Decisión nº 148-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-023013

ASUNTO : VP02-R-2010-000186

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado A.G.S., actuando en su carácter de defensor del acusado R.A.G., en contra de la decisión No. 293-10 de fecha 04.03.2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, permitió la subsanación de un error material presente en el escrito de acusación, declaró la inadmisibilidad por extemporáneo del escrito de contestación a la acusación fisca, decretó el sobreseimiento del acusado de autos por el delito de lesiones culposas Graves y finalmente admitió la acusación fiscal por los delitos de Resistencia a la Autoridad, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 318.4 y, 329, 330 y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día seis (6) de mayo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho A.G.S., actuando en su carácter de defensor del acusado R.A.G., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, en el aparte “TERCERO” que la realización de la audiencia preliminar está viciada de nulidad absoluta toda vez que el Fiscal del Ministerio Público en la solicitud de enjuiciamiento señala en su escrito acusatorio que acusó formalmente a su defendido por los delitos de 1. OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, ello según el Capítulo VI de la Acusación Fiscal.

Arguye que, al darse inicio a la audiencia preliminar, el Ministerio Público manifiesta que va a subsanar en el acto, el escrito de acusación presentado en fecha 06/02/2010, en relación a la parte relativa de la solicitud del enjuiciamiento del imputado, ya que por un error involuntario omitió el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, lo cual considera crea una situación de indefensión procesal que le causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que al momento de contestar la acusación, se basó en los delitos anteriormente señalados en la acusación fiscal y en este sentido considera que mal puede el Ministerio Público subsanar un error involuntario, causándole un gravamen irreparable a su defendido.

Para reforzar sus argumentos, pasa a citar el contenido del Artículo 330 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que ello no fue tomado en cuenta por el Juzgado de Control y al hacer omisión de la misma, le causó un gravamen irreparable a su defendido, en razón de que la naturaleza de la audiencia preliminar es debatir sobre los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales el Ministerio Público ha tenido como elementos de convicción en su investigación fiscal para presentar su respectivo acto conclusivo, lo cual fue denunciado en el acto de la audiencia, con fundamento a lo establecido en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta el recurrente que si bien el Ministerio Público subsanó, se debió suspender dicha audiencia, para preparar una mejor defensa técnica, ya que fue agregado un delito nuevo, como lo es en éste caso el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, por otro lado señala que en el aparte TERCERO de la recurrida ésta decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a solicitud del Ministerio Público, en lo que respecta al delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, cometidas en perjuicio del ciudadano N.S., evidenciándose de actas, que no consta notificación alguna a la presunta víctima en este caso, pero sin embargo fue realizado el acto, sin su presencia.

Para reforzar su denuncia, pasa a citar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de Octubre de 2004, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, que señala que cuando se realiza la audiencia preliminar y se decreta el sobreseimiento sin haber escuchado a la víctima, procede la nulidad de la misma, que incluso puede dictarse de oficio, lo cual en su criterio conlleva necesariamente a deducir que el Tribunal de Control en ningún momento cito a la víctima, ya que nunca fue notificada y adicionalmente, ello no consta en actas conforme a lo señalado por el Articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el sobreseimiento fue dictado en contravención a lo estipulado en la ley Procesal Penal, razón por la cual con fundamento a lo señalado por los artículos 190 y 191 ejusdem, solicita se declare la NULIDAD de la misma.

Como tercer argumento de su apelación, la defensa afirma que al momento de realizarse la audiencia preliminar, ratificó de manera oral el escrito presentado en fecha 26 de Febrero de 2010, en donde hizo ofrecimiento de los medios probatorios, que iban a ser ventilados en el eventual juicio oral y público, no obstante el Tribunal de Control consideró que dicho escrito fue presentado de manera extemporánea, y al respecto alega lo señalado por el artículo 328 de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido argumenta que el Juez de Control omite el último aparte del referido Artículo, ya que en el supuesto dado de que dicho escrito haya sido presentado de manera extemporánea, no es menos cierto que ratificó de forma oral en la audiencia, las pruebas que iban a ser objeto del juicio; situación ésta que no fue tomada en cuenta por el Juez, con vista al contenido del último aparte del referido Artículo 328 que establece: “Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días” evidenciándose que ello no fue tomado en cuenta el lapso previsto en la ley adjetiva penal para su pronunciamiento.

Finalmente, en el aparte denominado como “CUARTO. SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA” solicita sean declaradas CON LUGAR las denuncias interpuestas en el escrito de apelación, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto del mismo Circuito Judicial Penal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del recurrente, el Juzgado A quo no efectuó la notificación de la víctima, para la celebración de la audiencia de presentación donde, entre otros pronunciamientos, se decretó el sobreseimiento por el delito de Lesiones Culposas Graves, igualmente se permitió subsanar el escrito de acusación fiscal añadiendo un nuevo tipo penal como lo era el delito de Resistencia a la Autoridad; y finalmente se decretó la inadmisibilidad por extemporáneo del escrito de contestación a la acusación fiscal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Del estudio hecho a las actuaciones que cursan en la causa penal, las cuales fueron acompañadas a esta incidencia de apelación y las requeridas por esta Alzada a efecttum vivendi, se observa que efectivamente, con ocasión del escrito presentado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, contentivo tanto de la acusación fiscal interpuesta en contra del acusado R.A.G., por la presunta comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito; como de la solicitud de sobreseimiento a favor del referido acusado por el delito de Lesiones Culposas Graves, cometido en perjuicio del ciudadano N.S.; el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10.02.2010, levantó un auto en el que fijó como fecha para la celebración de la correspondiente audiencia preliminar el día 04.03.2010, ordenando la notificación de las partes.

Se aprecia igualmente, que en la referida fecha, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en la cual entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del acusado de autos por los delitos de Resistencia a la Autoridad, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito, previstos y sancionados en los artículo 218, 277 y 270 del Código Penal; e igualmente se decretó el sobreseimiento a favor del acusado R.A.G., por el delito de Lesiones Culposas Graves previsto y sancionado en el artículo 420 en concordancia con el artículo 415 ejusdem.

En tal sentido, la decisión recurrida en el particular tercero señaló:

...TERCERO. SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA solicitada por el Fiscal Octavo el Ministerio Público, en lo relativo al delito de LESIONES CULOPOSAS GRAVES, presuntamente cometidas en perjuicio del ciudadano N.S., por cuanto dicho hecho punible no se le puede atribuir al imputado de autos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 318 Numeral 1, en relación con el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE....

.

Ahora bien, se evidencia que a la referida audiencia asistieron la representación del Ministerio Público, la defensa y el acusado de autos, todos éstos a quienes les fue debidamente librada boleta de notificación. Sin embargo en relación al sobreseimiento decretado observa esta Alzada que la instancia omitió librar la boleta de notificación al ciudadano N.S., víctima del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto en los artículos previsto en el artículo 420 en concordancia con el artículo 415 del Código Penal. (tal y como se pudo corroborar del oficio No. 1990-10, de fecha 19.05.2010, emanado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia).

Precisado como ha sido lo anterior, esta Sala a los efectos del thema decidendum, estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Efectivamente, como ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, a las víctimas de delito, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se les ha otorgado una participación activa dentro del proceso la cual se desarrolla a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que ofendida por el delito, tiene interés en la correcta reparación del daño que se le ha causado a su persona o a sus bienes. Esta participación protagónica, evidentemente responde a la necesidad de dar cabal cumplimiento a la obligación que tiene el estado de reparar los daños ocasionados que sufren las víctimas de delitos comunes, previsto en el artículo 30 del Texto Constitucional; como a la necesidad de llevar a buen cumplimiento, uno de los objetivos del proceso penal como lo es la protección y reparación del daño causado a la víctima, al que se refiere el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1249 de fecha 20 de mayo de 2003, señaló:

…el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de la realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia …

.

Igualmente, la misma Sala en decisión Nro. 1182, de 16 de junio de 2004, señaló:

…Respecto al punto objeto de la controversia – la condición de la víctima en el proceso penal- reitera la Sala, que el reconocimiento de los derechos de la persona o personas que son víctimas de delito constituyó uno de los avances más importantes del nuevo sistema procesal penal venezolano.

El Código Orgánico Procesal Penal –hoy en su artículo 120- consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (vid. sentencias números 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).

Estos derechos consagrados a la víctima nacen: 1) del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y 2) como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem.

De allí, que si la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse, nada le impide estar representada o asistida por abogados de su confianza a quienes se les reconozca tal carácter. …

Uno de esos derechos lo constituye el derecho de ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; en tal sentido el artículo 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

Omissis

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

Omissis

Ahora bien, dicho derecho se hace efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que la víctima y al resto de las partes, debe efectuar de manera directa el Tribunal en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo disponen los artículo 327 y 323 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dado que en el presente caso, existe además la solicitud de sobreseimiento, conjuntamente una solicitud de enjuiciamiento por otros hechos delictivos contenido en un escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en contra del acusado de autos.

En tal sentido, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

(Negritas y subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate.

...Omisis...

De manera tal, que es al juez, y no a las partes o a alguna de ellas, a la que corresponde notificar a la víctima de la futura celebración de la audiencia preliminar, pues con ello se busca garantizarle a ésta el ejercicio de uno de los derechos que le confiere el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es, el de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada (caso del artículo 327) o rebatir los fundamentos en los que se soporta la solicitud de sobreseimiento peticionada por el Ministerio Público (caso del artículo 323).

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 280 de fecha 27.02.2007, ha señalado en relación a las consecuencias jurídicas que se derivan del contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

... En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(...)

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

(...)

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando sea notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control...

.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso como el de autos, en el cual durante el desarrollo de una audiencia preliminar, fueron resueltas solicitudes de enjuiciamiento y sobreseimiento planteadas simultáneamente por el Ministerio Público; precisó:

...los recurrentes refieren la falta de notificación de la víctima, para la celebración de la Audiencia Preliminar, infringiéndose de esta manera el derecho a ser oído de la víctima y las consecuencias que derivan de ello; y que tal situación fue presuntamente convalidada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, esta Sala de Casación Penal pasa a resolverlas a continuación, en forma conjunta:

En el presente caso, los recurrentes señalan que el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, no notificó a la víctima querellante sobre la fijación de la audiencia preliminar, lo que motivó su incomparecencia a la misma, situación ésta, que consideró el Tribunal de Control como un desistimiento de la querella. Así mismo denuncian los recurrentes, que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, consideró erróneamente que la Audiencia Preliminar era un acto que no requería de la notificación personal a la víctima querellante, y que en consecuencia, era suficiente la notificación realizada en la persona de su apoderada judicial.

De igual forma, denuncian que la Corte de Apelaciones interpretó erróneamente el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la parte querellante había sido convocada a la Audiencia Preliminar, mediante la notificación efectuada a su apoderada judicial, a pesar de no haberse notificado personalmente a la víctima querellante.

Por último, los impugnantes denunciaron la indebida aplicación del artículo 297 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, por cuanto en su criterio la Alzada aplicó dicha norma en perjuicio de la víctima querellante, ya que, la inasistencia del mismo a la Audiencia Preliminar no fue injustificada, sino por el contrario, ésta se debió a la falta de notificación del mismo para la referida Audiencia Preliminar.

Al respecto, la Corte de Apelaciones señaló lo siguiente:

(...)

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia, que la Corte de Apelaciones si bien verificó la veracidad de la dirección de la víctima querellante, constatando que era la indicada en la querella, no se pronuncia sobre si efectivamente se citó o no al mismo para la Audiencia Preliminar, lo que era imprescindible para su comparecencia.

Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…

.

Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.

En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas.

Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2535, del 15 de octubre de 2002, estableció la diferencia conceptual entre uno y otro trámite, expresando lo siguiente:

…En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones , en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros…

. (Resaltado de la decisión).

Aclarado lo anterior, es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en el acto de la Audiencia Preliminar, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma.

A tal efecto, observa la Sala, que los artículos 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

(...)

El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.

En la presente causa, el Tribunal de Control estimó que la actuación de los Alguaciles fue suficiente para que se estimara que la víctima querellante, había sido debidamente citada para la celebración de la Audiencia Preliminar (...)

si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

(...)

De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte del Tribunal de Control no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la Audiencia Preliminar, para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos que considerara pertinentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la Audiencia Preliminar, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte del Tribunal de Control...”. (Sentencia No. 449 de fecha 11.08.2008).

Así las cosas, resulta evidente, que la notificación del ciudadano N.S., para la celebración de la audiencia preliminar, dada su condición de víctima, constituía a la luz de la doctrina jurisprudencial ut supra expuesta, una formalidad esencial y adecuada para el ejercicio del derecho contenido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debió haberse hecho efectiva, a través del libramiento de un acto de comunicación procesal como lo es la citación, el cual además de ser exclusivo del Tribunal, era de obligatorio agotamiento, pues sólo a través de la citación hecha a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar, ésta podía hacer ejercido uno de los derechos que la Ley Adjetiva penal le otorga, como lo es el previsto en el artículo 120.7 de la Ley Adjetiva penal al que ut supra se hizo referencia.

En este orden de ideas, debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, su citación previa para ponerla en conocimiento de dicho acto procesal, si resulta indispensable para asegurar el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio expuesto en decisión No. 496 de fecha 14.04.2005, ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisón No. 026 de fecha 13.002.2007, precisó:

... si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal ...

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Así las cosas, estiman estas Juzgadoras, que la celebración de la audiencia preliminar efectuada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sin haberse librado la correspondiente boleta de notificación al ciudadano N.S., víctima del delito de Lesiones Culposas Graves, respecto del cual se decretó el sobreseimiento; conculcó los derechos a la defensa, al debido proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que entre otros aspectos, comprende el derecho de acceso a la justicia; quebrantamientos éstos que se originaron, por violación del principio de legalidad procesal consagrado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendido éste como la obligación del Estado y la Sociedad de sujetar su actividad a la ley y por tanto a las normas preexistentes.

En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguinte:

...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...

(Negritas y subrayado de la Sala).

Asimismo, estima esta Sala, que la decisión recurrida, conculcó el derecho al ciudadano N.S. víctima del delito de lesiones culposas graves sobreseído, pues con la decisión impugnada igualmente se le prohibió a la parte recurrente el ejercicio de un medio defensa que le otorga la ley para la protección de sus derechos e intereses, como lo era el de rebatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento fiscal.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3021, de fecha 14.10.2005, señaló:

...uno de los supuestos en que existirá indefensión con efectos jurídico-constitucionales, se producirá cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad, dentro del proceso, de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal...

.

Asimismo, la mencionada Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en decisión No. 333 de fecha 14.03.2001 precisó

... Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Por su parte, en relación al derecho de acceso a la justicia como elemento del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 969 de fecha 05.06.2001, precisó:

... Por otro lado, referente a las restricciones para acceder a los órganos de administración de justicia y que coinciden con las mismas restricciones que se aplican en los demás órganos públicos, es imperioso indicar, que la labor encomendada el Poder Judicial lleva implícito el permanente acceso de los ciudadanos a los órganos que lo conforman y, aunque si bien, ese permanente acceso caracteriza también a las demás ramas del Poder Público, para el Poder Judicial constituye el único medio de garantizar su función de dirimir las controversias que existan entre los particulares y entre éstos y el Estado, la cual debe cumplir teniendo presente que dichas controversias no se presentan solamente durante días hábiles.

En atención a tal circunstancia, es que el constituyente estableció la norma dispuesta en el artículo 26 constitucional, cuyo contenido es del siguiente tenor:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

De manera que, el derecho constitucional contemplado en el artículo antes transcrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido...”.

Circunstancias éstas, que ponen en evidencia, la existencia de una situación emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante una omisión, los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso asisten a la víctimas.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

Razones por las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente motivo de impugnación, y en consecuencia anular la decisión recurrida, reponer la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora, por cuanto la consecuencia de la declaratoria con lugar de la denuncia anteriormente analizada, es la de nulidad del fallo recurrido y la reposición de la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada, estima inoficioso entrar a analizar el contenido de la segunda y tercera denuncia contenidas en el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado A.G.S., actuando en su carácter de defensor del acusado R.A.G.; ejercido en contra de la decisión No. 293-10 de fecha 04.03.2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos permitió la subsanación de un error material presente en el escrito de acusación, declaró la inadmisibilidad por extemporáneo del escrito de contestación a la acusación fiscal, decretó el sobreseimiento del acusado de autos por el delito de lesiones culposas Graves y finalmente admitió la acusación fiscal por los delitos de los delitos Resistencia a la Autoridad, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 318.4 y, 329, 330 y 331, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se ANULA la decisión impugnada y se REPONE la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes, incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado A.G.S., actuando en su carácter de defensor del acusado R.A.G.; ejercido en contra de la decisión No. 293-10 de fecha 04.03.2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos permitió la subsanación de un error material presente en el escrito de acusación, declaró la inadmisibilidad por extemporáneo del escrito de contestación a la acusación fiscal, decretó el sobreseimiento del acusado de autos por el delito de lesiones culposas Graves y finalmente admitió la acusación fiscal por los delitos de los delitos Resistencia a la Autoridad, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 318.4 y, 329, 330 y 331, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se ANULA la decisión impugnada.

TERCERO

Se REPONE la presente causa al estado que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes, incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad.

CUARTO

Se ORDENA, remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales correspondientes.

Publíquese. Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) día del mes de Mayo de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

LA SECRETARIA (S)

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 148-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA (S)

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2010-000186

NBQB/eomc