Decisión nº 126-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 10 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 10 de agosto de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: R.M.T.

Resolución Judicial Nro.126-09

Asunto Nro. CA-788-09-VCM

Los ciudadanos E.M.D.G. y L.G.Z., en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano J.S.M.G., interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 10 de junio de 2008 emanada del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, que según los apelantes omitió pronunciarse al término de la audiencia preliminar, sobre una solicitud de nulidad y una excepción opuesta a la acusación fiscal, así como por falta de fundamentación en el pronunciamiento confirmatorio de las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la victima.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 16 de junio de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por los abogados E.M.D.G. y L.G.Z., actuando su condición de Abogados Defensores del ciudadano J.S.M.G., en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 17 de junio de 2009, el Juzgado a quo, libró boleta de emplazamiento a la Fiscal Vigésima Novena (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 22 de junio de 2009, la Fiscal Vigésima Novena (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recibe boleta de emplazamiento, transcurrido el lapso para la contestación al recurso de apelación.

En fecha 29 de junio de 2009, se recibió el escrito de contestación del Recurso de Apelación, suscrito por la Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 02 de julio de 2009, se recibieron las presentes actuaciones en su estado original, signadas con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-M-2008-000003, provenientes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-788-09 VCM, y se designó ponente a la Jueza Integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de junio de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el tribunal a quo, por los abogados E.M.D.G. y L.G.Z., actuando su condición de Abogados Defensores del ciudadano J.S.M.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la decisión-abstención del tribunal de control, manifiestamente injustificada y contraria a derecho, tiene por consecuencias que: a) VIOLA al acusado el debido proceso y la tutela judicial porque no se obtuvo una decisión que acogiera positivamente o declarara sin lugar las dos (2) solicitudes de NULIDAD, la petición de sobreseimiento y la excepción opuesta a la acusación fiscal, arriba identificadas; b) VIOLA el derecho a la defensa del acusado porque le impide el hacer practicar en la fase de juicio dichos instrumentos de defensa (pruebas ofrecidas), pues el fallo impugnado guardó absoluto silencio. El proceso continuaría sin que los acusados puedan desvirtuar las imputaciones que en su contra pesan en el libelo fiscal, quedaría sin derecho a evacuar pruebas, sin defensa, por el gravísimo desatino de la recurrida.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

"El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

El artículo 49.1 constitucional garantiza a toda persona el debido proceso y el derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el acceso a las pruebas y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Los artículos 1° y 12° del COPP desarrollan esa garantía de la Carta Magna venezolana: nadie podrá ser juzgado sino conforme a las disposiciones de dicho cuerpo normativo y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

En consecuencia, DENUNCIAMOS como infringidos los artículos 26 (tutela judicial efectiva) y 49.1 (debido proceso, derecho a la defensa) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 1, 12, y 330, numerales 3, 4, y 9, del COPP, por falta de aplicación, y por ello solicitamos que sea declarada la nulidad de la decisión impugnada y el acto de la audiencia preliminar, para que ésta sea celebrada de nuevo y se emitan todos los pronunciamientos de ley, como lo manda el citado artículo 330, ordinales 3, 4, 9.

Igualmente denunciamos como infringido el artículo 103, encabezamiento del último aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., por falta de aplicación, pues esta disposición ordena al juez de control: "(…) El/la juez /a se pronunciará en la audiencia (...) Finalizada la audiencia, el/la juez/a expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes (...)"

…”.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 25 de junio de 2009 la abogada M.J.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación incoado por los abogados E.M.D.G. y L.G.Z., actuando su condición de Abogados Defensores del ciudadano J.S.M.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

… Como punto previo, debe señalarse que el auto de apertura a juicio es inapelable como lo señalan los artículos 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia el recurso de apelación debe declararse inadmisible.

Ahora bien, Los ciudadanos recurrentes E.M.d.G. y L.G.Z., en representación del ciudadano J.S.M.G., como primer motivo de apelación señalan: que el fallo apelado causa un gravamen irreparable al derecho Constitucional a la Defensa, a las garantías al Debido Proceso y Tutela Judicial de J.S.M.G., ya que el Juez de Control se Abstuvo de emitir pronunciamiento alguno sobre todas las peticiones y defensas que le fueron planteadas en el escrito producido de conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y que textualmente son:

1- Solicitud de nulidad de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicitan la nulidad de la acusación Fiscal, por cuanto la misma responsabiliza a el ciudadano J.S.M.G., por el delito de Amenaza, previsto en el articulo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual según indican los apelantes no les fue notificado en el Acto de Imputación Formal de fecha 25 de febrero de 2009; alegando que este hecho vulnera el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso.

En este punto considera esta representación Fiscal que la garantía del debido proceso consagrada en nuestra constitución en el articulo 49 y dentro de ella el derecho a la defensa, no le fue vulnerado desde ningún punto de vista a el ciudadano J.S.M.G., toda vez que siempre tuvo oportunidad de acceder a el expediente contentivo de investigación que seguía esta representación y de ejercer ante el órgano jurisdiccional las acciones que hubiere considerado pertinentes en caso de habérsele cercenado algún derecho al debido proceso. En el mismo sentido, tuvo oportunidad de conocer los fundamentos de la misma desde el momento de su presentación ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia En Función de Control Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

2-solicitud de nulidad de la acusación fiscal de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto alegan que la fiscalia 29, sin explicación ni justificación, dejo de realizar diligencias de defensa.

Dentro de la investigación el Fiscal del Ministerio Publico, esta en la obligación de velar por el respeto y las garantías constitucionales al debido proceso, para ambas partes, y en este sentido debe atender tanto las solicitudes de la victima como las del imputado; sin embargo este puede considerar la realización de diligencias que le sean solicitadas por las partes en la investigación tomando criterios de necesidad, utilidad y pertinencia de lo solicitado y sobre todo que las mismas no se conviertan en una dilación del proceso de investigación que se realice. Si en tal caso el solicitante de las diligencias se siente afectado por la no consideración de su petición ante el órgano que dirige la investigación, tiene la oportunidad de acudir ante el juez de control y solicitarle para que inste al Ministerio Publico a realizar dichas diligencias; por cuanto no se puede alegar la falta de diligencia por parte del Ministerio Publico, cuando la propia defensa del ciudadano investigado (hoy acusado) no utilizo los medios adecuados para alegar esa supuesta vulneración de derechos a su defendido, pretendiendo después alegar una violación al debido proceso por parte de la Representación Fiscal.

… De todo lo expuesto considera esta Representación Fiscal que en ningún momento a el ciudadano J.S.M.G. se le han vulnerado el debido proceso y la tutela judicial; contemplados en los artículos 49 y 26 de la constitución; como alegan los apelantes en este caso. Ni tampoco los artículos 72 numerales 2,4,5; 87 ordinales 3 y 6 y 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en este ultimo supuesto como órgano receptor de denuncia se cumplieron a cabalidad con los referidos artículos.

CAPITULO III

EL PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, esta Represéntate del Ministerio Público, respetuosamente solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente Recurso, lo declare SIN LUGAR, en virtud de que a el ciudadano J.S.M.G. no se le ha vulnerado el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva…

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DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias Y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de junio de 2009, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

…PRIMERO: Este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a las excepciones opuestas en forma oral, por la defensa privada Dr. L.G.Z., actuando en este acto en representación del ciudadano J.S.M.G., una vez revisado el escrito acusatorio se evidencia que el mismo fue presentado en su oportunidad legal, este Juzgado estima que el Ministerio Público cumplió con los requisitos exigidos por nuestro legislador, establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pues indicó de manera pormenorizada la conducta desplegada por el imputado, se observa la adecuación del tipo penal que se encuentra establecido en el presente caso, el titular de la acción penal ofreció como medios de prueba que estimó procedente, … que permite comprobar la responsabilidad penal del imputado de autos, indicando claramente la utilidad, necesidad y pertinencia, cabe destacar que el momento oportuno para ejercer el control de los medios de prueba se encuentra en otra etapa del proceso, no es precisamente en la audiencia preliminar, asimismo se ordena subsanar el correspondiente nombre que aparece reflejado en el fundamento de la imputación…

Corresponde a este Juzgado Cuarto (04°) de Primera instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con vista del acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar a la que se contrae e! artículo 104 de ¡a Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., fundamentar el pronunciamiento mediante el cual fue ordenado el auto apertura a juicio, establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 64 de la ley especial que regula la materia.

… Por los razonamientos antes expuestos, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho, luego de admitida la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano: J.S.M.G., encuadra perfectamente en los supuestos establecidos en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.O.d.V., como lo son los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZA, se admiten los ofrecimientos de pruebas de manera total, efectuados por la vindicta publica, por ser estas legítimas, necesarias y pertinentes a los hechos investigados en agravio de la ciudadana D.A.W.T.D.M., por lo que este Tribunal ORDENA EL PASE A JUICIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Pena!, por remisión expresa del articulo 64 de la citada ley…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, estima que es claro que el derecho a recibir respuesta oportuna, se encuentra consagrado en el artículo 51 constitucional y forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 eiusdem, y así también se instituye como una garantía del debido proceso, prevista en el art6íulo 49 numeral 1 de la Carta Fundamental impuesto alguno.

Asimismo constituye presupuesto fundamental del principio de legalidad procesal, el cumplimiento de las formalidades esenciales, y en este sentido, las decisiones que derivan de una audiencia preliminar, deben ser dictadas en la misma audiencia, al término de las exposiciones de las partes.

En relación a lo anterior señala el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.:

… Artículo 104: Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.

Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.

El auto de apertura a juicio será inapelable. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Siendo ello así, esta Alzada, debe determinar si efectivamente la jueza de la recurrida obvió pronunciarse en la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sobre la solicitud de nulidad que fue realizada por los recurrentes así como con relación a las demás peticiones de éstos y en tal sentido, tenemos que le asiste la razón a la defensa, por cuanto se observa de las actuaciones específicamente del desarrollo de la audiencia preliminar, que los abogados solicitaron:

(...) PRIMERA SOLICITUD DE NULIDAD De conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo adelante COPP a los efectos de este escrito, PIDO la nulidad de la acusación fiscal por cuanto la misma responsabiliza a mi defendido por el delito previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., o sea, AMENAZA, el cual NO LE FUE NOTIFICADO en la imputación formal que por acta de fecha 25 de febrero de 20O9 hizo la Fiscalía 29a, razón por la cual mi defendido no hizo descargo del mismo y le impidió ejercer el derecho a la defensa, lo que condujo a que no promoviera diligencias para desvirtuar este cargo en la etapa preparatoria. De tal manera que se trata de una acusación sorpresiva que vulnera el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso."

"(...) SEGUNDA SOLICITUD DE NULIDAD: De conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del COPP, PIDO la nulidad de la acusación fiscal por cuanto la Fiscalía 29, sin dar ninguna explicación o justificación, dejó de realizar varias diligencias de defensa que el acusado solicitó en la etapa preparatoria por escrito de fecha 15/6/20O8 cursante en las actuaciones, las cuales son imprescindibles para respaldar su defensa ante la falsa denuncia de la ciudadana D.A.W. y la propia acusación fiscal (...) En efecto, mi patrocinado pidió las diligencias indispensables, necesarias, útiles y pertinentes para ejercer su defensa como son, entre otras, que se entrevistara a las personas que a continuación se señalan, y se pidiera un Informe a un instituto bancario, así: "(...) T.G., Calle Andrómeda, Qta. Portus, El Peñón. Cel.: 0414.244.0808. "J.S.M.L., Calle Orinoco, Qta. Roció, Lomas de Bellomonte, Telf: 0212.753.9429.

"(...) M.A.d.M., Edif. Residencias Ocho, Urb. Manzanares. Cel 0414.1040050. Corredora inmobiliaria. "(…) Solicitud de INFORME...Pido que se oficie al Banco Venezolano de Crédito, Sede Principal, Departamento de Tarjetas de Crédito, a fin de que informe a) Si esa institución emitió una EXTENSIÓN DE MI TARJETA DE CRÉDITO N° 4941700200540010, a favor de la denunciante D.A.W.D.M. siendo el número de ella "4941700200540028", b) Cuál ha sido el monto por consumo mensual de dicha tarjeta durante los meses de noviembre 2007 a mayo de 2008, ambos meses inclusive, c) Desde qué fecha fue activada la misma, y e) Si la misma permanece activa (...) "

"(...) OPOSICIÓN DE EXCEPCIÓN: De conformidad con los artículos 28, numeral 4°, literal "e", y 33, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, OPONGO a la acusación fiscal la excepción de ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE por INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTARLA, por cuanto la misma, como conclusión fiscal, no podía emanar de la Fiscalía 29a en atención a lo estipulado por el artículo IOS, en concordancia con el artículo 79 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., es decir, por haber expirado con anterioridad el plazo allí indicado, lo que imponía, por mandato de la primera de esas normas, que fuera otro Fiscal quien presentara la conclusión, previa designación del Fiscal Superior por mandato del Tribunal de Control en materia de violencia contra la mujer (...)

"(...) SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO: Ciudadano Juez, los hechos acusados no se realizaron, y por ello PIDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA conforme a los artículos 318.1 y 321 del COPP, en concordancia con el artículo 104 de la Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.. Sin pretender tratar aquí asuntos propios del juicio oral, es imprescindible que el Tribunal de Control considere que en los "fundamentos" contenidos en la acusación fiscal no se encuentra la sustentación para admitirla y ordenar la apertura de un juicio por la supuesta comisión de los delitos previsto en los artículos 39 y 41 de la mentada Ley, pues aquellos no acreditan la realización de los hechos (...)

"(...) PRUEBAS QUE OFRECE LA DEFENSA (...) Ofrezco como prueba el TESTIMONIO de los siguientes ciudadanos: B.J.D. (...) R.M.G. (...) L.V.d.M. (...) T.G. (...) J.S.M.L. (...)M.A.d.M. (...) Z.L.C.P. (...) S.R. (...) N.R. (...)"…

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No obstante, estas peticiones, no fueron decidas por el Tribunal de la recurrida, tal y como lo aseveran en su escrito de apelación, es decir, el Tribunal A quo, obvió pronunciarse en relación a las solicitudes de nulidad que realizó la defensa, así como, respecto de los medios de prueba ofrecidos, limitándose a señalar respecto de las excepciones opuestas, “PRIMERO: Este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a las excepciones opuestas en forma oral, por la defensa privada Dr. L.G.Z., actuando en este acto en representación del ciudadano J.S.M.G., una vez revisado el escrito acusatorio se evidencia que el mismo fue presentado en su oportunidad legal, este Juzgado estima que el Ministerio Público cumplió con los requisitos exigidos por nuestro legislador, establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pues indicó de manera pormenorizada la conducta desplegada por el imputado, se observa la adecuación del tipo penal que se encuentra establecido en el presente caso, el titular de la acción penal ofreció como medios de prueba que estimó procedente, … que permite comprobar la responsabilidad penal del imputado de autos, indicando claramente la utilidad, necesidad y pertinencia, cabe destacar que el momento oportuno para ejercer el control de los medios de prueba se encuentra en otra etapa del proceso, no es precisamente en la audiencia preliminar, asimismo se ordena subsanar el correspondiente nombre que aparece reflejado en el fundamento de la imputación …”.

De tal forma que de acuerdo con lo anterior este Tribunal Colegiado, encuentra que efectivamente al no cumplirse con las previsiones del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y dictar pronunciamiento sobre todos los puntos sometidos a decisión en el curso de la audiencia preliminar, se violentó el derecho fundamental defensa, a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”. De igual forma se violentó, el artículo 49.1 constitucional que garantiza a toda persona el debido proceso y el derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el acceso a las pruebas y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Como consecuencia de tales violaciones se infringieron los artículos 26 (tutela judicial efectiva) y 49.1 (debido proceso, derecho a la defensa) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V..

Siendo esto así, este Tribunal Superior Colegiado, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 eiusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De allí que, es preciso destacar, que no es susceptible de saneamiento o convalidación, la transgresión de un derecho fundamental, contemplado en el artículo 49 numeral 1 constitucional, toda vez que es clara la norma del artículo 193 del citado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando establece lo siguiente:

Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es así como debe procederse a la declaratoria de la nulidad de la decisión impugnada y el acto de la audiencia preliminar, con el objeto que sea celebrada de nuevo y se emitan todos los pronunciamientos de ley, como se encuentra dispuesto en los artículos 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el acto de la audiencia preliminar, celebrado el día 09 de junio de 2009, ante el Tribunal A quo es nulo de nulidad absoluta, y ello deriva en la nulidad del pronunciamiento del Juzgado a quo, referido a la admisión de la acusación, de los medios de prueba, y la orden de juicio oral y público con el respectivo auto de apertura a juicio, por tratarse de una nulidad absoluta, al involucrarse la transgresión de derechos fundamentales, a saber: tutela judicial efectiva y debido proceso, siendo inoficioso pronunciarse con relación a la decisión que ordenó mantener las medidas de protección y seguridad impuestas, en atención a la naturaleza de la presente decisión.

Así, ante la grave incidencia que la omisión de los pronunciamientos referidos, supone sobre el fallo apelado, pues se patentiza la imposibilidad de obtener respuesta de la requerida, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 09 de junio de 2009, y de la decisión dictada al términos de la misma por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 26 y 49 numeral 1 constitucional, 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el de la audiencia preliminar, celebrado el 09 de junio de 2009 ante el juzgado A quo, así como el auto de apertura a juicio y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 eiusdem, se declara que sus efectos se extienden a la posible remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio. Y así también se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la apelación interpuesta por los Abogados Defensores del ciudadano J.S.M.G., interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 10 de junio de 2008 emanada del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, que omitió pronunciarse al término de la audiencia preliminar, sobre las solicitudes de nulidad, excepción opuesta a la acusación fiscal y el ofrecimiento de medios probatorios de la defensa. SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD de la referida decisión, y repone la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Violencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 26 y 49 numeral 1 constitucional, 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a los fines de que se distribuyan en un Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que conoció de la presente causa, y envíese copia certificada de la presente decisión al Tribunal A quo. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.,

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

R.M.T.D.. E.R.M.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABG. . IXION A.L.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. IXION A.L.S.

Asunto Nro. CA-788-09 VCM

NAA//RMT/ERM/dsy/smgm.-