Decisión nº 041-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 9 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0982-08

En fecha 29 de julio de 2008, el ciudadano W.A.A.P., titular de la cédula de identidad Nº V-10.276.638, asistido por el abogado en ejercicio B.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.658, ejerció querella funcionarial contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su CONTRALORÍA, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 1º de agosto de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

El querellante fundamentó la querella ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó el día 1º de julio de 1989 a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Miranda, ejerciendo el cargo de Mensajero, luego el de Transcriptor de Datos III y, finalmente, Analista de Sistemas.

Que transcurridos 6 meses desde su ingreso no se efectuó el concurso ni los exámenes contenidos en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para esa fecha, en concordancia con el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, el 31 de diciembre del año 1989 se confirma su nombramiento adquiriendo con ello la condición de funcionario de carrera y estabilidad en el cargo, conforme a los artículos 50 y 122 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, en concordancia con los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que lo amparan los derechos y garantías establecidos en los artículos 89, 93, 2, 3, 19, 141 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que ha prestado sus servicios de forma permanente durante 18 años, 11 meses y 12 días, contados desde el 1º de julio de 1989, sin renunciar a su derecho a la estabilidad, por lo que éste le ha sido vulnerado al ser removido y retirado según Resolución Nº 00-0031 Organizativa Nº 1 dictada por la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 1º de marzo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda.

Que fue lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso, al retirarlo del cargo por una supuesta reorganización administrativa que no se realizó, pues la decisión del órgano querellado debió adecuarse dentro de un marco de actuación técnica y administrativa, conforme al numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, omitiéndose en los actos de remoción y retiro, la aprobación de los informes técnicos establecidos en las normas contenidas en los numerales 9 y 12 del artículo 8 ejusdem y el resultado o conclusión técnica referente a eliminación del cargo de Analista de Sistemas I.

Que la Contralora del Estado Bolivariano de Miranda lesiona el artículo 146 de la Constitución Nacional, al removerlo y retirarlo de acuerdo a la Resolución Interna Nº RCEM-0014-2005 de fecha 04 de abril de 2005, mediante la cual se clasifican los cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda al pretender convertir como regla los cargos de libre nombramiento y remoción, eliminado todos los cargos de carrera, mediante el contenido de su artículo 5, determinando, entre otros, al cargo de Analista de Sistemas I como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, sin especificar las funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Dirección Técnica de ese órgano de control, contraviniendo el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos en el que la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda fundamenta su actuación no ha sido publicado y, tampoco le fue informado, sobre unas supuestas funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, violándose con ello el orden público y el principio de confianza legítima.

Que erradamente pretenden vincular sus verdaderas y principales funciones como técnico en la materia del área de computación, con funciones que requerían un alto grado de confidencialidad o de inspección y fiscalización, las cuales nunca realizó, por lo que la Administración yerra al no ser suficiente la sola y genérica calificación efectuada por ella, para que un cargo sea catalogado de libre nombramiento y remoción, pues el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha determinado de forma expresa y taxativa cuáles son los cargos de confianza.

Que las funciones que desempeñaba como Analista de Sistemas I, consistían en “(…) ofrecer soporte técnico a todos los usuarios de computadoras, mantenimiento correctivo y preventivo de los equipos, eliminar virus, configuración de acceso a la red de Internet, correos electrónicos, instalación de software, es decir, los sistemas operativos, ofimática, etc., el hardware que consiste en la reparación o reemplazo de partes de la computadora, disco duro, memoria, tarjetas madre, de red, reparación de impresoras, monitores, unidades de CD-ROM (…)”.

Que los actos administrativos de remoción y retiro que impugna se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho, violan los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución Nacional, los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 25 y 26 del Texto Constitucional y el numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contraviniendo además, el principio de confianza legítima.

Finalmente, solicitó, que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y del acto administrativo de retiro contenido en las Resoluciones Nros. 00-0038-2008 y 00-0049-2008 respectivamente, ordenándose la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro similar o de superior jerarquía para la cual reúna los requisitos del perfil del cargo y el pago de los sueldos con sus correspondientes incrementos que experimenten, emolumentos y demás beneficios laborales como la bonificación de fin de año, primas de antigüedad, de hogar, aporte de caja de ahorro dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su definitiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 10 de noviembre de 2008, la abogada C.R.D.M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.567, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Bolivariano de Miranda, procedió a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo, todos y cada uno de los alegatos y de la parte querellante, alegando que es falso que éste ostentaba la condición de funcionario de carrera para la fecha de su remoción y posterior retiro, ya que el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa invocado por el querellante “(…) está referido a aquellas situaciones en que ingrese un funcionario público con carácter provisional por no existir candidatos elegibles debidamente registrados para ejercer cargos de carrera (…)”.

Alegó, que su representado presumió en beneficio del querellante que éste había ejercido cargos de carrera, otorgándole el mes de disponibilidad consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disposición que regula los casos de funcionarios de carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción.

Señaló, que no se lesionaron los derechos constitucionales denunciados, por cuanto los actos impugnados no son producto de una reorganización administrativa como afirmó el querellante sino que el cargo desempeñado por él era de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Sostiene, que la Resolución Nº 00-0031-2007 Organizativa Nº 1 establece las funciones y atribuciones del Contralor del Estado Bolivariano de Miranda, entre las cuales está la facultad para dictar y dirigir las políticas de personal, conforme a los artículos 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal y 83 de la Constitución del Estado Bolivariano de Miranda, normas señaladas en los actos de remoción y retiro.

Indicó, que los actos recurridos no se fundamentaron en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica ni en la reducción de personal alegada.

Negó, que se haya vulnerado el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el organismo que representa no pretende convertir la regla de la excepcionalidad de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Señaló, que los actos de remoción y retiro fueron dictados conforme a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en ejercicio de la autonomía orgánica y funcional de la Contraloría del Estado Bolivariano del Estado Miranda, que conlleva la administración de su personal y el desarrollo de la normativa.

Alegó, que el elemento que califica a un cargo de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que lo ostenta, las cuales fueron indicadas como fundamento de hecho del acto administrativo de remoción y como fundamento de derecho, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Afirmó, que el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda fue dictado según Resolución Nº 00-0025-2003 de fecha 01 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda del 23 de septiembre de 2003, pese a que no era requisito indispensable su publicación, conforme lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, ya que éste fue estructurado y diseñado para ser aplicado de manera interna por los departamentos encargados de la gestión pública y recursos humanos.

Manifestó, que las funciones establecidas en el referido Manual aplicables a los funcionarios de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, eran conocidas por el querellante.

Finalmente, solicitó, que se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano W.A.A.P., tendente a lograr la nulidad de las Resoluciones Nros. 00-0038-2008 y 00-0049-2008, notificadas en fechas 12 de mayo y 17 de junio de 2008, respectivamente, dictadas por la Contralora del Estado Bolivariano de Miranda (I), ciudadana C.G.P., mediante las cuales fue removido y retirado del cargo que ejercía como Analista de Sistemas I, adscrito a la Dirección Técnica.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Estado Bolivariano de Miranda, por órgano de su Contraloría, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Los Teques, lugar donde fueron dictadas las Resoluciones impugnadas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, le corresponde emitir su pronunciamiento, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Alegó el querellante que los actos de remoción y retiro, mediante los cuales fue removido y retirado del cargo de Analista de Sistemas I, que desempeñaba en la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, deben ser declarados nulos por ser violatorios de su derecho a la estabilidad, a la defensa y al debido proceso, del orden público y el principio de confianza legítima, además de incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el órgano querellado erradamente calificó el cargo ostentado por él como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, fundamentándose en base a unas supuestas funciones que exigían alto grado de confidencialidad en la Dirección al cual estaba adscrito.

   Lo expuesto, fue rechazado y contradicho por la parte querellada, sobre la base de los argumentos expuestos en el respectivo escrito de contestación.

   En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, observa esta instancia judicial, lo siguiente:

   El querellante manifestó haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa, toda vez que la apoderada judicial del Estado Bolivariano de Miranda, señaló que la Administración presumió en beneficio del querellante su condición de funcionario de carrera y, por ello, le otorgó el mes de disponibilidad consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa, disposición que, según su dicho, regula los casos de funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, niega que se haya materializado la violación del derecho a la estabilidad invocado por el querellante.

   Por otra parte, este Tribunal Superior aprecia que, según se desprende de los alegatos de la parte querellada, ésta aduce, que el querellante ocupaba un cargo de confianza, lo cual es contradicho por el querellante, quien afirma que sus funciones no implicaban alto grado de confidencialidad en la Dirección Técnica de la Contraloría del referido ente político territorial.

   Siendo ello así y dado que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario, considera este sentenciador, que el punto neurálgico de la presente controversia versa en determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones.

   Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 ejusdem.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   Ahora bien, se reitera, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, todo lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.

   Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

   (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado de este Tribunal).

   La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción.

   En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera.

   No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente.

   En este orden de ideas, debe indicarse, que cuando un funcionario de carrera es removido de un cargo de carrera, en virtud de una reducción de personal motivada a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, así como, por ejercer un cargo de confianza o de alto nivel, goza de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación dentro o fuera del ente u órgano para el cual prestaba sus servicios y, en caso de que no prospere, el funcionario será retirado de la Administración Pública e incorporado al registro de elegibles, todo ello en resguardo del derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera.

   Ahora bien, en el presente caso, se aprecia que, según afirmaron ambas partes, el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Analista de Sistemas I, adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda.

   Igualmente, según se desprende de la Resolución Nº 00-00-38-2008 de fecha 12 de mayo de 2008, notificada al querellante en la misma fecha, mediante la cual se ordenó la remoción del querellante, que el fundamento normativo de ésta lo constituye el artículo quinto de la Resolución Nº RCEM-0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, en concordancia con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban requerían alto grado de confidencialidad.

   Así, en el texto del mencionado acto administrativo, se destacaron como funciones inherentes al cargo que desempeñaba el querellante y que a decir del órgano querellado, revestían alto grado de confidencialidad, las siguientes:

   (…) el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS I adscrito a la Dirección Técnica de este Órgano Contralor, tiene asignadas entre sus funciones de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda, mantener los equipos de computación en los que se instala y mantiene el software y hardware, teniendo acceso al Servidor y demás sistemas informáticos de la Contraloría, en los cuales se archiva, registra y conserva toda la información relacionada con las funciones de control, obtenida a través de las fiscalizaciones e inspecciones realizadas por las Direcciones de Control del organismo en los entes y órganos sujetos a control; información que comprende estados financieros, informes de auditorias, actuaciones y operaciones relacionadas con el manejo de fondos públicos; asimismo controla y verifica que la información antes mencionada sea procesada, por lo que tiene acceso a toda la red informática de la Contraloría, así como a los sistemas del organismo, como los de nómina y ejecución presupuestaria, a.y.p.l. documentación de los sistemas automatizados, por todo lo cual el cargo de ANALISTA DE SISTEMAS I es considerado de confianza toda vez que en el ejercicio de sus funciones se requiere un alto grado de confidencialidad (…) quienes lo ocupan manejan información confidencial relacionada con las funciones de control, fiscalización e inspección, así como con las gestión interna de esta Contraloría de Estado (…)

   .

   Con base en las precitadas funciones, debe determinar este Tribunal Superior, si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las funciones que desempeñaba podía catalogarse de confianza y, en consecuencia, ser removido y retirado libremente del órgano querellado como efectivamente ocurrió.

   Ante tal premisa, resulta oportuno señalar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ejerza sea considerado como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso particular, dado que, los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad.

   Por ello, la Administración debe establecer de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado Despacho, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

   Además, al realizar un estudio conceptual del término confidencialidad, se observa que según la Vigésima Primera Edición del Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 1992. Editorial Espasa Calpe, S.A., página 538, el mismo alude a “calidad de confidencial”, entendiéndose por “confidencial” lo que “(…) se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas (…)”.

   En tal sentido, efectuado análisis de las funciones señaladas en el acto recurrido, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, entre los que destacan el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda (folios 129 al 144 de la pieza Nº 1 del expediente judicial), el Registro de Información del Cargo (folios 197, 198, 203 al 206 de expediente administrativo) no encuentra este Órgano Jurisdiccional, indicio alguno, que permita afirmar que las funciones desempeñadas por el querellante revestían un alto grado de confidencialidad en la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, dependencia a la cual estaba adscrito, por el contrario, en el Registro de Información del Cargo, de fecha 8 de agosto de 2005, –el cual está firmado por el querellante-, se observa en los comentarios del supervisor inmediato lo siguiente: “(…) Las actividades realizadas y descritas por el funcionario no se ajustan a las descritas en el Manual Descriptivo de Cargos vigente, éstan (sic) acorde con la de un operador de soporte”.

   Aunado a ello, en el referido Registro se expresa que el 65% de las funciones asignadas al funcionario corresponden al “(…) Mantenimiento y funcionamiento del servidor de la Contraloría (…) Mantenimiento y reparación de equipos de computación, impresoras, monitores, CPU, teclado, mouse, regulador de voltaje”, lo cual se corrobora en las evaluaciones del desempeño realizadas al querellante en el año 2007 que cursan a los folios 33 y 41 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, donde constan los objetivos de desempeño individual que el funcionario debía cumplir en dicho período.

   Por tanto, se colige, que las funciones técnicas ejercidas por el funcionario estaban orientadas únicamente a la operatividad integral de los equipos de informática del órgano querellado y no comportaban un alto grado de confidencialidad.

   Ahora bien, al no demostrar fehacientemente la Administración, en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejercía un cargo de confianza porque las funciones que desempeñaba requerían alta confidencialidad en la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda y, al limitarse a señalar en la Resolución Nº 00-00-38-2008 de fecha 12 de mayo de 2008, que se procedía a la remoción del querellante con base en lo establecido en el artículo quinto de la Resolución Nº RCEM-0014-2005 de fecha 4 de abril de 2005 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, en concordancia con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban requerían alto grado de confidencialidad, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración al tomar su decisión subsumió los hechos, es decir; las funciones desempeñadas por el querellante, en una norma errónea. Así se declara.

   Declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, consecuencialmente resulta procedente la nulidad de la Resolución Nº 00-0049-2008 de fecha 13 de junio de 2008, mediante la cual se retiró al querellante del organismo querellado, por fundamentarse éste en el acto de remoción. Así se declara.

   Vista las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado, por órgano de su Contraloría, que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Analista de Sistemas I, adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, o en otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

   Respecto al solicitado pago de los emolumentos, la bonificación de fin de año y el aporte a la caja de ahorros dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio y se produzca su efectiva reincorporación, debe señalar este sentenciador, lo siguiente:

   El querellante no probó que los emolumentos reclamados eran devengados por él de forma regular y permanente como parte de su sueldo integral; si exigía algún requisito para percibirlo o si su causación no requería la prestación efectiva del servicio, imposibilitándole a este sentenciador conocer la justificación de su percepción.

   La bonificación de fin de año requiere para su causación la prestación efectiva del servicio, por lo tanto, al no encontrarse el querellante en servicio activo durante el lapso que reclama, no tiene derecho al pago del referido concepto. Sin embargo, queda a salvo su derecho al pago prorrateado del mismo, por los meses en que prestó efectivamente sus servicios en el órgano querellado durante el año 2008.

   El aporte a la caja de ahorros es un beneficio exclusivo de los trabajadores y funcionarios públicos, consistente en que una asociación civil de carácter social con personalidad jurídica propia, reciben, administra e invierte los aportes acordados entre éstos y el organismo para el cual presten sus servicios, como se establece en la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares.

   De esta forma, los aportes que se realicen en virtud de la obligación que tienen los asociados de contribuir con un porcentaje de su sueldo a esta asociación civil, tiene como presupuesto la prestación efectiva del servicio, toda vez que la base de cálculo del aporte realizado es el sueldo mensual devengado por el funcionario, por lo que, tal como fue señalado precedentemente, al no encontrarse el querellante en servicio activo durante el lapso que reclama, no le corresponde el pago que solicita.

   En mérito de lo expuesto, resulta improcedente el solicitado pago de los emolumentos, la bonificación de fin de año y el aporte a la caja de ahorros dejados de percibir por el querellante a causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio y se produzca su efectiva reincorporación, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de la bonificación de fin de año, por el tiempo en que prestó sus servicios al órgano querellado durante el año 2008. Así se declara.

   Por otra parte, se ordena, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano W.A.A.P., titular de la cédula de identidad Nº V-10.276.638, asistido por el abogado B.B.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.658, contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su CONTRALORÍA.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   2.1. SE DECLARA conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad de la Resolución Nº 00-00-38-2008 de fecha 12 de mayo de 2008, dictada por la ciudadana C.G.P., en su carácter de Contralora del Estado Bolivariano de Miranda (I), contentiva de la remoción del querellante del cargo de Analista de Sistemas I, adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda y, consecuencialmente, la nulidad de la Resolución Nº RCEM 00-00-492008, de fecha 13 de junio de 2008, dictada por la mencionada Contralora, mediante la cual fue retirado el querellante del referido órgano, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias internas y externas realizadas durante el mes de disponibilidad.

   2.2. SE ORDENA al ente querellado, por órgano de su Contraloría, que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Analista de Sistemas I, adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, o en otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

   2.3. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado.

   2.4. IMPROCEDENTE el solicitado pago de los emolumentos, la bonificación de fin de año y el aporte a la caja de ahorros dejados de percibir por causa de su ilegal retiro, mientras dure el presente juicio y se produzca su efectiva reincorporación, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de la bonificación de fin de año, por el tiempo en que prestó sus servicios al órgano querellado durante el año 2008.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Gobernador y al Contralor del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes. Notifíquese al Procurador del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y artículo 5 literal “c” de la Ley de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los nueve (9) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, nueve (09) de marzo del año dos mil nueve (2.009), siendo las diez y quince ante meridiem (10:15 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 041-2.009.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 0982-08