Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 22 de Enero de 2009

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por el abogado F.P.P.R., con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana P.A.M., quien actúa en representación de los derechos e intereses de su hijo de 03 años de edad para la fecha de la demanda, en contra de la decisión proferida por la Juez Profesional del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, con Sede en Ocumare del Tuy; mediante la cual se declaró con lugar la demanda por motivo de Fijación de Régimen de Visitas, interpuesto por el ciudadano ESTARLYN A.M..

Por auto de fecha 7 de mayo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó el quinto día de despacho, a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) para llevarse a efecto el acto de formalización oral del recurso interpuesto, y se fijó décimo día de despacho siguiente a la formalización para dictar sentencia, constando que siendo el día para tal fin, por motivos de multiplicidad funcionarial, fue diferido el pronunciamiento para dentro de los treinta días siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no habiendo tenido oportunidad para ello, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se expondrán en los siguientes capítulos.

Capitulo I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En escrito de demanda, la parte actora mediante su representación judicial expuso:

-Que de la unión entre el demandante y la ciudadana P.A.M.Á., nació un niño en fecha 30 de marzo de 2003, y se encuentra viviendo con su madre.

-Que la relación de pareja siempre fue normal pero a raíz de la separación comenzaron las desavenencias, en cuanto a que la demandada se negaba a que el ciudadano ESTARLYN A.M.B. visitara o tuviera algún tipo de contacto con su hijo, sin aparente explicación.

-Que pese a la negativa de la madre a permitir que el niño tuviese contacto con su padre y su familia paterna, estos han estado pendientes del niño, adquiriendo regalos para aquel en época de navidad y hasta organizando una fiesta de cumpleaños en un local de comida rápida conocido como Mc Donald´s, a la cual el niño no asistió por cuanto su madre no cumplió con lo acordado.

-Que por estos hechos es que solicitan al Tribunal de Protección un régimen de visitas abierto, para que el padre pueda garantizar el derecho del niño a compartir con su familia de origen, dentro y fuera del hogar materno, así como el disfrute de un fin de semana intercalado con pernocta, días feriados, vacaciones escolares, navideñas y época de carnaval y semana santa.

Por su parte, la parte demandada entre otras cosas alegó:

- Rechaza, niega y contradice todo lo expuesto por la solicitante.

- Rechaza que la relación de pareja sostenida con el demandante haya sido normal, por cuanto a partir del nacimiento del niño, el padre tomó una actitud inestable y grosera hacia la persona de la ciudadana P.A.M.Á. y hacia el niño, siendo esta la razón que obligó a la demandada a separarse del demandante, cuando el niño tenía la edad de 03 meses de nacido.

- Rechaza, niega y contradice que el padre haya hecho esfuerzos para tener contacto con su hijo y además llevarle regalos y cosas afines, sino que, por el contrario fue la demandada quien buscó tener contacto con el padre del niño con el fin de recordarle el deber de padre que tenía, lo que con el tiempo dejó de hacer, porque un padre responsable no necesita que le recuerden sus obligaciones.

- Que es del conocimiento de la demandada, que durante el tiempo que el padre del niño, hijo de ambos, laboró en la empresa VENTUPLA C.A., entre los beneficios se encontraba una bonificación para los hijos de los empleados y obreros, en el mes de diciembre, además de la celebración de una fiesta navideña para los niños, lo cual nunca disfrutó el niño de autos, teniendo la seguridad la demandada que el padre recibió tanto los bonos como los juguetes y nunca llegaron al beneficiario, pues no mostraba interés en su hijo, hasta la fecha en que instaura este procedimiento.

- Que tiene razones de fondo por las cuales cree que el régimen de visitas solicitado por el demandado debe ser restringido, por cuanto alega que el ambiente donde se desenvuelve el demandante no brinda seguridad, integridad ni afectividad apropiadas para el desarrollo de un régimen de visitas como el que demanda el padre del niño.

- En virtud de lo anterior, solicita al Tribunal ordene la práctica de informe social en el hogar del demandante, con el objeto de tener elementos científicos que reglamenten el régimen a fijar por el Tribunal o negarlo, si fuese el caso.

- Igualmente solicita se oficie al Servicio de Psicología del Hospital General de Los Valles del Tuy “S.B.”, a objeto de solicitar la práctica de las pruebas necesarias y sean anexadas las resultas al expediente y tenga a bien el Tribunal emitir su decisión.

Capítulo II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 1º de noviembre de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, acordó Régimen de Visitas en beneficio del ciudadano ESTARLYN A.M. y de su hijo, el cual estableció en la dispositiva de la manera siguiente:

…DECLARA CON LUGAR el presente juicio de RÉGIMEN DE VISITAS, en relación al ciudadano ESTARLYN A.M., en su carácter de padre biológico del niño de autos de conformidad con el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual queda fijado de la siguiente manera:

PRIMERO: El padre podrá tener contacto directo, personal y permanente con el niño de autos, de forma semanal, pudiendo acudir a retirarlo los días sábados en el hogar materno a las 9:00 a.m. y reintegrarlo a su hogar a las 6:00 p.m. del mismo día.

SEGUNDO: Durante las festividades navideñas el niño pasarán (sic) con su padre los días 25 de diciembre de cada año, desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), y reintegrarlo a su hogar a las (6:00 p.m.) del mismo día. Igualmente los días 29 de diciembre de cada año por lo que podrá retirar al niño, a las (09:00 a.m.), y reintegrarlo a su hogar a las (6:00 p.m.) del mismo día.

TERCERO: El día del padre el niño permanecerá con su padre, ESTARLYN A.M. a cuyo efecto lo retirará a las 09:00 a.m.), y reintegrará a su hogar a las (6:00 p.m.) del mismo día. Y el día de las madres, con su madre, ciudadana P.A.M.Á..

CUARTO: El día del cumpleaños del Niño …, éste permanecerá con su madre, pero con la visita del padre en el hogar materno, o en el sitio donde se realice la celebración, desde las 02:00 p.m. a las 06:00 p.m., exhortando a los padres, abuelos paternos y demás familiares cercanos, a mantener una conducta acorde para el disfrute de un día tan especial para el niño.

QUINTO: El día del cumpleaños del padre, el niño permanecerá con el mismo, a cuyo efecto lo retirará del hogar materno a las 09:00 a.m.), y reintegrará a su hogar a las (6:00 p.m.) del mismo día.

SEXTO: En la época de carnavales y semana santa, el niño permanecerá en forma alterna con cada uno de los padre, cada año, es decir, el año que le corresponda con el padre el siguiente año le corresponderá con la madre, retirándolo del hogar materno a las (09:00 a.m.), en el caso del padre y reintegrará a su hogar a las (6:00 p.m.) del día que le corresponda, correspondiéndole al padre compartir con su hijo la época correspondiente al asueto de semana santa.

SÉPTIMO: Considerando que el niño …por su edad requiere de cuidados especiales, responsabilidad y supervisión, este Tribunal exhorta a la madre del mismo a “Supervisar Adecuadamente” a su hijo en los días de visitas, todo esto a los fines de garantizar su bienestar y seguridad; igualmente se exhorta al ciudadano ESTARLYN A.M.B., a asumir el cuidado, alimentación especial, y supervisión continua que requiere el niño, para garantizar así el acercamiento paterno-filial.

OCTAVO: Se ORDENA Orientación Psicológica a los Padres, su asistencia a la Escuela para Padres y Terapia Familiar, respectivamente…

Tal decisión estuvo fundamentada en las siguientes consideraciones:

A.l.p.y.a. los fines de dilucidar los hechos controvertidos, resulta pertinente invocar el contenido de determinados artículos de nuestra Carta Magna, así como en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dado que la primera nos ofrece los principios fundamentales a los fines de garantizar efectivamente la protección correspondiente al niño de marras, por su parte, la Ley Especial, establece pautas para el procedimiento aquí ventilado, esto es, en un procedimiento donde se someta al conocimiento del Juez de Protección la conveniencia o no que un progenitor asuma el ejercicio de su derecho de visitas y de que manera pueda ejercerse. En este sentido de conformidad con el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el padre no guardador tiene derecho a visitar a sus hijos y el niño, niña o adolescente tienen derecho a ser visitados. Se trata de un Derecho consagrado expresamente en la legislación venezolana a los fines de mantener y afianzar sus relaciones parentales y que no puede ni debe ser violentado por la (sic) ninguna persona… …En los casos de adecuación del ejercicio de los poderes parentales, luego de la ruptura de la pareja, producto en algunos casos, de los fuertes conflictos no resueltos post-divorcio, o como en caso de marras, de una relación estable de hecho, el derecho a relacionarse padres e hijo puede verse afectado ya que con frecuencia es utilizado como instrumento de lesión entre los progenitores. Esta sentenciadora debe dejar sentado, en consecuencia, que “una de las facultades que conserva el progenitor no conviviente con su hijo, es la comunicación frecuente con él (…) ya que el niño necesita mantener una estrecha relación con ambos padres para una adecuada formación humana… ...Noveno: En cuanto al escrito presentado por la parte actora… …en donde la apoderada judicial alega que se le dejó a su representado en estado de indefensión toda vez que el presente asunto no se estaba llevando por el procedimiento contencioso en asuntos de Familia y Patrimoniales sino que –según su decir- se aplicó el procedimiento especial de Guarda y Alimentos; en este sentido quien suscribe considera de honda importancia aclarar a esa representación Judicial… …auto de admisión en donde se establece que en virtud de que el legislador al no haber establecido un procedimiento propio y específico dado que el artículo 387 de la Ley orgánica para la Protección del niño y del adolescente establece que el Régimen de Visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre las partes, oyendo al hijo y que de no lograrse la conciliación, el juez dispondrá el régimen de visitas que considere mas adecuado previa evaluación de los informes técnicos pertinentes… …ahora bien quien suscribe realizando una revisión de los autos que integran el presente asunto se evidencia que en momento alguno se ha dejado en estado de indefensión ni a la parte actora ni a la parte demandada; en virtud de que como garante y directora del proceso, se debe en principio lograr la conciliación entre las partes tal y como lo establece el artículo 387 de la citada ley especial, y de no lograrse esta se dispondrá de un régimen de Visitas previo al análisis de los informes técnicos pertinentes, informes estos que en reiteradas oportunidades se instó a la madre (parte demandada) a que los consignase, no pudiendo esta juzgadora suplir tal probanza, y en ese sentido no puede considerarse que el procedimiento se tramitó de manera equívoca y mucho menos que se estaba causando un estado de indefensión… …el apoderado de la parte demandada manifiesta que el régimen de visitas debe ser restringido por cuanto –según su decir- el ambiente en donde se desenvuelve el demandante no brinda seguridad, integridad, ni afectividad apropiadas para el régimen de visitas, en tal sentido se puede evidenciar… …informe social realizado por el trabajador social adscrito a este juzgado donde hace referencia al hogar paterno, no induciendo dicho informe que el hogar paterno sea impropio para que el padre pueda ejercer su derecho de visitas para con su hijo, igualmente cabe señalar que la carga de probar los alegatos esgrimidos en el proceso, son de entera responsabilidad y de la exactísima diligencia de las partes y no de este tribunal… …y en tal sentido quedó evidenciado en el presente juicio que la parte demandada no logró demostrar en el iter del proceso y en sus oportunidades legales el hecho de que el padre no pudiera ejercer el derecho constitucional que para con su hijo le corresponde… …Como observamos, la Ley Orgánica establece el derecho, la vía, el camino a seguir para hacer efectivo ese derecho. Está determinado en la legislación, hasta ahora, actuar en forma sumaria, previo los informes técnicos y oída la opinión del guardador y del niño o adolescente, será la prudencia y el sano juicio del juez, los elementos fundamentales en que deberá basarse para encausar las actuaciones lo más breve posible y así arribar a una reglamentación realmente beneficiosa para el niño… …Es de hace notar que el mismo cuenta actualmente con cuatro años de edad y de acuerdo e lo alegado en autos, ha habido dificultad en la comunicación con su progenitor, por lo que tiene esta juzgadora que concluir que en efecto el contacto del padre con el niño de marras debe hacerse en forma tal que el mismo se beneficie del contacto con aquel, pues aun cuando el derecho de visitas también le pertenece al niño, como se ha reseñado suficientemente, sin embargo el juez debe velar porque tales contactos no produzcan vulneración al interés superior del niño de autos… …Del estudio conciente y analítico de las actas que conforman el expediente, tomando en consideración todos y cada uno de los medios probatorios traídos a los autos, esta Juzgadora observa que el progenitor de los niños, es perfectamente apto en lo conductual y en lo emocional para desempeñar su rol parental y su derecho que como padre tiene de frecuentar con su hijo; aunado a ello, la condición socio-económica del precitado ciudadano demostró que su hogar tiene condiciones adecuadas para que el niño de autos pueda compartir con él; se procura asimismo, la estabilidad del niño …, por lo que no hay indicador alguno para esta Juzgadora, que la lleve a determinar el impedimento en el ejercicio del derecho recíproco que tienen padre e hijos de relacionarse permanentemente. Y así se establece.

Es por lo que bajo estas consideraciones, ésta juzgadora objetiva consciente y responsablemente considera que aún cuando no pudo evaluarse a las personas involucradas en el asunto, específicamente a la madre y al niño; no se demostró en momento alguno por parte de la madre del niño (parte demandada) de que el contacto del padre con su hijo sea perjudicial para este niño, por lo que se justifica la procedencia de acordar un régimen de visitas que este Tribunal procede a disponer en interés del niño de autos, para que pueda el padre tener el contacto directo y personal con éste que nuestro ordenamiento jurídico prevé, y a los fines de que sea acatado por la demandada; en consecuencia se considera la presente demanda totalmente procedente, como se declarará de manera positiva y expresa en el dispositivo del presente fallo. Y así se establece.

Capítulo III

ALEGATOS EN ALZADA

En fecha 16 de mayo de 2008, habiéndose llevado a efecto el acto de formalización oral del recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Especial que rige la materia de Protección de Niños y Adolescentes, el apoderado judicial de la demandada, formalizó el recurso por el interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

“…formalizo mi apelación interpuesta ante el tribunal A quo, contra la decisión del 29 de febrero 2008, basándome en dos aspectos, Primero: basado en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece que el régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, y que de no lograrse el juez actuaría sumariamente basado en la tenencia de los informes técnicos que considerase conveniente, y ser oída la opinión de la guardadora; en resumen de que la conciliación prevista no fue posible en su momento, por causas ajenas a esta representación. Si bien es cierto que el Juez de Protección es el director del proceso, y en concordancia con el artículo 474 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil que indica a groso modo que el juez podrá excitar a las partes a la conciliación en cualquier estado y grado de la causa, y observando que para materializar este principio el Tribunal emitió dos boletas de notificación de Nos. 2076-07 y 2067-07, la primera a mi poderdante y la segunda al demandante, encontrándonos que en fecha posterior se inserta un acta en la cual el Trabajador Social del tribunal indica que la oportunidad para la reunión de los padres para la conciliación, declarando el acto con la única presencia del padre del niño, e indicándose la ausencia de mi poderdante, a lo cual procedo a realizar la siguiente observación: el contenido de dichas boletas no refleja la oportunidad en la cual va ha (sic) fijarse la reunión con el Equipo Multidisciplinario, debido a que observando con detalles las referidas boletas, nos encontramos con la ausencia de una frase que considero muy importante y de uso habitual en este tipo de instrumentos “por lo cual deberá comparecer al tercer día de la consignación de la última de las boletas” como se observará se omitió frase importante por lo tanto se aplica el artículo 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el contenido y el acto es nulo.”

En la misma oportunidad de la formalización, habiendo asistido la representación judicial de la parte demandante, hizo uso de su derecho de palabra expresando:

Entendiéndose el derecho del el niño … de tener contacto directo, y de ser visitado por su padre como un derecho Constitucional establecido, además en la Convención Sobre los Derechos del Niño, así como un derecho del progenitor que no viva, no detente la guarda de este es entendido que solo en casos excepcionales, siendo el caso que nos ocupa en el cual la progenitora P.M. (sic) cree tener la propiedad del niño, hecho que se evidenció durante todo el juicio, lo cual no se explica la falta de concurrencia al acto conciliatorio y realización de pruebas técnicas ordenadas por el tribunal, tal como corre inserto al folio 12 del auto de admisión estableciéndose que al tercer día de despacho siguiente a la consignación en autos de esa citación a las diez de la mañana, en el cual intentará la Juez la conciliación entre las partes. Condiciones de comparecencia que de igual forma quedaron establecidas en la boleta de citación inserta al folio 15, indicada con la boleta Nº 2031-06, evidenciándose en el folio 51 que la demandada se dio por notificada y tuvo durante todo el juicio acceso al expediente lo cual podemos verificar en la sentencia, ya que la demandada se dio por notificada el 17 de enero de 2007, y el acto conciliatorio se llevo a cabo el día 22 de enero de 2007, en el cual se instaba a la conciliación. Todo esto expresado en la decisión precisa y objetiva dictada por el tribunal de la causa, en la cual se insta a la conciliación guiada por el interés superior del niño…. Durante el desarrollo de la causa la parte demandada no presentó motivación alguna y pretendió a través de la prueba testimonial establecer el hecho de que mi representado practica la religión de la Santería, olvidándose que en Venezuela existe la libertad de culto y no discriminación en base a la religión, como dije no se realizaron las evaluaciones técnicas ordenadas por la Juez, por el contrario mi representado evidenció no tener ninguna patología que le impida tener contacto con su hijo y aun cuando la decisión fue oída en un solo efecto, la demandada insiste en violarle los derechos a su hijo por lo cual interpusimos ante el tribunal de la causa una denuncia por desacato a la autoridad acto conciliatorio para el cual fue citada y tampoco asistió….

En el mismo acto de formalización, en la oportunidad de las observaciones, la parte demandada alegó:

…Ratifico lo expresado anteriormente y agrego el contenido del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la que se indica taxativa, expresa e imprescindiblemente el requerimiento de los informes técnicos los cuales no fueron requeridos por el Tribunal mediante oficio a los órganos auxiliares como lo son el INAPSI y al Hospital general S.B., órganos en los cuales fueron recibidos los oficios, practicada la prueba psicológica y aclaró que en el expediente no consta la presencia de los mismos, ni de los respectivos acuses de recibos por causas ajenas a esta representación, pero logrando obtener copias simples de los mencionados acuses todos con fechas muy anteriores a la decisión del Tribunal A quo, no excusándome en ese sentido, pero no pudiendo tener el control de esa prueba ya que es de dominio de los órganos auxiliares el envío de las mismas.

Por su parte, la representante judicial del demandado manifestó, durante el uso de su derecho de realizar las observaciones a lo alegado ut supra por la parte demandada, lo siguiente:

Ratifico cada uno de los dichos anteriores y quiero dejar establecido que en el folio 65 y 66 corren insertos los oficios destinados a las evaluaciones psicológicas realizadas a la demandada y al niño …, así como corre inserto al folio 79 c.c. para evaluación psicológica emitida a mi representado lo cual contrarestado con los autos emitidos por el tribunal de protección de fecha 30 de abril de 2007, 16 de mayo de 2007 y 9 de agosto de 2007, en el cual se insta a la parte demandada a los fines de que consigne las resultas de las evaluaciones psicológicas, todo esto evidenciándose que aun cuando tuvieron acceso al expediente y retiraron los oficios respectivos no tuvieron ningún interés de hacer aportaciones al juicio entendiéndose que no consignaron las resultas respectivas, todo esto en detrimento de su responsabilidad en el presente juicio, lo cual queda establecido en forma principal de este juicio debe ser guiado por el interés superior del niño …, siendo que este juicio a (sic) durado mas de dos años, momento para los cuales el niño no ha tenido a su padre ni a su familia paterna ya que es utilizado por su madre como un instrumento para herir a mi representado, el cual ha ofrecido una obligación de manutención que no fue aceptada.

En fecha 16 de mayo de 2008, fueron presentados mediante escrito consignado por el apoderado judicial de la parte demandada, fundamentos en los cuales basa el recurso ejercido contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2008, los cuales fueron expresados de la siguiente manera:

-Que en atención al artículo 387 de la Ley Especial que rige la materia de Protección de N.d.A., son los padres los llamados en primer lugar para establecer una conciliación, que en el presente caso no fue posible, por cuanto la parte demandante y su respectiva representación judicial, no comprendieron el contenido del auto emitido en fecha 10 de agosto de 2007, en el cual, una vez admitida la pretensión fijó el tercer día de despacho siguiente a la consignación en autos de la citación, a las 10:00 a.m., a los fines de la audiencia conciliatoria, oportunidad en que la contraparte no asistió.

-Que la Juez de Protección, como conductora del proceso, de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 257 del Código de procedimiento Civil, y a fin de materializar el principio de la conciliación, posteriormente a la oportunidad de la admisión de la demanda, el Tribunal A quo emitió boleta de notificación a las partes, observándose que se omitió la frase “Por lo cual deberá comparecer al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la consignación de la última de las boletas”, el acto al que se refiere nunca se habría materializado y por lo tanto, el contenido del acta es nulo.

-Que el espíritu de la demandada es el de llegar a una conciliación como fue expresado por la representación judicial en escrito consignado en fecha 19 de enero de 2007, siendo imposible la misma por una omisión en las boletas, colocando a la demandada en una posición de no poder llegar a un acuerdo que, a su juicio, definiría un criterio mas beneficioso para regular el régimen de visitas solicitado por el padre del niño.

-Que si bien es cierto que en autos no constan elementos que permitan inferir el cumplimiento de la práctica de evaluaciones psicológicas, también es cierto que la Juzgadora debió solicitar de oficio las resultas de las evaluaciones ordenadas, ante el Servicio de Psicología del Hospital “S.B.” y el INAPSI y que de corroborar la inasistencia por parte de la demandada a la realización de las evaluaciones ordenadas, pudiera inferir ciertamente lo que explanó como fundamento de la recurrida cuando indica “…En cuanto a la madre y al niño de autos, se desprende que en momento alguno hubo motivación por parte de esta de traer tales elementos a los autos, lo cual constituye un indicio negativo en su contra, respecto a los alegatos de la parte actora…”.

-Que habiéndose practicado las evaluaciones ordenadas tanto a la demandada como al niño de autos, el órgano auxiliar no había dado cumplimiento a lo ordenado, en lo que respecta al envío de las resultas al Tribunal, las cuales son necesarias para la emisión de la sentencia que fijará el régimen de visitas.

-Que junto con el escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, consigna tres fotostatos, dos de ellos consistentes en acuse de recibo, por parte del INAPSI y del Servicio de Psicología del Hospital General de los Valles del Tuy, “S.B.”, donde consta la entrega de los mismos, aclarando que, aun cuando el oficio dirigido al INAPSI fue entregado solo días después a su emisión, la madre del niño acudió en varias oportunidades, encontrándose que no había actividades o no había cupo en el momento para la realización de la evaluación.

-Que considera que la decisión no llena los extremos exigidos por el artículo 387 de la Ley Especial supra invocada, en virtud de que, según mandato expreso de dicho artículo, son necesarias las evaluaciones psicológicas tanto del padre, como de la madre y del niño, así como evaluaciones sociales, para crear un criterio amplio, respecto del régimen de visitas a fijar, puesto que podría derivar en algún daño irreparable si no se tienen las resultas de dichas pruebas, no siendo del control de parte de la representación judicial de la demandada o de la demandada en sí la consignación de éstas.

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 29 de febrero de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que fijó un Régimen de Visitas en favor del ciudadano ESTARLYN A.M. y de su hijo.

Ahora bien, antes de cualquier consideración quien decide estima pertinente hacer algunas consideraciones con relación al procedimiento de Régimen de Visitas (hoy convivencia familiar), para luego emitir la correspondiente decisión de mérito, y en tal sentido se observa:

El artículo 9, tercer aparte de la Convención Sobre los Derechos del Niño, establece:

"Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 27, establece el derecho de todos los niños y adolescentes a mantener en forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. (Resaltado del Tribunal).

De igual manera, los artículos 385 y 387 de la Ley en referencia disponen al efecto lo siguiente:

Artículo 385. Derecho a Visitas.

"El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado".

Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas.

"El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el Juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos informes técnicos que considere conveniente y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá del Régimen de Visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto". (Subrayado del Tribunal)

Así las cosas, de la lectura de las actas que conforman el expediente, quien decide observa:

En la única disposición derogatoria, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó mantener la vigencia del resto del ordenamiento jurídico, en todo aquello que no contradijera lo ya consagrado en ella. En consecuencia, lo establecido en el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, tiene plena vigencia para interpretar las normas y posibilitar su correcta y apropiada aplicación, al establecer que debe atribuírsele a la ley, el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

En tal sentido, a.e.a.3. del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observa que el legislador, para regular el ejercicio de uno de los derechos inherentes a la patria potestad, como lo es el de visitar al hijo que no se encuentre bajo su guarda y custodia, ha concebido un procedimiento constituido por una secuencia de actos procesales, ordenados de tal manera, que tomando en cuenta el dinámico, variado y cambiante entorno personal, familiar y social en el cual se desenvuelve la vida del hijo, se logra pronunciar una decisión con brevedad y rapidez que contenga la normativa clara y precisa aplicable al régimen de visitas, hoy convivencia familiar.

Es por ello que, se coloca este procedimiento entre los denominados por la doctrina "sumarios", que el profesor Calamandrei en su obra Derecho Procesal Civil, p. 84, ha definido de la siguiente forma: "Categoría muy importante de los procedimientos especiales es la de los procedimientos sumarios (lib. IV, tít I, Código de Procedimiento Civil); los cuales, frente al procedimiento ordinario, amplio y detallado, presentan el carácter de una abreviación y compendiosidad de formas (de donde procede su denominación) que permite llegar con rapidez, como si fuera por un atajo, a la cual, conduce, por un camino más largo, el procedimiento ordinario: la diferencia no se refiere, pues, a los efectos de la providencia final, sino a la mayor rapidez con la cual se consigue por esta vía obtener la providencia.

En efecto, la primera actuación consiste en realizar entre los padres una reunión a fin de lograr que ellos, de mutuo acuerdo, lleguen a un convenio, para lo cual deben oír previamente al hijo; correspondiéndole al juez homologarlo y ordenar su ejecución, dejando constancia en acta.

En segundo lugar y para el caso de no lograrse el mencionado acuerdo, corresponde al jurisdicente fijar el régimen de visitas, para lo cual debe contar con el informe integral del equipo multidisciplinario del Tribunal, que le permitirá conocer las condiciones psico-sociales que rodean al grupo familiar del niño o adolescente; debiendo oírlo y apreciar su opinión de acuerdo a su edad y madurez, ponderándola al momento de dictar su decisión, de modo de garantizar que sus intereses sean debidamente tomados en cuenta en el ejercicio del derecho de visitas; debiendo, obviamente, oír la opinión del guardador.

En tercer lugar, y para el caso en el cual el régimen de visitas establecido haya sido incumplido reiteradamente, el juez debe establecer un nuevo régimen de visitas; para lo cual, ordenara la comparecencia de los padres, del hijo y de la persona bajo cuya guarda y custodia se encuentre el niño o adolescente, si es que el guardador no es el padre o la madre, a fin de oír sus opiniones y tomando en cuenta los informes técnicos concernientes al reiterado incumplimiento del régimen de visitas, procederá a establecer el que considere más adecuado.

Contiene la norma en comento un mandato para el juez de actuar sumariamente, cuyo significado, según el diccionario jurídico, consiste en un procedimiento breve o resumido, siendo la intención del legislador que esa actuación del juez, además de ser breve y resumida, debe ser rápida para evitar que el transcurso del tiempo agrave la situación del hijo y cause severos daños a sus intereses, pudiendo en consecuencia fijar un régimen de visitas provisional.

Se trata entonces de un procedimiento muy sui generis, en el cual no se ha establecido un lapso probatorio, esto tiene su fundamento en que los elementos que debe considerar el sentenciador, es decir los informes técnicos, no pueden estar sujetos a un tiempo preestablecido, ya que se trata de la evaluación del niño o adolescente y su grupo familiar, la cual podría extenderse de acuerdo a la problemática que cada caso presente y será el resultado de la evaluación, lo que permitirá convencer al juez sobre cuál es la situación que confronta el niño o adolescente, a fin de determinar el régimen que mejor se adapte a su interés superior.

Ahora bien, si alguna de las partes promoviere alguna prueba, distinta a los informes técnicos a los cuales se refiere el artículo 387 que estamos comentando, el juez, como director del proceso que es, si considera que el medio probatorio es pertinente al caso planteado, deberá abrir una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evacuar dicha prueba. Este mandato legal de actuar sumariamente obliga al juez a subsumir su conducta dentro del precepto del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil el cual señala: "la justicia se administrara lo más brevemente posible. En consecuencia, cuando en este Código o en las leyes especiales no se fije término para librar alguna providencia, el Juez deberá hacerlo dentro de los tres días siguientes a aquel en que se haya hecho la solicitud correspondiente".

Por tanto, si se le ha ordenado actuar brevemente, no es para que lo haga a su libre albedrío, sino que deberá ajustar su actuación, al termino por demás breve, consagrado en la citada disposición; en consecuencia, recibidos como sean los informes técnicos ordenados, dictará la decisión fijando previamente la oportunidad para ello, con estricto apego al mandato del artículo 10 antes citado, a fin de garantizar el debido proceso de modo de no producir indefensión en los litigantes, en razón de la obligación que tiene de tutelar debidamente sus intereses.

En el caso bajo estudio, se observa que en fecha 10 de agosto de 2006, fue admitida la demanda por Fijación de Régimen de Visitas, observándose mediante consignación efectuada por el Alguacil adscrito al Tribunal de la causa, que no pudo ser practicada la citación de la demandada, pues no pudo ubicarse a la madre del niño, por lo que, a solicitud de la parte actora, en fecha 06 de octubre de 2006 se ordenó librar cartel de citación a objeto de ser publicado en un diario de circulación nacional y otro de circulación regional, consignado en fecha 30 de octubre de 2006.

Ahora bien, es en fecha 17 de enero de 2007 que la parte demandada se da por citada, y en fecha 22 de enero de 2007, a la hora fijada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, para que tuviese lugar un acto conciliatorio entre los padres del niño, en cuyo beneficio se solicita la fijación del régimen de visitas, el A quo levantó acta mediante la se declaró desierto el acto conciliatorio, dejando constancia de la comparecencia de la ciudadana P.A.M.Á., así como de la ausencia del demandante, y de la Representación Fiscal.

Tal actuación trajo como consecuencia que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abriera la incidencia allí establecida, debiendo en consecuencia decidirla, una vez finalizado el lapso probatorio, o en su defecto, una vez recibidas las evaluaciones sociales, psicológicas y psiquiátricas que fueron ordenadas en la misma oportunidad, librándose a tal efecto, oficios a los trabajadores sociales adscritos al Equipo Multidisciplinario del Tribunal, al Servicio de Psicología del Hospital General de Los Valles de Tuy “S.B.” y al Servicio de Psicología del Instituto Nacional de Psicología Infantil (INAPSI).

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, a solicitud de la parte actora, dicto régimen de visitas provisional a fin de que el padre ESTARLYN A.M.B. compartiera con su hijo, los días viernes de cada semana de una de la tarde (01:00 p.m.) a tres de la tarde (03:00 p.m.), en la sede del Tribunal, a lo que en fecha 29 de enero de 2007, la representación judicial de la demandada, mediante diligencia dejó constancia del cumplimiento de la primera visita supervisada, que se llevó a efecto en fecha 26 de enero de 2007 y solicitó la modificación del horario de la visita supervisada, para el horario de la mañana.

Tal fijación provisional de visita supervisada, a juicio de quien decide, resulta inadecuado tomando en consideración las situaciones fácticas que pudieren rodear tal convivencia familiar, pues, la convivencia debe desarrollarse en un lugar que, constituya un hogar, o en su defecto se asemeje lo más posible a ello, mas aún, cuando por manifestaciones propias y directas de los progenitores del niño, ambos coinciden en cuanto a que ha transcurrido mucho tiempo en que el padre no comparte con su hijo, por lo tanto, el emparentamiento entre ambos, debe procurarse de forma progresiva, gradual, de tal modo que el vínculo paterno filial se fortalezca.

Ahora bien, respecto a lo anterior, a todas luces resulta indispensable el resultado de los informes técnicos a que se refiere el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contentivos e indicadores de las condiciones psico-sociales en las cuales se encuentra inmerso tanto el entorno familiar paterno como el materno, dado que los padres del niño viven separados, además de indicar el estado emocional y rasgos de la personalidad del niño de autos y de esta manera, el Juez procederá a fijar el régimen de visitas mas adecuado a las necesidades e inquietudes del niño, considerando su corta edad, y el más conveniente para los progenitores y entorno familiar de cada uno de ellos, de manera que el beneficiario del presente asunto, goce del derecho que tiene de interactuar y convivir con su familia de origen.

En consecuencia, tomando en consideración lo antes expuesto, debe quien aquí decide, estimar el recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el A quo, y, en consecuencia, declarar la nulidad del fallo emitido en fecha 29 de febrero de 2008, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar el Régimen de Visitas solicitado por el ciudadano ESTARLYN A.M.B., debiendo el aludido juzgado recabar las evaluaciones sociales, psicológicas y psiquiátricas ordenadas, para luego emitir la correspondiente decisión de mérito en el lapso de tres (03) días de despacho, sin perjuicio de que las partes puedan acudir ante el Tribunal con el ánimo de establecer de manera conciliatoria el régimen de visitas, en virtud de constar de los autos, manifestaciones de ambas partes la voluntad de agotar la vía conciliatoria. Y así se decide.

Capítulo V

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: