Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXÉGESIS DEL PROCESO

EXP. 5354

Mediante escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2006, ante este Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, por la ciudadana L.P.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.138.637, asistida por la abogada en ejercicio TAILANDIA M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.317, fue interpuesto Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2006-001, notificado personalmente a la recurrente en fecha 02 de enero de 2006, emanado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Manifiesta la recurrente que el Defensor del Pueblo mediante Resolución Nº DP-2006-001, de fecha 2 de enero de 2006, la removió del cargo de defensor III, decisión que tanto en sus razonamientos lógicos como de derecho, estuvo fundamentado en normas establecidas en la Resolución Nº DP-2003-035, de fecha 17 de febrero de 2003, la cual fue publicada en fecha 22 de septiembre de 2003, contentiva de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, y que en su artículo 2 establece que los funcionarios o empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo; además de establecer en el artículo 6 numeral 2º que el cargo de Defensor se incluye con categoría de confianza por lo cual se acordó su remoción.

Que conforme a lo establecido en el artículo 75 de la referida Resolución Nº DP-2003-035, la misma tenía como fin regular de manera transitoria las normas contenidas en ella hasta tanto entrara en vigencia la Ley Orgánica de la Defensoría Pública (sic), por lo que debió cesar en sus efectos al ser publicada dicha Ley.

Que luego de publicada la Ley Orgánica de la Defensoría Pública (sic), el Defensor del Pueblo continuó utilizando dicho instrumento, aunado al hecho que este disponía de un año para dictar un Estatuto de Personal, acorde a las normativas establecidas, de acuerdo a la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

Que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo en la Disposición Derogatoria Única, establecía que quedaban derogadas todas las normas que la contraríen, siendo evidente la derogatoria del artículo 6 de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual establecía e identificaba los cargos de confianza.

Que el legislador en forma taxativa estableció cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción no estableciendo nada con respecto al cargo de Defensor III.

Que en el presente caso es evidente que estamos frente a una derogatoria de la norma jurídica por una norma de mayor jerarquía como lo es la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, lo cual es conteste con lo establecido en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deja sin efecto las normas jurídicas contrarias a la misma tal y como se expresa en su disposición derogatoria.

Que hasta la presente fecha no existe el Estatuto de Personal, al cual hace alusión la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, por lo que estamos en presencia de la a.d.n.tiva legal para dictar la decisión de Remoción de su persona, con lo que se evidencia la causa falsa alegada por la recurrente, ya que las normativas alegadas por la Administración no existían al momento de ser decretada su remoción.

Finalmente solicita que el acto administrativo por el que se le destituye sea declarado nulo por estar viciado de nulidad absoluta; que se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, que se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el computo de sus vacaciones; prestaciones sociales y jubilación; que le sean cancelados los salarios dejados de percibir con todos los derecho inherentes al cargo desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se decrete la ejecución de la sentencia definitivamente firme.

II

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

Manifiesta la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, que el régimen legal aplicable a sus funcionarios es el establecido en la Resolución Nº DP-2003-035, acto administrativo de efectos generales dictado con fundamento en la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual atempero o suspendió el principio de reserva legal consagrado en el artículo 156 numeral 32 y 283 constitucional

Que el Defensor del Pueblo tiene atribuida la facultad de dictar el Estatuto de Personal conforme a la Disposición Transitoria Novena (sic) cuando establece: “…El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa…”. Por ser la Defensoría del Pueblo un órgano con autonomía funcional y consecuencia de su independencia es la llamada autonomía financiera, al respecto c.M.d.D.A. a adaptado a la Constitución de 1999, del autor Peña Solís, del año 2000 y 2001; de manera que el Defensor cuanta con una autorización constitucional para adelantar la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física de la Institución, por lo que en el marco de estas atribuciones puede dictar el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, y en consecuencia establecer cuales cargos son de confianza y de alto nivel, al respecto cito sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de agosto de 2003, caso E.G.R..

Que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo no se aparta en ningún momento de lo antes expresado al establecer en su artículo 29 numerales 18 y 19 que dicha Institución goza de autonomía organizativa, funcional, financiera y administrativa; es decir, tanto la referida Ley como la sentencia de la Sala Constitucional (sic), caso E.G.R., antes mencionada, reconocen el Régimen de Personal dictado por el Defensor del Pueblo en la Resolución Nº DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003, la cual continua vigente hasta que sea aprobado y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el Estatuto de Personal al que hace alusión la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

Que en cuanto a la denuncia hecha por la recurrente de la violación del artículo 75 de la Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, la misma no fundamento las razones de hecho ni de derecho en las cuales basa tales aseveraciones, las cuales a pesar del principio “iura novit curia” el Juez no puede deducir o intuir, ya que es la demandante la que debe explicar en forma concisa, las razones fundamentos de derecho de su pretensión, lo cual en el presente argumento fue inobservado por la querellante.

Que no obstante lo anterior esa representación defensorial debe expresar que no hubo tal trasgresión, y que del mismo contenido de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, se deduce que se efectuaría la modificación a la que hubiere lugar, para la adecuación a la exigencia de la Ley, reforma que no se ha realizado hasta la presente fecha, lo que significa que la referida Resolución continua vigente.

Que conforme lo refiere el autor J.M.D.O., la derogación de una Ley puede ser total o parcial, expresa o tácita, y que la se dice que la derogación en un sentido técnico es derogación parcial, no afecta a toda la ley, mientras que la derogación total se conoce con el nombre de abrogación que significa derogación total de la ley, por otro lado la derogación puede ser expresa cuando la ley manifiesta expresamente que deroga la antigua; y es tácita si la nueva ley contiene disposiciones que no están en pugna. Por lo que en el presente caso la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, no estableció de manera expresa, la derogatoria o cese de los efectos de la Resolución Nº DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, la misma se encuentra plenamente vigente, y en consecuencia, es aplicable en los supuestos que la misma regula.

Que en relación al alegato de la recurrente que después de entrar en vigencia la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, el Defensor del Pueblo aún continuaba aplicando la referida Resolución debe aplicarse el razonamiento anteriormente expuesto, y que el lapso de un año previsto en la Dispositiva Transitoria Primera de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, no se corresponde a un lapso preclusivo.

Que en cuanto al alegato de la recurrente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, establecía de manera explicita que quedaban derogadas todas aquellas normas que contraríen la misma, razón por la cual fue derogado el artículo 6 de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, señala que muy por el contrario el artículo 6 eiusdem, no contraría disposición alguna de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, que el Defensor del Pueblo, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Novena esta facultado para clasificar cargos en la Defensoría del Pueblo, en atención a las funciones desempeñadas y a la estructura organizativa del mismo organismo.

Que contrariamente a lo señalado por la recurrente, en el sentido que en el artículo 6 de las Normas del Personal de la Defensoría del Pueblo, no establecía nada con relación al cargo de Defensor III que desempañaba, contrariamente de conformidad a lo establecido en su artículo 4 y a lo establecido en el artículo 6 donde se encuentra visiblemente que el cargo de Defensor III, se encuentra enumerado como de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción , por lo que considera ininteligible el alegato de la recurrente de que las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, no establece nada respecto al cargo que ostentaba de Defensor III.

Que la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, vino a afianzar el ejercicio de las competencias atribuidas constitucionalmente a dicha Institución, asimismo respecto a la organización de la Defensoría del Pueblo, desarrolla aspectos fundamentales al otorgar a su máxima autoridad la facultad para dictar el Estatuto de Personal, así como establecer mediante reglamento interno, las atribuciones y competencias de los funcionarios; y que en relación a la fundamentación jurídica que hace la recurrente en el artículo 218 Constitucional, no se vincula con el presente caso en razón de la argumentación expuesta.

Que al momento de remover a la recurrente no hubo a.d.n. legal como ella lo alega, ya que la Resolución de remoción se dictó con fundamento en las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual prevé en su artículo 2 que los funcionarios al servicio de la Defensoría del pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del defensor del Pueblo, y que el cargo de Defensor III es de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en el artículo 6 numeral 2.

Que conforme al pedimento de nulidad del acto administrativo de destitución que la recurrente hace, esta no motivo ni preciso, a lo largo de su escrito de querella con la mayor claridad y alcance los fundamentos de hecho y de derecho en que basa tal solicitud, contraviniendo de este modo la normativa a los efectos, contenida tanto en el Código de Procedimiento Civil como en la Ley del estatuto de la Función Pública, y que es oportuno aclarar que la misma no fue destituida sino removida y retirada.

Finalmente solicitan que el escrito de contestación sea tramitado y conforme a derecho y apreciado en la definitiva, que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la recurrente, y en consecuencia sean negadas todas y cada una de las solicitudes efectuadas por la demandante.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, se haya dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como Tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente presta servicios en la Defensoría del Pueblo, con el cargo de Defensor III, lo cual determina su condición de funcionario público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre la querellante y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó remover a la recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida la afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa que el presente recurso se circunscribe a determinar si es procedente la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por el Defensor del Pueblo, contenido en la Resolución Nº DP-2006-001, acto administrativo mediante el cual fue removida la recurrente, y que corre inserto a los folios del ochenta y cuatro (84) al ochenta y seis (86),del expediente, donde se observan que de manera manuscrita, en señal de recepción, la recurrente coloco la rúbrica, su número de cédula de identidad y la fecha en que fue notificada personalmente; ahora bien, conteniendo los documentos administrativos la presunción de legalidad, y al no haber sido impugnado el mismo por la querellante, incluso al habiendo sido consignado en copia simple por la misma parte actora copia del referido documento al momento de interposición de la presente querella, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio, siendo, además, que de la revisión del mismo se infiere que la recurrente incurre en un error al señalar en el escrito libelar que fue notificada del acto administrativo de remoción en fecha 04 de febrero de 2006, cuando de su propio puño y letra dejo constancia en dicho acto le fue notificado personalmente en fecha 02 de enero de 2006.

Por tanto, de la revisión de la actas del presente expediente se desprende que la recurrente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2006-001, de fecha 02 de enero de de 2006, emitido por el Defensor del Pueblo, el cual fue notificado en esa misma fecha, mediante el cual fue removida del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección de Recursos Judiciales de la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, dado el eminente carácter de orden público que ostenta la caducidad, institución que establece un lapso determinado para el ejercicio válido de la acción que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso.

Conforme a lo antes expuesto es preciso determinar a partir de qué momento debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del acto administrativo de remoción.

Por tal motivo, al ser el acto administrativo de remoción de efectos particulares que, como tal, a los fines de su eficacia, se encuentra sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso concreto se contrae a la notificación de dicho acto al administrado, se observa que corre inserto a los folios del ochenta (80) al ochenta y dos (82) del expediente copia certificada de dicho acto, el cual fue notificado personalmente a la recurrente en fecha 02 de enero de 2006, del que, además, se evidencia que la Administración le indicó a la recurrente que de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disponía de un lapso de quince (15) días para interponer el recurso de reconsideración ante la propia Autoridad que dicto el acto de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte y en virtud que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 estableció que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esa Ley agotan la vía administrativa, razón por la que es optativo para los funcionarios públicos agotar la vía administrativa o acudir a la vía jurisdiccional para interponer el recurso contencioso administrativo, se desprende que de cualquier manera la accionante a contar desde el momento de su notificación personal mantuvo una actitud de inercia, ya que no interpuso el recurso de reconsideración ante el órgano que dictó el acto, vale decir, ante el Defensor del Pueblo, por otro lado se observa igualmente que a contar de la notificación del acto de remoción en fecha 02 de enero de 2006, hasta el 19 de mayo de 2006, fecha en que interpone el presente recurso contencioso administrativo, transcurrieron tres (3) meses y diecisiete (17) días, superandose el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior, resulta claro que el ente querellado le indicó correctamente a la querellante el recurso del que disponía para impugnar el acto administrativo que ordenó su remoción, en caso que estimase lesionada su esfera de derechos subjetivos resultado de ello que en el caso bajo análisis escapa del supuesto previsto en los artículos 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que regulan lo concerniente a las notificaciones defectuosas y a la imposibilidad que no sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde la notificación, cuando el interesado intentare equívocamente algún procedimiento inducido por la información errónea contenida en la notificación del acto administrativo que estimare perjudicial.

En consecuencia, la querella fue incoada extemporáneamente respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº DP/DGFDS-001-2006, de fecha 02 de enero de 2006, notificada a la recurrente en esa misma fecha, por haber operado la caducidad de la acción. Así se declara.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.P.S.C., titular de la cédula de identidad Nº V-13.138.637, debidamente asistida por la abogada en ejercicio TAILANDIA M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.317, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2006-001 de fecha 02 de enero de 2006, emanado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los ocho ( 08 ) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.M.M.

Abogado

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 01:40 P.M., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EMM/Exp. Nº 5354