Decisión nº 106-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Agosto de 2008

ASUNTO: AP41-U-2006-000223 Sentencia N° 106/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de Agosto de 2008

198º y 149º

En fecha cuatro (04) de abril del año dos mil seis (2006), M.S.A., quien es español, mayor de edad, con pasaporte A-B477190S, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil STERNAL BAY VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 01 de octubre de 2002, bajo el N° 3, tomo 3 A-VII, asistido por A.A.V.B., titular de la cédula de de identidad número 3.592.149, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, interpuso Recurso de Nulidad y A.C. en contra el Acta de Retención Preventiva SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-0026-2, de fecha 26 de enero de 2006.

Por efecto de la distribución de causas, fue asignado a este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario el conocimiento del referido recurso de nulidad, ejercido conjuntamente con pretensión de a.c..

En fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil seis (2006), se admitió provisionalmente el Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha once (11) de enero del año dos mil ocho (2008), cumplidos los requisitos legales, se admite definitivamente el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil ocho (2008), M.F.S., quien es venezolana, titular de la cédula de identidad número 10.845.024, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.132, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA presentó su escrito de promoción de pruebas, consignando el expediente administrativo.

En fecha veintidós (22) de abril del año dos mil ocho (2008), la representación fiscal presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Señala la sociedad recurrente como asunto previo:

Que el recurso de Nulidad con A.C. contra un acto administrativo de efectos particulares dictados por la Administración Tributaria, procede conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 25, y que no se requiere que se agote la vía administrativa para ejercer por la vía judicial la impugnación de aquellos actos administrativos de efectos particulares que afecten los derechos de los administrados como el caso de marras.

Que el Recurso de Nulidad no requiere el agotamiento previo de la vía administrativa y que además se encuentra en un hecho sin precedentes, al someterse a la más absoluta indefensión, al no señalársele los medios de defensa y los recursos que pueda incoar para seguir un procedimiento administrativo.

Con respecto a los hechos señala:

Que en fecha 26 de enero de 2006, hizo acto de presencia en la avenida F.d.M., edificio Brava Sol, P.H., oficinas A y B, Los Cortijos de Lourdes, Caracas, Distrito Capital, una comisión del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscritos a la Gerencia de Control Aduanero, División de Control Posterior de la Intendencia Nacional de Aduanas, a los fines de verificar la documentación relacionada con mercancías comercializadas o depositadas en el establecimiento o almacenes de la sociedad mercantil recurrente, correspondiente a los años 2005 y 2006, permitiéndose la entrada de dichos funcionarios, quienes exhibieron P.A. SNAT-INA-GCA-DCP-2006-PA-0026 de fecha 26 de enero de 2006, por intermedio del funcionario J.G., haciendo paralelamente entrega de Acta de Requerimiento SNAT-INA-SYC/400/2006-PA-0026-01, con igual fecha.

Que entregaron en forma inmediata, lo requerido conforme al Acta de Retención SNAT-INA-SYC-400-2006-PA-0026-02, de fecha 26 de enero de 2006. Sostiene además que fue pre elaborada y sin derecho a nada, sin fijación de plazo y si ninguna explicación y sin motivación que indicara la causa de la retención.

Que no conocen cual es la causa de la actuación arbitraria de los referidos funcionarios actuantes, que con abuso de poder, simplemente sin oír razones o explicarlas ordenaron que los bienes fuesen retenidos, por lo que hasta la fecha desconoce los motivos que condujeron a tan arbitraria actuación de la Administración Tributaria.

Que en el presente caso no ha cesado la violación de sus derechos y garantías constitucionales, todos vinculados al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, lo cual se han convertido en graves daños y perjuicios que se concretan en la pérdida económica de cuantiosas sumas de dinero, la cual se agrava con la eventual resolución del convenio que tiene suscrito con la Junta de Beneficencia de la Lotería de Caracas, adscrita a la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano, la cual trae implícita la exigencia eventual del pago de daños y perjuicios.

Que la amenaza de sus derechos y garantías constitucionales son reales, se han materializado y la afecta gravemente por la retención ilegal con uso de vías de hecho realizadas y ejecutadas sin procedimiento legal previo, por lo que para el presente caso de producirse la resolución de los convenios suscritos con la Junta de Beneficencia de la Lotería de Caracas a causa de la retención preventiva, no hay duda que ello generará un evidente y palmario daño irreparable.

Que la acción vulnerante de los derechos y garantías constitucionales no ha sido consentida y el tiempo que ha transcurrido ha obedecido exclusivamente a la espera de la apertura de un procedimiento administrativo que hasta la fecha no ha ocurrido.

Que se ha dedicado a la importación de máquinas automáticas para el tratamiento y procesamiento de datos denominada TERMINAL INTERACTIVO DE TECNOLOGÍA PC, constituida por una consola con pantalla de video táctil y una (1) unidad central de proceso incorporada, actividad con tarjetas inteligentes (Smart-Card) utilizada como Terminal de punto de venta de boletos de lotería electrónica, modelo T13004, tal como fue definido por la propia Administración Tributaria, por lo que en ningún caso se podrán considerar máquinas traganíqueles.

Que al tratarse de máquinas o aparatos de grabación de imágenes que constituyen terminales para el juego de lotería electrónica, y no de máquinas traganíqueles regulado por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, resulta forzoso el conocimiento a los Tribunales Contencioso Tributarios de la solicitud de nulidad del Acta de Retención Preventiva SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-00262 de fecha 26 de enero de 2006.

Seguidamente denuncia:

La violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en el Artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que durante la situación material de hecho que dio lugar a la imposición de la sanción de retención preventiva hoy recurrida, no fue notificada de los cargos que en su contra se investigaban, no le fue emitida un acta donde se le exigiese la presentación adicional de otros documentos, y no se le dio la oportunidad de contar con el tiempo y los medios necesarios de pruebas para la formulación de su descargo.

Luego de mencionar varios fallos de la Sala Políticoadministrativa y de la Sala Constitucional, reiteran que el Derecho a la Defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para todo ciudadano, encausado o presunto infractor, de que se oigan sus alegatos, sino como el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos de procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor.

Que los actos administrativos deben ser tramitados siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable y deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto y que su prescindencia o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o lazos que forman parte del procedimiento que se trate acarrean la nulidad absoluta o la anulabilidad.

Sostiene que la tramitación de la pena prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, el funcionario competente en su carácter de Fiscal Nacional de Hacienda, en el desarrollo del procedimiento de reconocimiento, con base en la facultad que le atribuye el Artículo 148 literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre la base que se presuma que determinadas mercancías objeto de una operación aduanera, pudieren estar incursas en causales que hagan procedente la aplicación de la pena de retención preventiva, en resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa, deberá iniciar un contradictorio mediante la elaboración y notificación al administrado o a su agente de aduanas, de un Acta de requerimiento, en la cual dejarán constancia de los motivos de su presunción, con el fin de que el interesado exponga su defensa y promueva las pruebas pertinentes dentro del plazo razonable que deberá establecerse a tal efecto.

Que analizadas las pruebas tendrá lugar un acto conclusivo del procedimiento de reconocimiento, y que el acto que imponga la sanción de comiso o que la considere improcedente, que quedará plasmado en el Acta de Reconocimiento de conformidad con el Artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que no puede sostenerse que los actos sancionatorios como la retención preventiva consagrada en el Artículo 148, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas, están excluidos del fuero constitucional, por aquello, entre otras cosas, de que los mismos son medidas preventivas adoptadas por la Administración, puesto que resulta evidente que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incurrido en una flagrante violación al Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia, al retener mercancía sin cumplir con los requisitos mínimos de procedimiento.

Que en la propia acta de retención sólo se señala genéricamente la posible trasgresión de los artículos 11 y supuestamente el 148 de la Ley Orgánica de Aduanas, la cual establece 6 supuestos de infracción, algunas excluyentes como el contrabando y el pago de menores derechos al Fisco, lo que sin duda coloca a la recurrente en un estado de indefensión, agravado por la falta de señalamiento de los recursos respectivos y los plazos correspondientes.

Que el funcionario sólo e limitó con llenar el Acta de Retención Preventiva e indicar que los equipos quedaban en los depósitos de la sociedad recurrente, la cual se realizó en una sola oportunidad la presentación de la Providencia, Acta de Requerimiento, Acta de Recepción y Acta de Retención Preventiva y sin mediar palabra y sin dar la oportunidad de oír las razones de hecho y de derecho de las actuaciones.

Luego de definir en que consisten las vías de hecho y hacer una diferenciación entre el acto administrativo y aquella, sostiene que para que exista deben coexistir tres premisas esenciales:

1. - Que el objeto de la lesión sea un derecho fundamental.

2. - Que la lesión a los derechos fundamentales sea grave.

3. - Que la actuación de la Administración carezca de un título jurídico, es decir, que el comportamiento de la Administración no se corresponda con los requerimientos básicos que establece la ley para la elaboración, cumplimiento y ejecución de determinado proceder.

Que resulta meridianamente palpable en el caso denunciado, que la recurrida al haber aplicado la sanción de retención preventiva prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, de unos bienes pertenecientes a la recurrente con base en la facultad que le atribuye el artículo 148, literal b) eiusdem, obviando por completo el establecimiento de un procedimiento contradictorio, previamente abierto, notificado y tramitado de conformidad con la ley, a fin de que presentase descargos y alegatos, configuró una vía de hecho, que se traduce en un obrar antijurídico de la Administración, atentatorio de las garantías constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Denuncia también el Derecho a la Seguridad Jurídica señalando:

Que la seguridad jurídica se constituye por el respeto a todo ordenamiento jurídico, a la existencia de normas jurídicas claras y transparentes, las cuales son respetadas y acatadas por todas las personas y a las que se someten los órganos del Poder Público, incluyendo a la Administración Tributaria.

Que la seguridad jurídica se forma por la respuesta que la Administración Pública y los operadores de justicia dan a la aplicación de las normas constitucionales y legales, que no es otra cosa que la materialización y concreción del ordenamiento jurídico, sobre la base de un iter procedimental justo, claro y transparente y con base a la justicia,

Concluye señalando que la actuación acometida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), representa un quebrantamiento de las garantías del Debido Procedimiento, del Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, la L.d.C., a la libre iniciativa privada, a la L.E., al Derecho al Trabajo y a la Confianza Legítima que tiene todo justiciable de que las actuaciones de la Administración Pública están ceñidas a los preceptos constitucionales.

Por último la recurrente denuncia la violación del Artículo 240, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario y del Artículo 19 numeral 4, parte in fine de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando:

Que ha lo largo del escrito indicó todas las violaciones de los derechos y garantías constitucionales y con respecto al numeral 4 del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se refiere a que hubo ausencia total y absoluta de un procedimiento administrativo regular, limitándose los funcionarios a llenar el Acta de Retención Preventiva, e indicar las máquinas estaban retenidas, sin colocar precintos, sin colocar algún medio que impida la entrada y salida de mercancía.

Que hasta la fecha los funcionarios no han presentado, ni notificado ningún otro acto, mientras la mercancía continua retenida, señala que tampoco ha habido alguna actuación administrativa que de lugar a la continuación del procedimiento.

Por otra parte la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través de M.F.S., quien es venezolana, titular de la cédula de identidad número 10.845.024, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.132, en su escrito de informes en primer lugar ratifica el Acta de Retención Preventiva SNAT-INA-GCA-DCP-2006-0026-2 de fecha 26 de enero de 2006, emitida por la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que la mercancía importada por la contribuyente objeto de retención es de importación reservada al Ejecutivo Nacional, de conformidad con la Nota Complementaria N° 1, del Capítulo 95 del Arancel de Aduanas administrado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, creada mediante el Artículo 3 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Posteriormente señala con relación a la denuncia sobre la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, que esta carece de fundamentación jurídica, por cuanto la Administración Tributaria no violó el Derechos a la Defensa, ni el Debido Proceso de la recurrente con el levantamiento del Acta de Retención Preventiva que se pretende impugnar, toda vez que el Acta impugnada fue debidamente notificada y por la otra se evidencia que la Administración fundamente su actuación fiscal de conformidad con los artículos 11 y 148 de la Ley Orgánica de Aduanas, aún cuando no analice el contenido de cada una de estas disposiciones.

Luego de un análisis del vicio de inmotivación aduce que la motivación de los actos administrativos no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta de los hechos y el derecho aplicable, tal y como lo prevé el ordinal 5° del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Después de analizar decisiones que tratan la falta de motivación, señala que la inmotivación sólo produce la nulidad cuando su destinatario realmente no ha tenido la posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, pudiendo la motivación o exteriorización del elemento causa del proveimiento administrativo, estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes, esto es, en los actos de trámite que desembocan en la manifestación de voluntad de la Administración, la cual se exterioriza a través de un acto definitivo susceptible de crear, modificar o extinguir una situación jurídica individual o general, y que se encuentran recogidos en el procedimiento administrativo que erige como cause formal del iter procedimental.

Con respecto a la denuncia por vías de hecho de la Administración Tributaria, enfatiza que al haberse aplicado la sanción de retención preventiva prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre los bienes objeto de medida, al contrario de lo que señala la recurrente, el ente recurrido actuó conforme a Derecho y de conformidad con las normas previstas en el ordenamiento jurídico venezolano en materia de aduanas, por lo que no se obvió el procedimiento legalmente establecido.

Que el apoderado judicial de la recurrente incurre en una evidente confusión, al pretender que el mismo procedimiento sumario establecido en materia de tributos internos, contemplado en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario se aplique en materia de tributos aduaneros, cuando es harto conocido por la doctrina y la jurisprudencia patria que la materia aduanera se rige por una norma especial a la cual sólo es aplicable supletoriamente las normas del Código Orgánico Tributario.

Que debe entenderse que la Administración Tributaria ejerció sus potestades de control posterior al ingreso ilegal de la mercancía en cuestión, en estricto cumplimiento de los artículo 11, 148 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que mal podría haber incurrido en la constitución de una vía de hecho, ya que el funcionario actuante se mantuvo dentro del marco de su competencia debidamente facultado.

Que resulta contradictorio el alegato esgrimido por la recurrente de la utilización de vías de hecho, cuando su actuación se encuentra fundamentada en un acto administrativo de contenido tributario que cumple con los requisitos establecidos por la Ley para que surta efectos en la esfera jurídica del contribuyente ya que lo que pretende es legislar sobre un nuevo procedimiento no establecido que le permita sumariamente, objetar la sanción impuesta de la retención prevista en el Artículo 114 y que le de la oportunidad de presentar las pruebas que le pudiesen favorecer y de ser oída, pero para ello no requiere la recurrente de un procedimiento sumario no previsto en materia aduanera, por cuanto la recurrente al ser notificada del referido acto de contenido tributario, queda plenamente facultada para ejercer el Recurso Jerárquico o el Recurso Contencioso Tributario, en los cuales se le permite ejercer el Derecho a la Defensa, mediante la exposición de alegatos y la promoción de medios probatorios que considere convenientes, siendo concluyente que la recurrente tuvo y ha tenido medios previstos en la Ley para recurrir en contra del Acta en cuestión, tanto en sede administrativa como en vía jurisdiccional, como en efecto lo ha hecho incoando el Recurso Contencioso Tributario.

Que si lo que se pretende es que la autoridad aduanera le informara por escrito al importador acerca del incumplimiento de la presentación del permiso o documentación que requería para importar legalmente la mercancía retenida, ello no era posible porque en materia sancionatoria no es aplicable el despacho subsanador pues el Artículo 114 castiga la omisión de presentar conjuntamente con la Declaración de Aduanas el documento exigido conforme a la Nota Complementaria 1 del Capítulo 95 del Arancel de Aduanas, por lo que mal podría informarse al importador la carencia del mismo para que este procediese a su subsanación, cuando tal omisión justamente da lugar a la retención o imposición de la pena de comiso.

Con relación a la violación al Derecho a la Seguridad Jurídica y la violación del Artículo 240, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario y 19 numeral 4 parte final de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el quebrantamiento de las garantías del Debido Procedimiento, del Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, a la L.E., al Derecho al Trabajo y a la Confianza Legítima, así como la infracción del Artículo 240 del Código Orgánico Tributario por ausencia total y absoluta de un procedimiento administrativo regular, pues los funcionarios se limitaron a llenar el Acta de Retención Preventiva e indicar que las máquinas estaban retenidas, sin colocar algún medio que impida la entrada y salida de la mercancía, sólo señalando que se encontraban retenidas , sin señalar plazo alguno ni el recurso a ejercer, señala:

Que el Derecho a la Propiedad y a la L.E., L.d.E. no pudieron ser violados en el caso de marras pues estos se encuentran sujetos a limitaciones o restricciones legales basadas en los superiores intereses públicos, y la autoridad aduanera actuó justamente en ejercicio de facultades previstas, reguladas y desarrolladas en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el Artículo 1 eiusdem y 98 de su Reglamento, al impedir la entrada al país de mercancías sometidas a algún tipo de autorización legal previa, por lo que la limitación del ejercicio de tales derechos encuentra su amparo en al propia ley.

Sostiene que en el presente caso la operación aduanera de importación no se encuentra perfeccionada, al no cumplirse con uno de los requisitos esenciales para la legal introducción, desaduanamiento y circulación de la mercancía dentro del territorio nacional, esto es, la consignación junto con la declaración de aduanas de la autorización respectiva, por lo que era procedente aplicar conforme a lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, el comiso de las referidas máquinas y exigir el pago de los derechos, tasas y demás impuestos causados, debiéndose indicar que el estampado de la palabra entréguese por parte de la Aduana en dicho documento, en modo alguno puede entenderse como generadora de derechos subjetivos a favor del importador en razón de que no se pueden crear derechos cuando se ha violentado el orden jurídico.

Que amén de que la operación de importación no se encontraba perfeccionada, pues luego de entregada la mercancía subsistía la potestad aduanera de perseguir y aprehender la mercancía retirada de la zona aduanera cuando no se hubieren satisfecha todos los requisitos establecidos en la ley para su legal introducción al país, conforme lo establece el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el Artículo 148 del mismo texto legal, tal y como ocurrió en el presente caso donde el funcionario J.G., procedió a practicar la Verificación Fiscal de la mercancía objeto de importación, en uso de las atribuciones contempladas en los artículos 121 y 127, numerales 7 y 14 del Código Orgánico Tributario, Artículo 4, numerales 8, 9 y 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11 y 148 de la Ley Orgánica de Aduanas, quien obtuvo como resultado que al revisar la documentación que ampara la legal introducción al Territorio Aduanero Nacional, detectó que no presentó junto con la Declaración de Aduanas la autorización correspondiente, a la cual estaba condicionada la nacionalización conforme lo dispone la Nota Complementaria Número 1 del Capítulo 95 del Arancel e Aduanas, cuyo cumplimiento es indispensable para el desaduanamiento y comercialización en el territorio nacional.

Que en razón de que no se encontraba perfeccionada la operación aduanera, jamás pudieron ser violentados por la aplicación de la sanción de retención preventiva de conformidad con lo previsto en los artículos 11, 148 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y mucho menos habérsele violentado el Derecho a la Propiedad, al Libre Comercio, L.E., Derecho al Trabajo y a la Confianza Legítima, pues al haberse que se ha violentado un requisito legal para el perfeccionamiento de la importación, lo procedente era efectuar, como se hizo, retener preventivamente la mercancía, a los fines de dictar a posteriori, la sanción de comiso, debido a que la recurrente no presentó conjuntamente con la declaración, la autorización exigida en la Nota Complementaria número 1 del Capítulo 95 del Arancel de Aduanas.

Que en el caso de autos, la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hizo uso de la potestad conferida y exhortada por vía legislativa, de no permitir la nacionalización de determinada mercancía sometida a un régimen arancelario de importación reservada al Ejecutivo Nacional, en resguardo del orden jurídico establecido, cuyo incumplimiento legitima la imposición de las sanciones previstas en la legislación aduanera.

Invoca en su defensa los artículo 6 y 11 de la Ley Orgánica de Aduanas, señalando que se evidencia de meridiana claridad que la potestad aduanera comporta todo un ámbito de competencias atribuidas a las autoridades fiscales, para ser ejercidas con ocasión y también como consecuencia de las operaciones aduaneras que se realicen en el país, conforme al ordenamiento jurídico aduanero para salvaguardar su correcta aplicación y la sanción a su contravención, no estándole permitido al intérprete de la norma la posibilidad de restringir la concepción de la potestad aduanera a la sola competencia administrativa de concretar la aplicación de la normativa especial al simple tráfico de mercancías por las aduanas.

Posteriormente explicando el alcance del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sostiene que todo ingreso al territorio nacional de una mercancía sometida a alguna condición especial, sin que tal requerimiento sea cumplido por la consignataria conllevará el comiso de tal mercadería, causando los tributos previstos por las leyes correspondientes, con ocasión a la entrada de bien al país.

Que en caso de omitir el contribuyente la prueba de la existencia de una circunstancia especial, regirá sobre la mercancía el régimen que expresamente determine la Administración Tributaria, en base a que su actuación está enmarcada dentro del principio de legalidad tributaria, y por ello sus actos se encuentran salvaguardados con una presunción de legalidad y veracidad.

Posteriormente a lo señalado hace un análisis del procedimiento de nacionalización y de la figura del comiso a los efectos de desvirtuar la denuncia sobre la violación al Derecho a la Propiedad, para lo cual señala que el régimen o sistema aduanero jurídicamente establecido confiere al Estado potestades o prerrogativas –bien siendo actividades de policía o de fomento- destinadas a resguardar el orden público, fomentar y proteger el desarrollo económico, percibir ingresos, garantizar la salud y las condiciones de vida de los ciudadanos plantas y animales.

Que tanto el Artículo 1° como el 114 de la Ley Orgánica de Aduanas conjuntamente con el Artículo 98 de su Reglamento se desprende la obligación de las autoridades aduaneras de impedir la entrada al país de mercancías sometidas a algún tipo de autorización legal previa, requisito que de obtenerse por el interesado deberá necesariamente presentarse al momento de efectuarse la declaración ante la aduana competente y que de lo contrario se deberá aplicar el comiso.

Luego de lo anterior, abre un capítulo sobre las pruebas promovidas y evacuadas durante el proceso y en especial solicita al Tribunal que le de pleno valor probatorio al Oficio de Clasificación Arancelaria, acto no recurrido pero que consta en autos y que fue elaborado en atención a la solicitud de clasificación arancelaria que hiciere la recurrente el 29 de noviembre de 2005, ante la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y que fuere contestada el 28 de abril de 2006, mediante acto INA-4110/2006-0455, mediante la cual, previa descripción de la mercancía retenida y de acuerdo al estudio practicado por los técnicos de la División de Nomenclatura de esa Gerencia, basada asimismo, el información suministrada y en la experticia técnica solicitada por la parte actora el 03 de febrero de 2006, realizada en las instalaciones de la sociedad recurrente, así como la declaración del testigo experto.

II

MOTIVA

La presente controversia se contrae a analizar la solicitud de nulidad del Acta de Retención Preventiva SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-0026-2 de fecha 26 de enero de 2006, por violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en razón de las vías de hecho en que incurre la Administración Tributaria, la violación a la seguridad jurídica y a la violación del Artículo 240, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario y del Artículo 19 numeral 4 parte final de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con respecto a la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento Administrativo, al cual la recurrente denomina Debido Proceso, este Tribunal debe indicar que los hechos narrados indican que la Administración Tributaria a través de actuaciones de funcionario adscrito a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas, procedieron a levantar el Acta de Retención Preventiva de 258 máquinas.

Cabe destacar, que el acto impugnado inequívocamente se refiere al Acta de Retención Preventiva, la cual está identificada como SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-0026-3 y no SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-0026-2, como erradamente sostiene la sociedad recurrente, tal y como se aprecia en el folio 57 del expediente judicial, por lo que sirva la presente aclaratoria para establecer que el debate procesal se referirá al Acta de Retención Preventiva SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-0026-3.

Dejando claro este punto, el Tribunal observa que ciertamente en el mismo día, la Administración Tributaria, procedió a notificar Acta de Requerimiento y levantar Acta de Recepción de lo requerido, así como a dictar el Acta de Retención Preventiva de la mercancía objeto del procedimiento administrativo.

Observa también este Juzgador, del análisis del expediente administrativo, que el día anterior, a las actuaciones que se impugnan esto es el 25 de enero de 2006, a la recurrente le fue retenido el contenedor CAXU4018172, el cual no es objeto del debate procesal, pero que forma parte de las actuaciones realizadas y en consecuencia parte de los hechos.

Ahora bien, el punto central de la delación de la recurrente recae sobre la violación del Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Procedimiento Administrativo basado en que desconoce las razones por las cuales se le está levantando el Acta de Retención Preventiva, no conoce el procedimiento que se le está siguiendo, ni de los cargos que en su contra se investigan y no se le dio oportunidad para con el tiempo y medios necesarios para la formulación de sus descargos.

Por otra parte, la representación fiscal hace un análisis del vicio de inmotivación para responder a la pretensión de la recurrente, recalcando que la doctrina y la jurisprudencia se ha pronunciado en varias oportunidades sobre este particular y en consecuencia, basta que el acto impugnado señale la normativa y cumplido las formalidades de ley y haya permitido al recurrente el ejercicio de sus recursos.

Para solventar este debate, es procedente analizar tanto las actuaciones administrativas como las pruebas aportadas para llegar a su solución, partiendo de la base legal utilizada para la retención preventiva de la mercancía objeto del debate procesal.

Las disposiciones 11 y 148 de la Ley Orgánica de Aduanas señalan:

Artículo 11.- Cuando las mercancías hubieren sido retiradas de la zona aduanera, sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o las condiciones a que quedó sometida su introducción o extracción o no se hubiere pagado el crédito fiscal respectivo, el Fisco Nacional podrá perseguirlas y aprehenderlas.

Artículo 148.- Los Fiscales Nacionales de Hacienda, cuando encontraren que se hubiere cometido alguna infracción a la legislación aduanera nacional, procederán, sin perjuicio de los recursos que acuerda la Ley al contribuyente, de la siguiente manera:

a) En los casos de contrabando seguirán el procedimiento aplicable que señala la Ley, a fin de que sea determinada la competencia para conocer el asunto y de que el procedimiento siga su curso legal.

b) Cuando la infracción estuviere sancionada con pena de comiso o multa, o con ambas, las sanciones podrán ser impuestas por el propio fiscal actuante, siempre que no se trate de contrabando, de acuerdo a las normas que señale el Reglamento.

c) Cuando se hubieren cancelado derechos inferiores a los que fueren exigibles, se formulará el acta respectiva y se ordenará la liquidación de los derechos diferenciales, sin perjuicio del ejercicio de los privilegios fiscales del caso.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

De las disposiciones transcritas se establece la posibilidad de que los funcionarios competentes en materia de aduanas pueden perseguir y aprender mercancías sin que se hayan cumplido todos los requisitos, y se puede señalar como requisitos cualquier autorización o delegación exigida por el Arancel de Aduanas, en el presente caso, la autorización del Ejecutivo Nacional a criterio posterior de la Administración Aduanera.

A su vez del Artículo 148 se desprende, la posibilidad de aplicar el comiso cuando no se trate de contrabando, sin señalar en que oportunidad puede realizarlo, por lo que no existe diferencia entre un comiso realizado al momento del reconocimiento con el que se produce durante una investigación generada por un control posterior, estando habilitada por la misma Ley Orgánica de Aduanas la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas para aplicarlo.

Delimitada la competencia, es menester señalar el procedimiento a seguir en estos casos, partiendo de aquellos que plantea la Ley Orgánica de Aduanas en los caso de importación definitiva. Sostiene la mencionada Ley, aplicable en razón del tiempo que el “…reconocimiento es el procedimiento aduanero mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen…” (Artículo 49).

Luego la misma Ley Orgánica de Aduanas en su Artículo 114 sostiene que:

Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas…

Este comiso lógicamente se aplica al momento del reconocimiento y contra el pueden interponerse conforme al Artículo 56 de la Ley Orgánica de Aduanas, aplicable, los recursos previstos en el Título VII de la misma Ley, los cuales consisten en Jerárquico y por remisión al Código Orgánico Tributario, el Recurso Contencioso Tributario.

A los fines de ilustrar la figura del comiso, este Tribunal considera pertinente señalar la decisión número 5406 de fecha 04 de agosto de 2005, de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala:

“Atendiendo al contenido de las argumentaciones presentadas por el Fisco Nacional, al escrito de contestación formulado por la contribuyente de autos y a las consideraciones efectuadas por el a quo en la sentencia recurrida, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas contempla el supuesto de régimen arancelario de importación condicionado, consistente en someter ciertas mercancías a prohibición, suspensión, restricción o a alguna limitación, en los términos siguientes:

Artículo 114.- Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración.

(Destacado de la Sala).

De acuerdo con la norma arriba transcrita, existen casos donde se podrá autorizar el ingreso o salida de mercancías, siempre y cuando se cumplan con ciertas limitaciones; tal es el caso de la mercancía objeto del comiso de autos, donde se le exige el registro sanitario para poder ingresar al territorio nacional. Esta exigencia obedece a una medida de urgencia que debe ser adoptada en aras de salvaguardar el interés público. Por lo tanto, se deberá sancionar el incumplimiento del deber de presentar junto con la declaración de aduanas, la autorización, permiso o cualquier otro documento necesario para la realización de la operación aduanera; tal sanción corresponde a la pena de comiso, que consiste en una medida administrativa mediante la cual el Estado se apropia de ciertas mercancías por no reunir los requisitos legales para introducirlas en territorio nacional. […]

En vista de tales circunstancias, esta Sala considera oportuno ratificar la decisión adoptada en su fallo Nº 02133, de fecha 9 de octubre de 2001, mediante la cual estableció, en un caso similar al de autos, que:

(...) no era dable a la autoridad aduanera hacer otra cosa que aplicar la norma prevista en el artículo 114 de la Ley de Aduanas que disponía taxativamente que `...cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición (...) registro sanitario (...) serán decomisadas y se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado(...),´ sin distinguir la intención o el grado de culpabilidad del infractor, es decir, sin consideraciones subjetivas de ninguna clase.

Adicionalmente, conviene destacar que en estos casos de mercancías sometidas a restricciones o prohibiciones está en juego el interés de proteger la economía del país, la sanidad y el orden público, por lo que la medida tomada por la Administración Aduanera no debía ser otra que la del comiso y su aplicación debe ser inmediata, y así también la mercancía debe quedar al cuidado de la Guardia Nacional para impedir su circulación en el país. En estos casos, no puede la autoridad judicial crear un régimen distinto y pretender exceptuar a determinadas personas, porque simplemente pretendan que se le han lesionado sus derechos o garantías constitucionales individuales. Desde luego, que tampoco se niega a los particulares el derecho de defensa para demostrar que la mercancía que pretenden importar no es de las sometidas a restricciones o prohibiciones y que la autoridad ha cometido un error que ciertamente les perjudica, pero ello debe hacerse a través de un procedimiento de nulidad del acto de comiso, que está por lo demás debidamente previsto en el Código Orgánico Tributario, como el recurso jerárquico administrativo ante el Ministro de Finanzas o como el recurso contencioso tributario ante el tribunal correspondiente, como en el presente caso, que la contribuyente interpuso el 2 de julio de 1999, solicitud de revisión de oficio, oponiéndose a las actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994; posteriormente, ejerció recurso jerárquico ante la División de Tramitaciones de la Aduana de Guanta, Puerto La Cruz, para conocimiento de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrando de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la referida decisión que resolvió el recurso de revisión y contra el acta de comiso anteriormente identificada.

Sin embargo, es conveniente advertir que entre tanto estos recursos no se resuelvan, la mercancía debe permanecer en manos de la Guardia Nacional por las razones de orden público que están implicadas en el comiso practicado. La p.d.J. debe estar dirigida a no liberar la mercancía por el eventual daño que pueda causar a la economía del país.

En atención a las consideraciones expuestas, esta Sala considera que el a quo erró al interpretar el contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1998, vigente rationae temporis al presente asunto, por cuanto la pena de comiso en los casos previstos en dicha norma deben ser adoptados por razones de salud pública, como una medida administrativa de tipo sanitario adoptada ante el eventual incumplimiento de la normativa arancelaria de introducción de mercancía al territorio aduanero nacional, con la finalidad de proteger los intereses colectivos. Por lo tanto, se admite el alegato de la representación fiscal. Así se declara.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

El caso sometido a consideración de la Sala Políticoadministrativa, varía del presente en lo que se refiere al momento de aplicación de la medida preventiva de retención, ya que, las mercancías se encuentran fuera de la zona primaria de la aduana, por haber sido retiradas previo cumplimiento de los requisitos que en ese momento la aduana a través de sus funcionarios consideró cumplidos.

Lo anterior se traduce, en que existe un acto administrativo final que permitió la introducción de la mercancía a territorio nacional, el cual está basado previamente en un reconocimiento que se le hizo en la aduana a la mercancía objeto de retención preventiva y que posteriormente se presume que no ha cumplido con requisitos.

Ahora bien, la importación de las diferentes máquinas se hicieron entre septiembre de 2004 a febrero de 2006, quedando la interrogante sobre el procedimiento a seguir en estos casos, en los cuales luego de la emisión del acto administrativo correspondiente la Administración Aduanera, se da cuenta del presunto error cometido.

Como quiera que la Ley Orgánica de Aduanas remite tanto a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como al Código Orgánico Tributario y por tratarse de un asunto conexo con la materia tributaria, deben observarse el contenido del Artículo 1 del Código Orgánico Tributario, que ordena que lo referido a los recursos deben tramitarse conforme a este texto legal.

Por lo tanto, la Administración debe ceñirse a lo pautado en los artículos 239 y siguientes del texto orgánico señalado, pudiendo de oficio y en cualquier momento declarar la nulidad de los actos dictados por ella, eso si garantizando los derechos del destinatario del acto, abriendo un contradictorio que permita al interesado defenderse y aportar las pruebas correspondientes.

Debe entenderse entonces, que las actuaciones de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas deben garantizar el Derecho a la defensa y el Debido Procedimiento Administrativo, más esto no los limita a dictar el Acta de Retención Preventiva, que no es el acto definitivo del procedimiento a seguir.

En efecto, sea al momento de la declaración de aduanas, sea a través del control posterior, la autoridades aduaneras están habilitadas para comisar la mercancía con el objeto de proteger los intereses colectivos, pero permitiendo el ejercicio de la defensa e informando de los recursos y su oportunidad, siendo necesario que este Tribunal analice si las violaciones denunciadas son de tal envergadura que generan como consecuencia la nulidad absoluta del Acta de Retención Preventiva.

Observa este Tribunal del expediente administrativo, que efectivamente el Acta de Retención Preventiva no señala el procedimiento a seguir en estos casos, y en virtud de lo anterior pudiera señalarse que se trata de un acto no definitivo y que no se trata de una medida de seguridad permanente -aunque se hable de comiso en la norma que lo habilita- en otras palabras estaríamos frente a un acto de trámite no sujeto a recurso, y que en culminación del procedimiento debe permitírsele al particular su adecuada defensa y el procedimiento administrativo.

Sin embargo, la situación en torno a la retención impugnada ofrece una realidad distinta, como es el hecho de que no existe un procedimiento expreso que otorgue el tratamiento administrativo a estas situaciones, y que deba deducirse del análisis de varios artículos contenidos en varias normas que la Administración Tributaria deba ceñirse al procedimiento de nulidad en sede administrativa, que no escapa de un contradictorio y como quiera que ningún acto escapa del control jurisdiccional, fue necesario en cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana, tutelar judicialmente el presente asunto, por sentirse el particular perjudicado en sus derechos subjetivos, aspecto este que perfectamente se encuentra regulado en el Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala:

Artículo 85.- Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Ahora bien, debe concluir este Tribunal señalando que estas circunstancias que derivan de la falta de información de un procedimiento no vician de nulidad absoluta el acto que se impugna ni limitan al particular a ejercer sus recursos en caso de que se sienta afectado, tal es el caso de que efectivamente ejerció el Contencioso Tributario y que este Tribunal se está pronunciando al respecto.

Por lo tanto la denuncia sobre la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento Administrativo es improcedente, por cuanto la Administración Tributaria a través de las facultades de control posterior retuvo preventivamente la mercancía de la recurrente, en ejercicio de su facultad de protección de los intereses colectivos al presumir que no se ha cumplido con los requisitos de la mercancía introducida al territorio nacional. Se declara.

Con respecto a la denuncia que considera como vías de hecho el Acta de Retención Preventiva, sobre este particular este Tribunal aprecia que la Administración Tributaria tiene la facultad de actuar conforme lo ha hecho, no si antes advertir que debe la Administración continuar con el procedimiento legalmente establecido para permitirle a la recurrente el Derecho a presentar la pruebas en torno al presente caso.

En efecto, tanto el Artículo 11 como el Artículo 148 de la Ley Orgánica de Aduanas permiten a los funcionarios a perseguir la mercancía por lo que no puede señalarse tal actuación como vía de hecho, esto sería lo mismo que calificar como vía de hecho el comiso aplicado en la Aduana.

Ya se señaló en relación al punto anterior, que el comiso responde a una medida de seguridad en protección de los intereses colectivos, y esto es de aplicación inmediata por parte de los funcionarios competentes y conforme a la sentencia antes mencionada “…no puede la autoridad judicial crear un régimen distinto y pretender exceptuar a determinadas personas, porque simplemente pretendan que se le han lesionado sus derechos o garantías constitucionales individuales. Desde luego, que tampoco se niega a los particulares el derecho de defensa para demostrar que la mercancía que pretenden importar no es de las sometidas a restricciones o prohibiciones y que la autoridad ha cometido un error que ciertamente les perjudica…”

Debe entonces añadir este Tribunal que no existe vía de hecho en el presente asunto, lo que existe es una paralización del procedimiento que perfectamente es recurrible ante las instancias superiores jerárquicas o ante la jurisdicción, la cual tiene que garantizar la continuidad del procedimiento administrativo para que el interesado demuestre que la mercancía que importó no es de las sometidas a restricciones o prohibiciones, siendo improcedente la denuncia por vías de hecho.

Como consecuencia de la explicación anterior, tampoco observa este Tribunal que se haya incurrido en el supuesto previsto en el Artículo 240 en sus numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario, así como en el numeral 4 parte final del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no hay violación al texto constitucional, la autoridad no es incompetente y ha seguido el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Aduanas para imponer la medida preventiva en beneficio del interés colectivo.

Sin embargo, no puede dejar por alto este Tribunal que la recurrente impugnó el Acta de Retención Preventiva y que en ningún caso trató de analizar si la clasificación arancelaria que le corresponde es la señalada por la Administración Aduanera al momento de la introducción de la mercancía, por cuanto nada se señala en los actos impugnados; por esta razón su pretensión se basó única y exclusivamente en las denuncias formuladas y nunca sobre la errada clasificación arancelaria, razón por la cual sólo se analizaron los vicios denunciados.

Ahora bien, la representación fiscal trae nuevos elementos para justificar el Acta de Retención Preventiva y es en la etapa probatoria en la cual se traen elementos distintos al del expediente administrativo que a entender del Tribunal no ha concluido, esto se traduce en que al recurrente nunca le fue informada la razón por la cual se le retiene la mercancía, a lo cual este Tribunal debe ordenar de conformidad con el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se continúe el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario sobre la nulidad de los actos administrativos en sede administrativa previsto inicialmente en el Artículo 239 del mencionado texto orgánico, el cual deberá permitir al particular defenderse de las causales de nulidad que señale y notifique la Administración Tributaria, en este caso la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero otorgando un plazo prudencial para su defensa y notificándole previamente las causas por las cuales se inició el procedimiento administrativo, manteniéndose durante su sustanciación la Retención Preventiva.

Por otra parte, si bien este Tribunal está conciente del contenido del Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta al restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, no puede conocer sobre la clasificación arancelaria por cuanto no es objeto del debate procesal, al ser un argumento que no se desprende de las actuaciones de la Administración Tributaria previamente notificadas y que fue traído al proceso en la etapa probatoria y en la oportunidad de informes, por lo que considera que debe existir un acto final de la Administración Tributaria que señale las causas por las cuales se retiene la mercancía o se aplica alguna sanción, razón por la cual esta decisión se circunscribe a los vicios señalados por la recurrente y sobre el acto impugnado.

Además de lo anterior debe este Tribunal señalar que la recurrente no ha sido notificada de otros actos que cursan en el expediente administrativo, ni de actuaciones que pudieran afectar derechos subjetivos razón que orienta a este Tribunal una vez más a ordenar que se concluyan las investigaciones y se emita un acto definitivo, previo análisis de las defensas aportadas por la recurrente a través de un procedimiento administrativo.

Con respecto a las pruebas aportadas, en especial la opinión del testigo experto y de la Dirección de Arancel, se puede apreciar que esta información no encaja perfectamente con el objeto del debate procesal, aparte de no haberse plasmado las causas o motivos de la retención, y de la falta de continuación del procedimiento administrativo, no puede este Tribunal apreciar si lo expresado, tanto por el testigo como por la Dirección de Arancel se refiere exactamente al tipo de mercancía objeto de retención, como se puede apreciar de la misma Acta de Retención impugnada existen dos modelos de máquinas, siendo de difícil apreciación a cual de estas se refiere el dictamen, razón adicional para que este Tribunal se vea imposibilitado de sustituir a la Administración sobre aspectos técnicos.

En otras palabras, no puede el Tribunal amparar, bajo la existencia de indicios de que la mercancía se encuentra sometida a requisitos que no ha cumplido, bajo la opinión del testigo experto y de las comunicaciones internas de que esa mercancía está sometida al régimen legal 2 para la circulación en el territorio de las mismas, pero tampoco puede desconocer el derecho del particular afectado a un procedimiento administrativo que le permita defenderse y aportar pruebas y que culmine en una decisión final y no preventiva. Se declara.

Como punto especial debe añadir este Tribunal, que en virtud de lo antes señalado, se REVOCA, la medida de suspensión de efectos solicitada mediante A.C. y en consecuencia pone a la orden de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero las mercancías descritas en el Acta de Retención Preventiva.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil STERNAL BAY VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 01 de octubre de 2002, bajo el N° 3, tomo 3 A-VII, asistido por A.A.V.B., titular de la cédula de de identidad número 3.592.149, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, en contra el Acta de Retención Preventiva SNAT-INA-GCA-DCP-UCPU-2006-0026-3, de fecha 26 de enero de 2006.

Se confirma el Acta de Retención Preventiva y se ordena a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), continuar con el procedimiento administrativo una vez notificada la presente decisión.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, así como a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que cumpla con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.E.S.,

F.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2006-000223

En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de agosto de dos mil ocho (2008), siendo las tres y veinte minutos (3:20 p.m.), bajo el número 106/2008 se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P..