control pueden apartarse de la calificación presentada en una acusación y así mismo la citada Ley igualmente establece que durante el juicio oral y publico puede igualmente cambiarse la calificación, de lo que se infiere por tanto que la calificación planteada en la audiencia preliminar y plasmada en el auto de enjuiciamiento no es cosa juzgada, excepto que haya habido una admisión de hechos; en este mismo orden de ideas el juez de juicio plantea en su sentencia que la decisión dictada por la juez de control en la audiencia preliminar la considera “…definitivamente firme al no haberse ante la misma en su oportunidad recurso alguno de impugnación…” obviando lo planteado por el legislador patrio que el como es la expresa decisión que el auto de apertura a juicio es absolutamente inapelable conforme al ultimo aparte del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero lo cierto es, que en caso que nos ocupa lo pertinente durante el juicio celebrado el día 05 de Octubre de 2005 es admitir lo planteado por el Ministerio Público pues lo mismo se ajusta absolutamente a derecho en virtud que la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia como es el caso de resaltar las firmas en el reverso de los cheques por parte de la acusada no fueron enunciados en anterior fecha ni mencionados con anterioridad en la acusación presentada, lo que conllevo a modificar la calificación jurídica del delito de emisión de cheque sin provino (sic) de fondo por el delito de estafa prevista y sancionada en el articulo 464 del código penal vigente. De todo lo antes expuesto se infiere que lo solicitado por el ministerio público durante el juicio debió admitirse y no negarse basado en una errónea apreciación de lo que significa la cosa juzgada, por lo que tal decisión es absolutamente ilógica y a tal efecto debe corregirse.”

De acuerdo a lo planteado, se procede al análisis de la primera denuncia, si la recurrida incurrió en la falta de Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o si, por el contrario, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos legales. A tal efecto esta corte observa:

De la sentencia recurrida, estimó en el acápite los hechos acreditados así:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

En el desarrollo del debate se recepcionaron las pruebas siguientes:

O.O.R., (víctima-testigo), quien entre otras cosas manifestó: En noviembre de 1999 le preste un dinero a C.S.D.G., para solventar un problema de la Agencia Estadía Tours, ese dinero fue tanto en efectivo como las tarjetas de Crédito, inclusive pedí dinero prestado, yo la conocí en el año 1993 y como amiga accedí a ayudarla, tuvimos una buena relación y ella cumplía con sus obligaciones, y eso fue lo que yo le dije que me cumpliera y ella me quedo mal, y en el banco, ella me pago con nueve cheques, que son de cuentas diferentes, yo nunca pude cobrar los cheques y ella siempre me decía que esperara, me fue llevando así, hasta que mi esposo perdió un viaje a Cúcuta, porque el iba a comprar una mercancía, yo le iba a cobrar a ella y yo iba a retirar y ella no depositó, perdí el dinero, todo fue una decisión de familia, cuando yo la llame a ella me dijo que el esposo Miguel iba a pagar y le di copias de los cheques, yo estaba engañada , ella me dijo que le iban a dar un poder de Italia para poder cobrar, todo fue un engaño, la deuda sumó TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES; J.C. también dijo que lo había estafado; bueno yo continué detrás de ella, mucha gente decía y se escuchaba que ella había estafado a mucha gente, yo le dije vamos a que el Abg. G.C. para que me cambie las letras y no me las cambio, de igual forma busque a Abg. V.S., para que hiciéramos una negociación y no se logro nada, eso fue en el año 2000, y llame a la mamá y se puso a llorar y le dije dígale a Carmela para arreglar esto; El primero de Diciembre de 2000 me dijo que le solucionara un problema que necesitaba un dinero, y me dijo yo te lo pago en efectivo y le iba a pagar con pasaje, ella me dijo te voy a pagar el cheque a nombre de J.S. y ese cheque no tenia fondo. El 20 de Diciembre me llaman por los cheques sin fondo, yo la busque a ella y a la Familia y les explique lo del Banco y me dijo usted no se merece esto, y le dije vamos a arreglar, y la familia se comprometió a pagar diez mil bolívares diarios, y a pagarme 2.000.000 de Bs. En Enero, antes de denunciar fui varias veces con mi esposo a hablar con ellos , ella tenia varias denuncias en la Fiscalía, a ella no la conseguían, decían que estaban en Nueva York o en Italia, siempre estaba detrás de la Fiscal Segunda, llame hasta la suegra, el esposo desapareció junto con ella, la Fiscal solicito la orden de captura y le dije a los hijos que ella tenía orden de captura y allí fue que se presentó; además ella me falsificó la firma, todo lo que cometió era continuado, la letra esta mal elaborada, no me la hizo más y se insolvento Yo lo que quiero es justicia y se sancione conforme a la Ley, Agavillamiento de su familia, y he recibido amenazas , llevamos cuatro años y medio, estoy en su trabajo, todo el mundo me esta cobrando, me siento desmoralizada. A este testimonio se le da valor jurídico y probatorio en contra de la acusada, ya que la señala como la persona que le dio unos cheques sin fondo, describiendo las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos, manifestando que la deuda asciende e la cantidad de Bs. 33.000.000,oo, que no le pagó, se insolventó, se escondía, y no logró nada.

J.D.C.S.P., quien expuso entre otras cosas: lo único que yo se es respecto a un cheque de lo demás no se nada, ese es un cheque que dieron y ese cheque no tenía dinero. El fiscal pregunta: se acuerda la fecha de ese cheque? Contestó: No me acuerdo, creo que fue el año pasado, no tengo idea. Se acuerda del monto? Contestó: Como que era por Bs. 800.000,oo. Era para usted ese cheque? Contestó: No, lo hicieron a nombre mío pero no era para mí. En que banco? Contestó: En Interbanc. Supo de quien era la cuenta Bancaria a donde pertenecía ese cheque? Contestó: No. A este testimonio no se le puede apreciar en contra de la acusada ya que dejó constancia de que no sabía de quien era la cuenta a la que pertenecía el cheque, y presentó incongruencia en su declaración al señalar que el cheque era del año pasado.

Se le dio lectura y se exhibió la prueba documental admitida por su lectura:

Comunicación suscrita por el ciudadano P.N., de fecha 12 de Noviembre de 2001. A la cual no se le da valor probatorio ya que no estamos en presencia de un documento público y el contenido de dicha comunicación debió ser ratificada en Juicio por quien la suscribe, y por lo que no está dentro de las pruebas documentales que deben ser admitidas por su lectura que establece el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se exhibieron los cheques Nros. 31372903 y 83372902 de la cuenta corriente No. 2106011411-9 de agencia de viaje y turismo por la cantidad de Bs. 400.000,oo cada uno de Corp Banca Banco Universal, emitido a favor del Banco Unión. A los cuales no se le da valor probatorio por cuanto no existe el protesto de los mismos.

Concluido el debate, este Tribunal observa que en virtud de la inasistencia de los testigos y expertos llamados a concurrir al Juicio Oral y Público, y con la sola declaración de la víctima y del ciudadano J. delC.S.P. no hubo la suficiente actividad probatoria que pudiera comparar este tribunal de Juicio para su debida apreciación y convencimiento que desvirtuara la presunción de inocencia de la acusada, ya que la víctima señaló que desde el año 1993 le había facilitado cantidades de dinero a la víctima y en una oportunidad fueron dos cheques que no habían sido pagados y los cuales se habían depositado en sus tarjetas de crédito del Banco Unión, por otro lado el testigo J. delC.S. manifestó que había recibido un cheque a su nombre para cobrarlo pero que el mismo no tenía dinero, por lo que estos dos testimonios no dan por probado el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, aunado a que para determinar la existencia de este delito de emisión de cheque sin provisión de fondos previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio se requiere indispensablemente del protesto, a tal efecto debemos señalar que conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 198, prevé en su encabezamiento la libertad de prueba, pero salvo previsión expresa en contrario, en el caso que nos ocupa la previsión expresa la tenemos en el artículo 452 del Código de Comercio, y cuya aplicación al cheque obedece al contenido del artículo 491 ejusdem, además debemos tomar en cuenta el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 30 de Septiembre de 2003, que estableció: “…la expresión “debe constar” del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque…(reitera el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, año 1977, volumen 1, No. 98, página 53). ” De lo anterior se observa que la ley señala como único medio idóneo para probar la falta de pago EL PROTESTO, y la excepción legal del último parte del artículo 494 del Código de Comercio, pero en el caso que nos ocupa se observa la inexistencia tanto del protesto y de la excepción legal antes señalada, razón por la cual en el desarrollo del debate no se logró demostrar el cuerpo del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, y al no haberse demostrado la corporeidad del ilícito penal, mal pudiese entrarse a conocer la responsabilidad penal de la acusado en un hecho cuya existencia no se demostró, por lo tanto en el presente caso considera quien aquí decide que lo lógico y ajustado a derecho es dictar sentencia absolutoria a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, quien fue juzgada por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio. Así se decide.

Por otra parte este Juzgador en aras de la Tutela Judicial Efectiva, y a los fines de aclarar algunos puntos observados en el desarrollo del Juicio, tenemos que la víctima se encuentra desorientada por cuanto manifestó su deseo de que se investigue y se pruebe porque hay muchas pruebas, a lo cual debo acotar que la investigación en el proceso penal acusatorio termina con la presentación del acto conclusivo que en este caso fue la presentación del escrito acusatorio por parte de la fiscal segunda del Ministerio Público en fecha 5 de agosto de 2002, y las pruebas en las cuales tiene que basarse este Tribunal para dictar su decisión es mediante la evacuación de las admitidas por el Tribunal de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal en el auto de apertura a juicio de fecha 28 de octubre de 2002. Y el hecho de que la víctima no haya protestado los cheques que aduce fueron emitidos sin provisión de fondos se traduce en una falta de la propia víctima, y el otro hecho alegado de que le fueron cambiados unos cheques sin provisión de fondos por una letra de cambio mal elaborada también es una falta de la propia víctima, de ser cierto este último argumento, para lo cual este Juzgador invoca el Principio que dice: Nadie puede alegar su propia torpeza.

No se condena en costas al Estado Venezolano, por considerar el Tribunal que el Ministerio Público tuvo motivos racionales para acusar.

De conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal y vista la presente decisión absolutoria, se deja ordena el cese de la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual le fuera decretada por el Juzgado de Control no. 1 de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de Mayo de 2002.

Del examen de la recurrida, esta Corte actuando en Sala Única de Apelaciones, aprecia que el Juez a-quo, en su decisión, señala lo siguiente:

… Omissis…En el desarrollo del Juicio y antes de dar por concluido el debate probatorio el Fiscal Primero Encargado Abg. Eise Nover Guerrero, solicitó el derecho de palabra y manifestó que conforme al desarrollo del debate y de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal anuncia un cambio en la calificación jurídica señalando que visto el dorso de los dos cheques de fecha 01-12-2000, Nros. 31372903 y 83372902, ambos por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,oo), ambos pertenecientes a la cuenta No. 210-601411-9 de Agencia de Viajes y Turismo firmados por la acusada C.A. STANCO DI GREGORIO, en la parte del dorso aparece la firma de la víctima con su número de cédula de identidad y que ese hecho constituye y hecho nuevo como lo es la falsificación de firma para hacer caer en la buena fe de la víctima de que la acusada había cancelado la mencionada tarjeta de crédito y lo cual le causó un perjuicio injusto ante el Banco Corp Banca ya que dicho monto tuvo que cancelarlo la víctima, solicita la representación fiscal sea valorado como prueba documental la comunicación suscrita por el ciudadano P.N., de fecha 12-11-2001, y los estados de cuenta de las tarjetas de crédito visa y master Card del Banco Unión cursante a los folios 24 y 25 de la primera pieza, calificando este hecho como lo es la estafa simple, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal cometido por la acusada C.A. STANCO DI GREGORIO en perjuicio de O.O.R..

A tal efecto, el a-quo señaló:

… Omissis… “y a todo evento es de observar que el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a una calificación jurídica que no haya sido considerada con anterioridad, y es de hacer notar que los hechos juzgados conforme a las pruebas admitidas no configuran el delito de estafa y en lo que se insiste ya fue decidido por el Juez de Control en su oportunidad, aunado a que los mencionados cheques y los datos y firma que aparece al dorso fueron agregados a la causa desde el inicio de la investigación, considerar lo contrario sería violatorio a la seguridad jurídica, razón por la cual dicho anuncio debe ser desestimado. Así se decide”.

De la cita antes transcrita, se evidencia que el representante de la Vindicta Pública, en el juicio oral y público anunció un cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; luego fundamenta en el escrito recursivo un cambio de calificación jurídica basada en las previsiones del artículo 351 ejusdem, ciertamente el cambio de calificación está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes determinan el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación si ello es posible, cuando no haya sido considerado por ninguna de las partes en el proceso.

Así las cosas, se desprende en el caso de auto que la calificación jurídica de estafa ya había sido considerada con anterioridad y ciertamente el fiscal del Ministerio Público debió haber procedido de acuerdo a la norma contenida en el artículo 351 mencionada por el recurrente en su escrito, donde el a-quo no puede negar la ampliación de la acusación y debe indefectiblemente acordar la suspensión, que deviene de dicho pedimento; debido que el legislador no concede al tribunal margen alguno de discrecionalidad y es contundente en su expresión imperativa: “Cuando éste derecho sea ejercido por el Fiscal, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa.”

Advierte esta Superior Instancia que el representante de la Vindicta Pública no procedió en función a lo contemplado en base al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no se encuentra presente el vicio denunciado falta de Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. Y así se decide.

Se procede al análisis de la segunda denuncia, si la recurrida incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica de la sentencia o si, por el contrario, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos legales. A tal efecto esta corte observa:

… Omissis… “Artículo 452 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica). No obstante lo antes expuesto, es decir la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, lo cual es suficiente para anular la misma, el Ministerio Público, considera que el Tribunal Unipersonal de juicio, al dictar la sentencia absolutoria viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, que en este caso es la indebida aplicación de la Ley Adjetiva Penal, pues al declarar la Absolutoria de la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, de conformidad con el articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal y así queda demostrado. Por cuanto se recurre con base, en una errónea aplicación de la Ley Adjetiva Penal, como en el presente caso, y esto se concreta en virtud de que, los hechos por los cuales anuncia el Ministerio Público en su nueva calificación jurídica una vez planteada, quedaron probados en el juicio, pues ciertamente riela en la causa a los folios 22 y 23 con los cheques números 31372903 y 83372902, de fecha 01/12/2000, ambos pertenecen a la cuenta Nro. 210-601411-9 de Agencia de Viajes y Turismos evidenciándose la falsificación de la firma de la victima por parte de la acusada, cheques estos que en ningún momento se hicieron efectivo a favor del banco, que en todo caso era el beneficiario, y que la ciudadana victima O.O.R. tuvo que cancelarle a la entidad, traduciéndose todos estos hechos en una estafa ejecutada por parte de la mencionada acusada. La doctrina afirma y lo cual me acojo, que la errónea aplicación siempre implica una inobservancia de la norma que se adecua al caso en concreto, pues probada la estafa el tribunal debió condenar a la acusada de conformidad con el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Al hacer referencia al error en que incurre la recurrida, al aplicar indebidamente la norma adjetiva, la misma declara que no hubo suficiente actividad probatoria, desestimando la declaración de la victima y del testigo, por tanto al adsorberla infringe por indebida utilización la norma Penal Adjetiva aplicada por el tribunal a los hechos; destacándose por ende la insuficiencia o errónea apreciación de las pruebas por parte del juez profesional.

A tal efecto, el a-quo señaló:

… Omissis.. “Concluido el debate, este Tribunal observa que en virtud de la inasistencia de los testigos y expertos llamados a concurrir al Juicio Oral y Público, y con la sola declaración de la víctima y del ciudadano J. delC.S.P. no hubo la suficiente actividad probatoria que pudiera comparar este tribunal de Juicio para su debida apreciación y convencimiento que desvirtuara la presunción de inocencia de la acusada, ya que la víctima señaló que desde el año 1993 le había facilitado cantidades de dinero a la víctima y en una oportunidad fueron dos cheques que no habían sido pagados y los cuales se habían depositado en sus tarjetas de crédito del Banco Unión, por otro lado el testigo J. delC.S. manifestó que había recibido un cheque a su nombre para cobrarlo pero que el mismo no tenía dinero, por lo que estos dos testimonios no dan por probado el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, aunado a que para determinar la existencia de este delito de emisión de cheque sin provisión de fondos previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio se requiere indispensablemente del protesto, a tal efecto debemos señalar que conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 198, prevé en su encabezamiento la libertad de prueba, pero salvo previsión expresa en contrario, en el caso que nos ocupa la previsión expresa la tenemos en el artículo 452 del Código de Comercio, y cuya aplicación al cheque obedece al contenido del artículo 491 ejusdem, además debemos tomar en cuenta el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 30 de Septiembre de 2003, que estableció: “…la expresión “debe constar” del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque…(reitera el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, año 1977, volumen 1, No. 98, página 53). ” De lo anterior se observa que la ley señala como único medio idóneo para probar la falta de pago EL PROTESTO, y la excepción legal del último parte del artículo 494 del Código de Comercio, pero en el caso que nos ocupa se observa la inexistencia tanto del protesto y de la excepción legal antes señalada, razón por la cual en el desarrollo del debate no se logró demostrar el cuerpo del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, y al no haberse demostrado la corporeidad del ilícito penal, mal pudiese entrarse a conocer la responsabilidad penal de la acusado en un hecho cuya existencia no se demostró, por lo tanto en el presente caso considera quien aquí decide que lo lógico y ajustado a derecho es dictar sentencia absolutoria a la ciudadana C.A. STANCO DI GREGORIO, quien fue juzgada por la comisión del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio. Así se decide.”

Conforme a los criterios expuestos, se observa claramente que el tribunal de la recurrida no incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al quedar evidenciado en las actas que componen la recurrida donde el juez no consideró procedente el pedimento del fiscal, en cuanto al cambio de calificación jurídica del delito por el cual acusó la Vindicta Pública; y decidió en función a los hechos y el derecho estimado como demostrado en la sentencia recurrida.

Corolario de lo anterior es declarar SIN LUGAR la presente denuncia, por estimar que no se encuentra demostrado en el fallo impugnado, el vicio denunciado por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa Abogado Eise Nover Guerrero. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EISE NOVER GUERRERO en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa extensión Acarigua, contra la decisión dictada en fecha 05 de Octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua mediante la cual absolvió a la acusada: C.A. STANCO DI GREGORIO.

Publíquese, regístrese y diarícese. Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los dos días del mes de mayo del año dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R..

La Juez de Apelación La Juez de Apelación

Abg. C.P.. Abg. M.L..

(PONENTE)

El Secretario.

Abg. G.P..

EXP Nº 2649-05

CP/kareli