Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2010, ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la abogado M.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.358, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DI STASI MOTORS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 90, Tomo 55-A, de fecha 15 de junio de 1971, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00051, de fecha 20 de Abril de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Por efectos de la distribución reglamentaria, le correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha 31 de mayo de 2010.

En fecha 01 de julio de 2010, se admitió el presente recurso, ordenándose de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la notificación a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, al ciudadano DIRECTOR DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, y al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, solicitándole igualmente al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Expresa la apoderada judicial de la parte recurrente que en fecha 27 de octubre de 2008, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante Orden N° 001424 de fecha 27 de octubre de 2008, acordó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la empresa que representa, por la supuesta comisión de infracciones en la ejecución de trabajos de construcción realizados en un inmueble ubicado en la Planta Baja, Local 1, Edificio Araguaney, Tercera Avenida con Tercera Transversal de la Urbanización los Palos Grandes; local donde se encuentra ubicado un concesionario de venta de automóviles y motocicletas marca “Honda”, propiedad de su representada.

Señala que luego de presentar oportunamente su escrito de descargos donde alegaba la prescripción de la acción sancionatoria y de la sanción administrativa, en fecha 29 de julio de 2009, su representada fue notificada de la Resolución N° R-LG-00100 de fecha 23 de julio de 2009, en la que se declaró como ilegal la construcción de la mezzanina existente en los Locales 1 y 2 del Edificio Araguaney, por haber sido realizada sin notificación de inicio de obra y por generar una trasgresión a la variable urbana fundamental relativa al número de puestos de estacionamiento, imponiendo una multa por la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 176.980, 03); ordenándose igualmente la demolición de la obra declarada ilegal.

Menciona que en fecha 06 de agosto de 2009, su representada interpuso Recurso de Reconsideración ante la Dirección de Ingeniería Municipal, operando el silencio administrativo pues no recibieron respuesta, por lo que se dispusieron a interponer Recurso Jerárquico ante el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Alega que de manera tardía el 18 de diciembre de 2009, mediante Oficio N° O-IS-09 de fecha 18 de diciembre de 2009, la Dirección De Ingeniería Municipal dio respuesta de manera tardía al Recurso de Reconsideración, donde le otorgaban a su representada un lapso de veinte (20) días hábiles para que presentara proyecto de construcción o habilitación de cinco (05) puestos de estacionamiento faltantes, con el fin del restablecimiento del orden urbanístico. Continua señalando que en fecha 04 de febrero de 2010, presentaron una propuesta de solución consistente en la celebración de un contrato de arrendamiento sobre un espacio ubicado en las cercanías del local donde funciona el Concesionario Honda, el cual quedaría habilitado para los cinco (5) puestos de estacionamiento faltantes, insistiendo igualmente en la prescripción de la acción sancionatoria y de la sanción administrativa, por haber transcurrido un lapso mayor de cinco (5) años desde la construcción de la mezzanina.

Relata que el 22 de abril de 2010, su representada fue notificada de la Resolución N° R-LG-10-00051 de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en la que se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración originalmente interpuesto en fecha 06 de agosto de 2009, quedando confirmada en todas sus partes la Resolución N° R-LG-00100 de fecha 23 de julio de 2009, la cual declaró la ilegalidad en la construcción de la mezzanina, la imposición de la multa y la orden de demolición.

La parte recurrida ejerce la presente acción de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando que del acto administrativo impugnado emana una presunción grave de violación del derecho a la propiedad de su representada.

Alega que existe suficiente evidencia de que en el presente caso la Administración está obviando la aplicación de una de las instituciones que configuran el ámbito de limitación de la propiedad como lo es la prescripción de la acción sancionatoria en materia urbanística, por lo que se ve afectado el derecho de propiedad de su representada mas allá de lo que la ley permite, al imponer la Administración una orden de demolición sobre una construcción que data de más de cinco (5) años.

Mencionan que existe igualmente una presunción grave de violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, en lo particular al derecho a la presunción de inocencia, regulado por el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el organismo recurrido durante el procedimiento sancionatorio ha pretendido invertir la carga de la prueba exigiendo a su representada que demuestre la no ocurrencia de un hipotético ilícito urbanístico, como seria la supuesta modificación de la mezzanina construida en el local objeto del presente caso. En consecuencia, solicita se declare Con Lugar la acción de amparo cautelar solicitada y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

Subsidiariamente, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto al fumus boni iuris, menciona que el mismo se cumple en este caso por cuanto de la sola lectura del acto administrativo impugnado se evidencia que la Dirección de Ingeniería Municipal ha pretendido ilegal e inconstitucionalmente invertir la carga de la prueba en el procedimiento sancionatorio, vulnerando el Principio Constitucional de la presunción de inocencia.

En relación al periculum in mora, la representación de la parte recurrente considera que en el caso de autos se cumple tal requisito en virtud que de ejecutarse la orden de demolición de la mezzanina ubicada en la propiedad de su representada, se generarían daños irreparables por la sentencia definitiva, por cuanto la mezzanina habrá dejado de existir sin la posibilidad de retrotraer la situación jurídica de su representada al estado anterior a la demolición

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir la solicitud de la medida cautelar formulada por la representante judicial de la parte accionante, el Tribunal observa:

A tales efectos, pasa a realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad, en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.

Ahora bien, la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, que están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentes de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta se da, visto el peligro en el retardo de la Administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.-

De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama. Dicho esto corresponde a este Juzgado, decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte recurrente, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones:

La parte recurrente solicita se decrete amparo cautelar y consecuentemente la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, por cuanto considera que durante el procedimiento llevado en sede administrativa se le vulneró su derecho a la propiedad, alegando la prescripción de la acción sancionatoria en materia urbanística. Igualmente denuncia la violación del derecho de su representada al debido proceso y al derecho a la defensa, específicamente al derecho a la presunción de inocencia. Al respecto, observa quien aquí decide que el petitorio plasmado por la parte accionante al respecto, se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que este Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

Ahora bien, con relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, solicitada de forma subsidiaria por la parte recurrente, debe indicarse que el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…

Haciendo un análisis de la norma parcialmente transcrita, el legislador establece la posibilidad de suspender temporalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, siempre y cuando se cumplan una de las dos condiciones señaladas, siendo estas, cuando lo permita la Ley o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal.

Es evidente, pues, que deben encontrarse presentes y en forma concurrente, los mismos requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de cualquier medida cautelar, a saber: El fumus boni iuris, que no es mas que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, por lo tanto el Juez deberá realizar una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela a quien tenga apariencia del buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie como es tan frecuente, con la larga duración del proceso, y con la frustración total, parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes del juicio, valoración primae facie, no completa, es por tanto provisional y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo. De igual manera, el periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues es la urgencia de elementos que constituyen la razón de ser de esta medida cautelar, ya que solo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.

Así las cosas es necesario entonces, que la presunción se encuentre acreditada, o apoyada en un medio de prueba que lo sustente, por lo cual, corresponde a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Determinados los requisitos de procedencia, se observa que cursa a los folios del veintisiete (27) al cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00051, de fecha 20 de abril de 2010, de la cual se desprenden elementos valorados en esta etapa del proceso, en forma provisional a las posiciones de las partes involucradas en el caso sub examine y, que a juicio de quien aquí decide, podrían constituir la apariencia del buen derecho, razón por la cual se estima cubierto el fumus boni iuris. No obstante es importante hacer la salvedad, que la valoración provisional realizada, no prejuzga la materia controvertida que será objeto de análisis en la oportunidad de emitir el pronunciamiento de fondo, ya que la misma ha de realizarse en forma exhaustiva y con detenimiento en la definitiva.

En cuanto al periculum in mora, considera este Juzgador que el mismo se encuentra cubierto, por cuanto existe una eventual ejecución por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, pues tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia Patria, dichos organismos están facultados para hacer cumplir sus propios actos administrativos, tomando en cuenta que estos son ejecutivos y ejecutorios, lo que podría conllevar a que en el presente juicio se ocasionaren perjuicios de imposible o difícil reparación a la parte recurrente, puesto que se corre el riego de demolición de construcciones, por lo que en el presente caso se encuentra igualmente demostrado el periculum in mora y así se declara.

Sentado lo anterior estima el Tribunal que existen elementos en autos que han llevado a la convicción de que el presente asunto cumple con los requisitos exigidos para el decreto de suspensión de los efectos del acto recurrido, vale decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora; y visto que la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido solicitada, por su contenido y alcance no afecta el orden público, ni a las buenas costumbres ni a ninguna disposición especial de la Ley, antes por el contrario, procura elementos de equilibrio que impiden alterar la situación de hecho en perjuicio de una de las partes, estima conveniente acordar la medida solicitada hasta que se resuelva el fondo de la controversia.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano Jurisdiccional exige a la parte recurrente prestar caución o fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor del Municipio Chacao del Estado Miranda, hasta por la cantidad equivalente al doble de la multa, esto es por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 353.960,06), cantidad esta resultante de la multiplicación por dos (02) al monto fijado en la Resolución impugnada, a los fines de garantizarle el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiesen llegar a ocasionársele, en el supuesto de que no prosperase la pretensión principal. Se advierte al solicitante que dicha garantía deberá presentarse dentro de un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la presente decisión, y a satisfacción del Tribunal, la cual deberá mantenerse en vigencia por todo el tiempo que transcurra hasta que exista sentencia definitivamente firme respecto al recurso de nulidad interpuesto contra el indicado acto administrativo.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por la abogado M.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.358, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DI STASI MOTORS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00051, de fecha 20 de Abril de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

PROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° R-LG-10-00051, de fecha 20 de Abril de 2010, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, solicitada por la abogado M.U., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.358, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DI STASI MOTORS, C.A.

TERCERO

Se ordena a la sociedad mercantil DI STASI MOTORS, C.A., prestar caución o fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor del Municipio Chacao del Estado Miranda, hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 353.960,06), la cual deberá presentarse dentro de un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la presente decisión, y a satisfacción del Tribunal.

CUARTO

La presente medida cautelar deberá mantenerse en vigencia hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, por lo que, debe ser acatada por todas las autoridades de la República. El incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Julio de dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:00 PM.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EXP:6593/EMM