Decisión nº 113-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Febrero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 18/01/2005, se recibió procedente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma subsidiaria, interpuesto por el ciudadano O.N.F.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.218.239, domiciliado en la población de Palmita Municipio Foráneo G.P.G.d.E.M., actuando debidamente asistido por la abogada Y.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.804, actuando asimismo como representante de la Sucesión Maria C Cuellar de Fernández, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-09039183-5, con domicilio principal N° 110, La Curva, La Palmita, Estado Mérida, inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 105, Tomo B-1, de fecha 06 de agosto de 1992, contra la Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales según planillas de liquidación y pago por concepto de multas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, en fecha 07 de diciembre de 2001, identificada con los Nros. 050100247004079, 050100247004080, 050100247004081, 050100247004082.

En fecha 19/01/2005, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F. 58 al 69)

En fecha 27-10-2005, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F.104 al 111)

En fecha 31/01/2006, se hizo presente en este tribunal la abogada M.G.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-7.892.699, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 46.650, quien presentó copia certificada del Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial de la República. En la misma fecha consignó escrito de informes (F-121 al 127)

En fecha 02/02/2006, este tribunal dijo vistos. (F-128)

I

RESOLUCION RECURRIDA Y MOTIVACIONES.

En fecha 07 de diciembre de 2001, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, emitió las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 050100247004079, 050100247004080, 050100247004081, 050100247004082, con los siguientes fundamentos:

1. - N° 050100247004079: el ente fiscalizador señala que la sanción se emite por cuanto se verificó en el momento de la fiscalización que el contribuyente canceló extemporáneamente la renovación anual del expendio de especies alcohólicas correspondiente al periodo comprendido entre 30/03/1996 y 29/03/1997, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 2 primer aparte de la Ley de Timbre Fiscal. Lo cual es tipificado por la administración como incumplimiento de deber formal que establece el articulo 126 Numeral 1, Literal e, y procedió a sancionar de conformidad con el articulo 108 ejusdem.

2. - N° 050100247004080: el ente fiscalizador señala que la sanción se emite por cuanto se verificó en el momento de la fiscalización que el contribuyente canceló extemporáneamente la renovación anual del expendio de especies alcohólicas correspondiente al periodo comprendido entre 30/03/1995 y 29/03/1996, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 2 primer aparte de la Ley de Timbre Fiscal. Lo cual es tipificado por la administración como incumplimiento de deber formal que establece el articulo 126 Numeral 1, Literal e, y procedió a sancionar de conformidad con el articulo 108 ejusdem.

3. - N° 050100247004081: el ente fiscalizador señala que la sanción se emite por cuanto se verificó en el momento de la fiscalización que el contribuyente canceló extemporáneamente la renovación anual del expendio de especies alcohólicas correspondiente al periodo comprendido entre 30/03/1999 y 29/03/2000, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 2 primer aparte de la Ley de Timbre Fiscal. Lo cual es tipificado por la administración como incumplimiento de deber formal que establece el articulo 126 Numeral 1, Literal e, y procedió a sancionar de conformidad con el articulo 108 ejusdem.

4. - N° 050100247004082: el ente fiscalizador señala que la sanción se emite por cuanto se verificó en el momento de la fiscalización que el contribuyente canceló extemporáneamente la renovación anual del expendio de especies alcohólicas correspondiente al periodo comprendido entre 30/03/2000 y 29/03/2001, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 2 primer aparte de la Ley de Timbre Fiscal. Lo cual es tipificado por la administración como incumplimiento de deber formal que establece el articulo 126 Numeral 1, Literal e, y procedió a sancionar de conformidad con el articulo 108 ejusdem.

   II

   HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - Explica el recurrente que de conformidad con los artículos 55 y 60 numeral 1, existe prescripción a los cuatro años sobre cualquier verificación y fiscalización, por lo tanto los periodos fiscalizados 30-03-1995 al 29-03-1996 y 30-03-1997 al 29-03-1997, están dentro del periodo de prescripción, por lo que se acoge a tales artículos y pide la prescripción y la anulación de las planillas de pago N-2055004079 y N-2055004080.

2. - Solicita el recurrente que se tenga en cuenta que su representada en los valores de la empresa para el ejercicio 01/01/2001 al 31/12/2001,el Patrimonio de la empresa es de Bs.392.539, 33, las ventas durante el ejercicio de Bs. 15.434.955,oo, el costo de venta para el mismo periodo es de Bs. 8.133.984,11 y los Gastos Generales de Bs. 6.668.120,01, para una ganancia mínima de Bs. 632.850,88. De este modo anexa la Declaración de 2001, a los fines de demostrar que su representada no tiene capacidad de pago, señalando: “si hoy mi representada le pagara al Seniat la cantidad de Bs. 768.000,oo que suma la totalidad de lo cobrado lo dejaría sin capital de trabajo; situación que traería como consecuencia perdidas cuantiosos e irreparables, necesariamente tendría que cerrar la empresa por falta de capital de trabajo”

3. - Igualmente requiere el contribuyente que de no proceder los alegatos anteriores, se considere las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 96 numerales 1, 2, 3, del Código Orgánico Tributario vigente, que establece lo siguiente (a) Numeral 1. El grado de instrucción del infractor, a lo cual aduce: “mi instrucción y capacidad para comprender las leyes es muy escasa y por vivir en una zona que es campesina no tengo los conocimientos necesarios y no recibí la capacitación e información necesaria hasta el momento de la fiscalización…” (b) Numeral 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos y al efecto señala: “para el momento de la fiscalización presté toda la colaboración y presenté todos los requerimientos exigidos por la fiscal actuante.” (c) Numeral 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. Explicando: “para el momento de la fiscalización ya tenia la presentación y declaración espontánea para la renovación de la Licencia de Licores” y Numeral 6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos y judiciales.

   III

   INFORME FISCAL

   La abogada M.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-7.892.699, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.650, presentó escrito de informes en nombre la República Bolivariana de Venezuela, en el cual señala:

1. - Que en el presente caso la solicitud de prescripción no es procedente en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, que señala: “la comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción…” y en la última modificación del texto legal se mantiene.

2. - Respecto a la afirmación de la capacidad contributiva y el grado de instrucción del infractor, señala la representante fiscal que existe falta de pruebas que sustenten las afirmaciones hechas en su escrito y que quien tiene la carga de probarlo no lo probó en ningún momento de las etapas del proceso.

3. -Que la solicitud de nulidad es impropia, por cuanto no existe ninguno de los supuestos que vicios que hagan nulo el acto administrativo sancionador.

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 01 al 15, corre inserto en los autos copia certificada de los documentos constitutivos del expediente administrativo, a saber Actos Administrativos sancionadores, C.d.I., Acta de Requerimiento, Acta de Recepción, y P.A. de los cuales se desprende los detalles del procedimiento administrativo aplicado al recurrente.

   Al folio 16 y 18, consta copia simple de la notificación de los actos administrativos recurridos y el original del auto de recepción del recurso jerárquico, del cual se desprende la fecha de interposición del recurso y su tempestividad.

   Al folio 21, consta en autos copia simple de la cédula de identidad del ciudadano O.R.F.C. y el Registro de Información Fiscal de la Sucesión.

   A los folios 22 al 25, se encuentra copia certificada de Acta de Registro Mercantil del Fondo de Comercio Parrilla y Cervecería La Palmita, del cual se desprende el carácter de propietario de la Sucesión de M.C.C. de Fernández.

   A los folios 26 al 30, corre inserto Declaración Sucesoral de fecha 20 de marzo de 1987, acompañado del certificado de liberación N° A-686.

   Al folio 56, consta copia simple de la Declaración Definitiva de Rentas correspondiente a la Sucesión M.C.C., para el periodo 01/01/2001 al 31/12/2001, del cual se desprende el estado de las rentas de la empresa para dicho periodo.

   Todos los documentales anteriores son valorados tal como establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar los hechos antes indicados.

   A los folios 122 al 124, consta en autos copia certificada de Poder Autenticado ante la Notaría Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital del Distrito Metropolitano (Caracas), en fecha 12 de julio de 2005, e inserto bajo el No. 81, del tomo 130, de los libros respectivos, que otorga facultades a la abogada M.G.M.C., titular de la cédula de identidad N°V-7.892.699, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.650, quien actúa en sustitución del Gerente Jurídico Tributario (E) del SENIAT, quien a su vez obra en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, este documento prueba el carácter con que actúa. Se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 050100247004079, 050100247004080, 050100247004081, 050100247004082, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, ante tales sanciones el recurrente aduce la prescripción de los periodos fiscalizados 30-03-1995 al 29-03-1996 y 30-03-1997 al 29-03-1997, de conformidad con los artículos 55 y 60 numeral 1 del Código Orgánico Tributario Vigente. Sin embargo es menester aclarar que en virtud de la irretroactividad de la Ley, prevista en el segundo aparte del articulo 8 del Código Orgánico Tributario vigente, la norma aplicable al caso de autos es la establecida en el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria N°4.727 de fecha 27/05/1994, vigente en razón del tiempo. De acuerdo a lo anterior, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 77 ejusdem, el cual establece:

   Artículo 77

   Las sanciones tributarias prescriben:

   1. Por cuatro (4) años contados desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

   2. Por dos (2) años contados desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.

   La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió la nueva infracción.

   La averiguación administrativa o la instrucción del sumario, suspende la prescripción por el término de seis (6) meses contados desde la citación del imputado. (Subrayado añadido)

   La prescripción establecida en el numeral 1 del artículo supra transcrito atañe a la prescripción del derecho a imponer sanciones, ello se infiere del hecho de que el computo se inicia a partir del primero del enero del año siguiente aquel en que se cometió la infracción. Siendo ello así, es este lapso de cuatro (4) años el aplicable en el caso de autos, sin embargo para verificar la existencia o inexistencia de la prescripción alegada es forzoso considerar lo establecido en la misma norma en lo relativo a la interrupción de la prescripción por la comisión de nuevas infracciones de la misma índole, por cuanto en el caso sub judice se sancionó la misma infracción cometida en cuatro periodos distintos. Así para mayor compresión del cómputo realizado por este despacho, se ha de utilizar un cuadro explicativo:

   Periodos Inicio del Computo Comisión de la Infracción Interrupción

   1995/1996

   Primer Periodo infraccionado

   1996/1997

   01/011997

   Segundo Periodo Infraccionado

   Interrumpe el anterior

   1998/1999

   01/01/1998

   1999/2000

   Tercer Periodo Infraccionado

   Interrumpe el anterior

   2000/2001

   01/01/2001

   Cuarto Periodo Infraccionado

   Interrumpe el anterior

   2001/2002

   01/01/2002

   Como se observa la prescripción se fue interrumpiendo sucesivamente por la comisión de nuevas infracciones, hasta 01/01/2002, fecha en la cual vuelve a iniciar el computo de los cuatro años de prescripción, que evidentemente no llegaron a verificarse con anterioridad, de igual modo, de las actas que corren insertas en el expediente se desprende que el procedimiento de verificación inició en fecha 01 de agosto de 2001, según P.A. GRTI/RLA/453 (F-15) fecha en la cual no se había verificado la prescripción alegada, de allí que sean válidos y oportunos los actos administrativos objetos de impugnación. Y así se decide.

   Ahora bien, visto que se ha ejercido el Recurso Contencioso Tributario Subsidiario al Recurso Jerárquico, debe esta juzgadora proceder a la revisión oficiosa de la legalidad de las multas impuestas por la Administración, ello con fundamento en los poderes inquisitivos conferidos al Juez Contencioso Tributario, según el cual el Juez esta dotado de amplias potestades de investigación, como consecuencia de su facultad revisora, así el Supremo Tribunal ha confirmado la existencia de tales facultades inquisitivas, esgrimiendo:

   …la Sala una vez más, afirma los principios y valores constitucionales, al derecho a la defensa y asistencia jurídica, al sostener su inviolabilidad en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme lo señala el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la garantía a la igualdad de las partes intervinientes en el proceso, en resguardo al principio del control y el contradictorio; como también su importancia pues constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, según lo previsto en el artículo 257 ejusdem; razón de ello, si se formula una objeción donde este involucrado el orden público, el juez como rector del juicio en atención al poder inquisitivo que tiene, especialmente en materia contenciosos administrativa, para descubrir la verdad, no puede sacrificar la justicia, exagerando las formalidades procesales y limitando el derecho a la defensa, ni utilizar el proceso con finalidades distintas a las que le son propias

   (Subrayado de este tribunal) (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-01-2003, Ponente Magistrado L.I.Z.)

   Visto los postulados constitucionales, tan pulcramente expuestos en la sentencia parcialmente transcrita, es forzoso entender la trascendencia de los poderes inquisitivos del juez en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, es por ello, que este tribunal actuando en resguardo de los principios constitucionales, debe efectuar una revisión de fondo de los actos administrativos recurridos.

   Dentro de este marco, importa analizar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente al hecho punible, cuando este se ejecuta de forma continuada; en efecto la Sala Político Administrativa, señaló:

   En este sentido y siguiendo lo preceptuado en esta última norma transcrita, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Así tenemos que dicho código, en su parte general, no comprende normativa alguna que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En razón de lo cual, y por mandato expreso del copiado artículo 71 eiusdem, es de obligatoria observancia, seguir las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal.

   En esta materia, la doctrina y la jurisprudencia han señalado algunas consideraciones generales, así como los requisitos de procedencia que deben observarse en caso de determinar la ocurrencia del concurso continuado, en casos de infracciones tributarias, criterio sostenido en la decisión N°877 de fecha 17 de junio de 2003, caso Acumuladores Titan C.A., y que se ratifica en este fallo, cuando establece que:

   … se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto esta contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se condenaran como un solo hecho punible la varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos solo la pena, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que esta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aun si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones de una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico.

   Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que esta venga dada por dolo, culpa o error.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales y de la doctrina copiada, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existe varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pues como se señaló anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones, tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 07/10/2003, con ponencia del Magistrado L.I.Z., Sentencia N° 01491)

   Con fundamento en la anterior sentencia, el Supremo Tribunal expresó que una conducta omisiva, repetitiva y continuada, como la que se verificó en el caso sub judice, con las cuales se ha violado varios de los períodos impositivos investigados, debe ser sancionada conforme la disposición del artículo 99 del Código Penal, pues no se trata de incumplimientos autónomos, siendo que se encuentran dados los elementos constitutivos del concurso continuado. A causa de ello, este despacho considera que la multa debe ser calculada como un todo, y no de manera individual como erradamente lo realizó la Administración Tributaria. Y así se decide.

   En lo referente a las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente se encuentra que tal y como se explicó ab initio, la normativa legal aplicable al caso de autos es la establecida en el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria N°4.727 de fecha 27/05/1994, vigente en razón del tiempo, de conformidad con el principio de irretroactividad de la Ley prevista en el articulo 8 del Código Orgánico Tributario vigente. En este sentido se observa que el recurrente invocó las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece

   Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. (Subrayado añadido)

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

   Siendo aplicables las establecidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual preveía:

   Artículo 85

   Son circunstancias agravantes:

   1. La reincidencia y la reiteración.

   2. La condición de funcionario o empleado público.

   3. La gravedad del perjuicio fiscal.

   4. La gravedad de la infracción.

   5. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

      Son atenuantes:

   1. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

   3. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción

   5. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

      En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor. (Subrayado añadido)

      Se encuentra entonces que, de las circunstancias alegadas por el recurrente sólo las establecidas en los numerales 3° y 6° del Articulo 96, se encontraban previstas por la normativa del Código Derogado, siendo estas la únicas aplicables al caso de autos, de acuerdo ello se tiene que efectivamente de la revisión de los documentos que reposan en los autos se desprende que efectivamente el impuesto sobre las Tasas de Renovación anual del Registro de Expendio de Especies Alcohólicas, fueron canceladas espontáneamente por el contribuyente y no en razón del procedimiento de verificación aplicado por la Administración, lo cual se colige de la C.d.I. N° RLA/DF/LTC/ym-091 que reposa al folio cinco del expediente, de allí que resulte procedente la atenuante invocada por el actor, y así se decide.

      En lo referente a la atenuante establecida en el numeral 5° del articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, “Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.” Debe explicarse que esta es una atenuante sometida enteramente al prudente arbitrio del juzgador, quien del análisis exhaustivo de las particularidades de cada caso ponderará su aplicación, pero que no puede ser alegada ligeramente por el recurrente, pues éste debe especificar cual es esa circunstancia especial que lo hace merecedor de una atenuante, al no haberlo hecho y por cuanto quien juzga estima que en ninguno de los procedimientos aplicados, es decir, ni en el administrativo ni en el judicial se desprende una situación que amerite la disminución de la pena aplicable, no es posible conceder la mencionada atenuante. Y así se decide.

      Una vez precisado lo anterior, debe realizarse el computo de la sanción impuesta con las disminuciones correspondientes por la aplicación de las atenuantes, a tal efecto, considera este órgano de la Administración de Justicia que la sanción aplicable para el caso de autos es la prevista en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, el cual estatuye la sanción de 10 a 50 UT, para el incumplimiento de cualquier deber formal sin sanción. De este modo es preciso determinar el término medio de dicha sanción, para lo cual se ha de acudir a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el cual prevé:

      Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

      De la aplicación supletoria de dicho Artículo, en materia tributaria se entiende que cuando se proceda a imponer una sanción contemplada en la Ley entre dos límites, esta deberá promediarse y será el término medio el punto de partida sobre el cual habrán de calcularse las disminuciones y aumentos en razón de unidades tributarias en cada caso.

      Así el término medio de la sanción establecida en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario derogado, seria la cantidad de 30 U.T, pues bien, como se ha determinado que en e presente caso existe lo que el Código Penal ha denominado concurso continuado o delito continuado, la sanción debe calcularse aplicando la pena correspondiente al ilícito aumentado de una sexta parte a la mitad, así según el criterio prudencial de este tribunal, debe aumentarse en una sextas parte considerando las particularidades del caso, de suerte que la sanción aplicable es de 30 UT más 5 Unidades Tributarias, (30/6=5), que equivalen a una sexta parte de 30, para un total de treinta y cinco (35) Unidades Tributarias.

      Esta sanción aumentará o disminuirá según las circunstancias atenuantes o agravantes del caso concreto. Ahora bien, si el texto del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 hace mención a cinco (5) atenuantes, al calcular objetivamente la sanción y graduar la pena, lo procedente sería dividir entre 5 las 20 U.T, que existen entre el límite medio y el límite mínimo, resultando que 4 U.T sería el descuento por cada atenuante a que el infractor se haga merecedor, así pues, conforme al razonamiento expuesto, en el caso de autos habiéndole sido otorgado una (1) atenuante al recurrente por parte de este órgano jurisdiccional, en consecuencia debe rebajársele el valor de 4 unidades Tributarias, conforme al siguiente cálculo:

      Termino medio: 30 U.T. Límite mínimo: 10 U.T.

      Atenuantes Previstos: 5 Atenuantes concedidos: 1

      Entonces tenemos: (Termino medio - Término mínimo = Unidades previstas), así que (30 UT – 10 UT = 20), divididas entre 5 atenuantes (20/5) = 4.

      En conclusión si el término medio es 30 U.T y le restamos el valor de unidades tributarias correspondientes a las atenuantes concedidas, tenemos (30 – 4 = 26, por lo que la multa quedará en 26 U.T, a lo cual debe adicionarse el aumento de una sexta parte del termino medio (5 U.T) resultantes de la aplicación del delito continuado, obteniendo un total de treinta y un (31U.T) unidades tributarias como total a pagar por el recurrente.

      Por tal razón, se hace forzoso anular el monto correspondiente a las multas originadas en virtud de las Resoluciones de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 050100247004079, 050100247004080, 050100247004081, 050100247004082.

      Ahora bien, en vista de que el delito fue cometido durante la vigencia de cuatro unidades tributarias distintas, en el entendido de que para el periodo comprendido entre 30/03/1996 hasta 29/03/1997, el valor de la unidad tributaria vigente era de dos mil setecientos bolívares (Bs.2.700,oo); para el periodo comprendido desde 30/03/1995 hasta 29/06/1996, el valor de la unidad tributaria vigente era de mil setecientos bolívares exactos (Bs. 1.700,oo); para el periodo comprendido entre 30/03/1999 hasta 29/03/2000 el valor de la unidad tributaria vigente era de nueve mil seiscientos bolívares (Bs.9.600,oo) y para el periodo comprendido desde 30/03/2000 hasta 29/03/2001 el valor de la unidad tributaria vigente era de once mil seiscientos bolívares (Bs.11.600,oo), considerando que la aplicación preferente de una u otra devendría en un perjuicio injustificado de cualquiera de las partes, considera quien decide, que deben promediarse estos montos a los efectos de lograr el equilibrio que aproxime esta decisión a la justicia anhelada. En consecuencia se promedian los montos por medio de la adición de los mismos y su división entre cuatro, para un total de seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 6.400, oo). Monto este que deberá multiplicarse por las 31 U.T, que representan la sanción aplicable, para un total de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 198.400, oo). Y así se declara.

      En consideración a todo lo expresado en la motiva de la presente decisión, y en vista de que al ser ajustado a derecho la sanción aplicada no resulta tan gravosa para el contribuyente, de allí la sanción resulte proporcional a la infracción y no sae considerado como una violación al principio de capacidad contributiva. Y así se declara.

      En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

      Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

      …omissis Resaltado del Tribunal.

      De conformidad con la jurisprudencia del máximo tribunal, las costas son una sanción que se le impone al totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

      N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

      "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

      En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

      “…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

      Según la norma y jurisprudencia trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son improcedentes y así se decide.

      VI

      DECISION

      De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano O.N.F.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.218.239, domiciliado en la población de Palmita Municipio Foráneo G.P.G.d.E.M., actuando debidamente asistido por la abogada Y.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.804, actuando asimismo como representante de la Sucesión Maria C Cuellar de Fernández, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-09039183-5, con domicilio principal N° 110, La Curva, La Palmita, Estado Mérida, inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 105, Tomo B-1, de fecha 06 de agosto de 1992, contra la Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales según planillas de liquidación y pago por concepto de multas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Los Andes, en fecha 07 de diciembre de 2001, identificada con los Nros. 050100247004079, 050100247004080, 050100247004081, 050100247004082.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiún días del mes de febrero de Dos Mil Seis, año 195° de la dos Independencia y 146° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las dos y media de la tarde se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registro con el N° 113

   , se libro oficio Nro. 8553,8554.

   LA SECRETARIA.

   Exp N° 0538

   ABCS/marianna