Decisión nº SentenciaInter.No.25-08 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Marzo de 2008

Sentencia Interlocutoria N° 25/08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, once (11) de marzo de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2007-000507

ASUNTO DERIVADO: AF46-X-2007-000011

En fecha 29 de octubre de 2007, el ciudadano M.R.F., titular de la cédula de identidad N° 6.094.664, en su carácter de representante de la sucesión de A.F.V.D.R., asistido por la abogada en ejercicio M.J.N.I., titular de la cédula de identidad 13.284.649, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 87.347, introdujo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario de Anulación conjuntamente con medida de Suspensión de Efectos, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2006-000125, de fecha 02 de mayo de 2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso la obligación de pagar la cantidad de VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 20.175,83) (Bs. 20.175.829,16) por concepto de diferencia de Impuesto Sucesoral; VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 21.184,62) (Bs. 21.184.620,62); por concepto de multa; y CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 48.639,13) (Bs. 48.639.129,00), por concepto de intereses de mora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás R.C., en concordancia con los artículos 97, 71 y 66 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 37 del Código Penal, asignándosele el número de asunto AP41-U-2007-000507, en el que solicitó:

(omissis) …SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO.

El primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares se refiere a la presunción de buen derecho, y que de los alegatos anteriormente esgrimidos se desprende la existencia de una clara presunción de buen derecho, al punto que al observar el procedimiento que diese como resultado el acto impugnado, se derivan los elementos de convicción suficientes para que se otorgue la medida cautelar de suspensión de efectos, ya que me fue trasgredido mi derecho al debido proceso administrativo contenido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; i) al no ser debidamente notificado de los cargos por los cuales me investigó la administración tributaria; (ii) por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y (iii) por violación del principio de la cosa juzgada administrativa, así como por violación del debido proceso administrativo en la formación de los actos administrativos de contenido tributario en el procedimiento de fiscalización y valúo empleado como procedimiento tributario y (iv) por falso supuesto de hecho al alegar hecho (sic) no sustentados en documentos fehacientes y hechos ciertos.

El segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares es el periculum in mora, lo que en el presente caso se hace evidente, toda vez que de quedar definitivamente firme (sic) los actos administrativos dictado (sic) por la Administración tributaria como es la sanción impuesta, como el cobro de los intereses moratorios produciría daños de difícil reparación al patrimonio hereditario de la sucesión A.F.v.D.R. cuando en realidad en su oportunidad fueron debidamente cancelados los impuesto (sic) aplicables, multas e intereses moratorios.

Por cuanto las actuaciones administrativas dictadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (sic) (SENIAT), adolece (sic) de vicios de nulidad y de seguir con el procedimiento de intimación se le causarían daños de difícil e imposible reparación en la sentencia definitiva, es por lo que solicito conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, sea acordada, medida cautelar de suspender los efectos del Acto Impugnado como lo es la Resolución de Sumario Administrativo RCA-DSA-2006 000125 de fecha 02 de mayo de 2006 de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y consecuencialmente el Acta de Intimación de Pago de Derechos Pendientes N° RCA/200701112 de fecha 17 de julio de 2007 donde ordenan el pago de la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 89.999.579) de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.… (omissis)

.

Una vez asignado el conocimiento del Recurso a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, el 01 de noviembre de 2007 se le dio entrada, ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 113 y 114).

Mediante diligencia de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007), la representación legal de la recurrente, asistida por abogado, consignó los fotostatos necesarios a los fines de su certificación y apertura del cuaderno separado para la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, (folios 128 y 129), por lo que este Tribunal, mediante auto de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007), ordeno abrir cuaderno separado, dándose inicio a la tramitación de la medida de suspensión de efectos solicitada, (folio 130).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DEL APODERADO DE LA RECURRENTE

Con relación al peligro de daño o periculum in damni, la representación judicial de la recurrente alegó:

(omissis)… El segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares es el periculum in mora, lo que en el presente caso se hace evidente, toda vez que de quedar definitivamente firme (sic) los actos administrativos dictado (sic) por la Administración tributaria como es la sanción impuesta, como el cobro de los intereses moratorios produciría daños de difícil reparación al patrimonio hereditario de la sucesión A.F.v.D.R. cuando en realidad en su oportunidad fueron debidamente cancelados los impuesto (sic) aplicables, multas e intereses moratorios.

Por cuanto las actuaciones administrativas dictadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (sic) (SENIAT), adolece (sic) de vicios de nulidad y de seguir con el procedimiento de intimación se le causarían daños de difícil e imposible reparación en la sentencia definitiva…(omissis)

Con respecto a la Apariencia de Buen Derecho o Fumus B.I., argumentó que:

(Omissis)… El primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares se refiere a la presunción de buen derecho, y que de los alegatos anteriormente esgrimidos se desprende la existencia de una clara presunción de buen derecho, al punto que al observar el procedimiento que diese como resultado el acto impugnado, se derivan los elementos de convicción suficientes para que se otorgue la medida cautelar de suspensión de efectos, ya que me fue trasgredido mi derecho al debido proceso administrativo contenido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; i) al no ser debidamente notificado de los cargos por los cuales me investigó la administración tributaria; (ii) por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y (iii) por violación del principio de la cosa juzgada administrativa, así como por violación del debido proceso administrativo en la formación de los actos administrativos de contenido tributario en el procedimiento de fiscalización y valúo empleado como procedimiento tributario y (iv) por falso supuesto de hecho al alegar hecho (sic) no sustentados en documentos fehacientes y hechos ciertos… (omissis)

.

En razón de lo anterior, este Tribunal debe a.d.l.a. esgrimidos en su escrito recursivo, las alegaciones de las que pueda deducirse la presunción de buen derecho que asiste a la recurrente y en este caso, la misma alega, entre otras cuestiones, que el día 17 de mayo de 2001 se presentó la Declaración Sucesoral de A.F.D.R., pagando en la misma fecha la cantidad de Bs. 17.434.764,00; luego el 08 de octubre de 2001, se notificó a la sucesión de las Resoluciones N° 003330, 003331 y 003329, todas de fecha veinticuatro 24 de septiembre de 2001 por los siguientes montos y conceptos: Bs. 370.000,00, por concepto de sanción al haber presentado la declaración sucesoral fuera del lapso legalmente establecido; Bs. 1.907,28, por ajuste del líquido hereditario; y Bs. 18.132.401,55, por concepto de intereses de mora, todo ello cancelado por la sucesión en fecha seis (06) de noviembre de 2001. Posteriormente, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2001, fue nofiticado de una nueva Resolución por concepto de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.219,91, que fue pagada en fecha 27 de diciembre de 2001, por tales razones, en fecha cuatro de febrero de 2002, la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital emitió el Certificado de Solvencia H-92 N167019986, de fecha 28 de enero de 2002.

Expone que cinco (05) años y seis (06) meses después de que se expidiera el Certificado de Solvencia, el 27 de agosto de 2007, la representación legal de la recurrente fue citada en su domicilio, para que acudiera al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se levantó un Acta de Comparecencia mediante la cual se le notificaba que se debía a la República la cantidad de Bs. 89.999.579,00, recibiendo en fecha 29 de agosto de 2007 el Acta de Intimación de Pago de Derechos Pendientes N° RCA/200701112.

Se alega que resulta ilegal el procedimiento de avalúo y auditoria del acervo hereditario de la sucesión, porque nunca fue notificado del mismo, y sólo se publicó un aviso en prensa en fecha dos (02) de septiembre de 2005, no habiendo constancia en el expediente de que algún funcionario se hibiere trasladado al domicilio del representante legal de la sucesión, ni de que se hubiere efectuado alguna gestión de notificación personal, violándose lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, igualmente que el Acta de Reparo N° RCA/DFA/2005-00437 tampoco fue notificada legalmente, sino que se optó por otra publicación en prensa de fecha 22 de septiembre de 2005, para posteriormente dictar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2006/000125, aquí impugnada, recurriéndose nuevamente a un aviso en prensa de fecha 28 de julio de 2006 y pretendiéndose que dicha notificación es válida y no fue sino hasta que se emitió el Acta de Intimación al Pago que un funcionario si acudió al domicilio fiscal de la representación legal de la recurrente a notificar la misma, cuando ya no era posible hacer valer sus medios de defensa, siendo tergiversado el procedimiento e ilegítima la resolución.

Que la falta de notificación, de conformidad con los supuestos contemplados en los artículos 161, 163, 164, 165, 166 y 167 del Código Orgánico Tributario viola el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el domicilio fiscal estaba plenamente establecido en la declaración sucesoral, no encontrándose en el supuesto previsto en el artículo 166 del Código Orgánico Tributario, siendo ilegal en el presente caso la publicación de carteles en prensa, y al no haberse agotado la notificación personal, la notificación practicada por la Administración Tributaria debe sufrir los efectos establecidos en el artículo 167 del Código Orgánico Tributario, ya que la misma no surte efecto sino hasta el momento en que se hubiesen realizado debidamente o cuando se tenga por notificado tácitamente al interesado.

Alegó además:

(omissis)…De la normativa transcrita, se observa que el principio general en materia de notificaciones es la notificación personal, vale decir, aquella practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable. Sin embargo, este principio general aplicado todo (sic) procedimiento, en este caso no se cumplió y por el contrario lo que se practicaron en cada una de las decisión (sic) dictada por la Administración Tributaria fueron carteles de notificación por prensa, causándome un estado de indefensión a mi persona y un gasto innecesario a la administración (sic) Tributaria por cuanto si en anteriores oportunidades fue notificado personalmente y ejercí mis derechos y cumplí con mis obligaciones tributarias por qué ahora se me inició un procedimiento administrativo no habría de ponerme a derecho y oponer las defensas que a bien tengo…(omissis)

Alega además, como consecuencia de los vicios de la notificación, que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativa es nula por violar el debido proceso, además porque fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y porque en ella se viola la cosa juzgada administrativa porque, habiéndose efectuado todos los pagos requeridos por la Administración Tributaria en el año 2005, fue expido el Certificado de Solvencia de la Sucesión.

Se alega también que el Acta de Reparo N° RCA-DF-AVA/2005-000437, de fecha 15 de agosto de 2005 es ineficaz al haber sido notificada ilegalmente mediante un aviso de prensa y no contener una expresión que informe al contribuyente de los órganos y Tribunales ante los cuales se podían interponer los recursos correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente exponen que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho por tomar en cuenta medidas y áreas de apartamentos, locales y sótano erradas, que fueron tomadas de un título supletorio que no se encuentra inscrito en el Registro Inmobiliario correspondiente y desconoce sin dar valor alguno al Resuelto N° 00068, de fecha 20 de enero de 1998, emanado de la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Infraestructura, donde se demostró en su debida oportunidad que el inmueble tenía un valor para la fecha de Bs. 203.025.025,00, y donde constan las medidas y áreas correctas del Edificio Balconcito.

Finalmente se alega la caducidad del Sumario Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, ya que, al haber sido nula la notificación realizada mediante publicación por prensa, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada fue notificada más de un año después de transcurrido el lapso para presentar el escrito de descargos en el presente asunto.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente en los siguientes términos: debe este Tribunal realizar algunas consideraciones acerca de la necesidad de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y, en este sentido expresa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, fundamento de la solicitud, dispone:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…(Omissis)…

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...Omissis...)

(Destacado del Tribunal)

La promulgación de la norma anterior trajo consigo un cambio de paradigma relacionado con la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, que sean impugnados en vía judicial.

Bajo la vigencia de los códigos anteriores, la interposición del recurso contencioso tributario interrumpía los efectos del acto recurrido; en cambio, el legislador del 2001 le otorga preeminencia al principio de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, estableciendo la suspensión de sus efectos solo como protección cautelar ante el inminente daño que pudiere generar su ejecución al recurrente que le asista un buen derecho.

No obstante, la literalidad de la norma parcialmente transcrita, podría hacer surgir en el intérprete la errónea convicción del carácter alternativo de los elementos de procedencia de la medida cautelar sub examine, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y ii) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho, convicción que manifiesta el recurrente en su solicitud.

Así, ante la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido fundamentándose optativamente en cualquiera de los dos requisitos de procedencia descritos anteriormente, la reforma legislativa en referencia habría resultado inocua, por cuanto en la práctica la suspensión de los efectos procedería casi automáticamente con la sola interposición del recurso contencioso tributario, pero a instancia de parte interesada.

Dicho lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, interpretó correctivamente la norma en cuestión, indicando lo siguiente:

(...) Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior, a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho, y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador de la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (...)

En razón de la interpretación transcrita anteriormente, la Sala juzgó que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige, a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y, en última instancia, al erario público nacional, estadal o municipal.

Ahora bien, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos exigidos por el legislador para el otorgamiento de la medida cautelar en el caso bajo examen.

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2006 000125, de fecha 02 de mayo de 2006, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratificó el Acta de Reparo N° RCA-DF-AVA/2005-000437, de fecha 15 de agosto de 2005.

Con relación a la presunción de buen derecho o Fumus B.I., la representación legal de la sucesión A.F.V.D.R., alegó que, exigiéndose en el Código Orgánico Tributario que las notificaciones deben ser practicadas personalmente y sólo después de agotada esa vía, cuando no se pueda encontrar a los interesados o cuando no aparezca el domicilio fiscal, es que queda autorizada la Administración Tributaria a efectuar las notificaciones mediante cartel publicado en prensa, y que al no haberse seguido ese procedimiento, la notificación publicada no produjo efecto legal alguno, y sólo se entiende verificada cuando haya sido practicada debidamente con posterioridad, tal como lo dispone el artículo 167 del Código Orgánico Tributario.

Que como consecuencia de ello, la Resolución Culminatoria violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de la recurrente, así como también fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que, igualmente, al ser nula y sin efectos la notificación practicada por medio de publicación de carteles en prensa, el Sumario Administrativo caducó, ya que fue notificado mucho después de haber transcurrido el año siguiente al lapso para la presentación del escrito de descargos.

Que existe falso supuesto de hecho en el Acta de Reparo y en la Resolución impugnada por cuanto se tomaron en cuenta medidas y áreas del inmueble Edificio Balconcito que son erradas, desconociéndose el contenido del Resuelto N° 00068, de fecha 20 de enero de 1998, emanado de la Dirección General Sectorial de Inquilinato del Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Infraestructura, donde se demostró en su debida oportunidad que el inmueble tenía un valor para la fecha de Bs. 203.025.025,00, y donde constan las medidas y áreas correctas.

Con relación a la exigencia de comprobación del primer requisito concurrente al que hace referencia el artículo 263 del Código Orgánico Tributario sobre la comprobación del fumus b.i., es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al recurrente, este requisito no puede derivar únicamente de sus afirmaciones, sino que debe acreditarse en el expediente y, además, estando dotados los actos administrativos tributarios de presunción de legalidad, al ser dictados por órganos o entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria, es necesario, a juicio de esta sentenciadora, que exista una prueba fehaciente que se desprenda de las actas del expediente para dar por cumplido este primer requisito.

Es necesario entonces, a juicio de esta sentenciadora, haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que la parte recurrente haya dejado constancia fehaciente en su escrito de las razones por las que considera tener una presunción de buen derecho en lo alegado y, en el caso de autos se observa que la recurrente alega la nulidad de las notificaciones practicadas mediante aviso en prensa y al respecto, este Tribunal observa:

El artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Por su parte el artículo 76 eiudem, dispone:

Artículo 76.- Cuando resulta impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

Parágrafo Unico: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.

Ahora bien, respecto a la normativa del Código Orgánico Tributario aplicable al caso concreto, este Tribunal observa que la notificación es una cuestión procedimental y, por tal razón, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 224 de la Constitución de la República y el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, la normativa aplicable es la prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Así los artículos 161 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, disponen:

Artículo 161.- La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales

.

Artículo 162.- Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1.- Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2.- Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3.- Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

PARAGRAFO UNICO: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un Fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en el expediente respectivo.

Estas disposiciones establecen la naturaleza de las notificaciones y las forma en que deben ser practicadas por parte de la Administración Tributaria, estableciéndose el principio general de que las notificaciones deben practicarse en forma personal.

Artículo 166.- Cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en este Código, o cuando fuere imposible efectuar notificación por cualesquiera de los medios previstos en el artículo 162, o en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 121, la notificación se practicará mediante la publicación de un aviso que contendrá la identificación del contribuyente o responsable, y la identificación del acto emanado de la Administración Tributaria, con expresión de los recursos administrativos o judiciales que procedan.

Dicha publicación deberá efectuarse por una sola vez en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República, o de la ciudad sede de la Administración Tributaria que haya emitido el acto. Dicho aviso, una vez publicado, deberá incorporarse en el expediente respectivo.

Cuando la notificación sea practicada por aviso, sólo surtirá efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada.

(Subrayado del Tribunal)

Este artículo ratifica que el principio general es que la notificación debe hacerse en forma personal, pudiendo acudir solamente a la publicación de avisos en prensa en tres supuestos específicos, como lo son: 1.- Que no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable; 2.- Cuando fuere imposible efectuar la notificación por cualquiera de los medios previstos en el artículo 162; y 3.- En los casos previstos en el numeral 14 del artículo 121 del Código Orgánico Tributario, debiendo dejarse constancia expresa en el expediente administrativo de tales circunstancias y en el caso de autos se observa de la copia del expediente administrativo que no existe constancia alguna que demostrara que la Administración Tributaria, por intermedio de funcionarios competentes, hubiere agotado la vía personal para notificar el Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, no obstante haber notificado con anterioridad y con posterioridad a dichos documentos, otras actuaciones y Resoluciones emanadas de la Administración Tributaria referidas al mismo expediente administrativo, en la dirección fiscal de la sucesión A.F.V.D.R., por tanto la recurrente ha demostrado en autos que la Administración Tributaria siempre tuvo conocimiento de cual era el domicilio donde debían practicarse las notificaciones a que hubiere lugar, a los efectos de que la misma pudiera hacer valer su derecho a la defensa.

Siendo esto así, aparece que la Administración Tributaria no tuvo justificación para notificar mediante avisos publicados en prensa tanto el Acta de Reparo como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, teniendo que sufrir dichas notificaciones publicadas los efectos establecidos en el artículo 167 del Código Orgánico Tributario, según el cual:

Artículo 167.- El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código.

Así las cosas, resulta que el no agotamiento de la notificación personal, dejando constancia expresa de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 166 del Código Orgánico Tributario, tiene como consecuencia el que la notificación por aviso de prensa no produzca ningún efecto, sino a partir del momento en que se hubiere realizado debidamente o se produjera una notificación tácita, por lo tanto, sin que ello pueda ser considerado como un pronunciamiento previo sobre el fondo de la controversia, que la recurrente ha demostrado suficientemente la presunción de buen derecho que le asiste en el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad intentado. Así se declara.

Ahora bien, siendo que para el otorgamiento de la protección cautelar no resultan suficientes las alegaciones sobre la apariencia de un derecho o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante, sino que tales presupuestos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente pasa este Tribunal a analizar la existencia en los hechos denunciados del peligro de daño o periculum in damni que se le causaría a la recurrente con la ejecución del acto recurrido y para ello observa que la representación legal de la recurrente alega que la ejecución del acto recurrido causaría un grave perjuicio que sería de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva que se dicte en los siguientes términos:

(omissis)… El segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares es el periculum in mora, lo que en el presente caso se hace evidente, toda vez que de quedar definitivamente firme (sic) los actos administrativos dictado (sic) por la Administración tributaria como es la sanción impuesta, como el cobro de los intereses moratorios produciría daños de difícil reparación al patrimonio hereditario de la sucesión A.F.v.D.R. cuando en realidad en su oportunidad fueron debidamente cancelados los impuesto (sic) aplicables, multas e intereses moratorios.

Por cuanto las actuaciones administrativas dictadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (sic) (SENIAT), adolece (sic) de vicios de nulidad y de seguir con el procedimiento de intimación se le causarían daños de difícil e imposible reparación en la sentencia definitiva… (Omissis)

Y dada la presunción de buen derecho demostrada anteriormente, que demuestran fundadas razones por las que la sentencia que definitivamente se dicte en el presente asunto le sea favorable, con el fundado temor de lo dilatado que se vuelven los procedimientos de reintegro, la ejecución inmediata de la Intimación de Pago podría suponer un grave daño patrimonial de difícil reparación.

Al respecto este Tribunal observa que la determinación contenida en el acto recurrido asciende a la cantidad de VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 20.175,83) (Bs. 20.175.829,16) por concepto de diferencia de Impuesto Sucesoral; VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 21.184,62) (Bs. 21.184.620,62); por concepto de multa; y CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 48.639,13) (Bs. 48.639.129,00), por concepto de intereses de mora, lo que conforma un total de OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 88.999,58) (Bs. 89.999.579,00), que, en efecto, se trata de una cantidad que puede causar un grave perjuicio patrimonial a la recurrente, al exigirse su pago inmediato, habida cuenta además, de que según la demostrada presunción de buen derecho antes analizada, podría ser posible que la recurrente tuviera que instaurar una acción para recuperar un cobro indebido por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, lo que igualmente se constituiría en un nuevo perjuicio patrimonial para la misma, ya que, debido al excesivo número de causas activas ante los Tribunales de lo Contencioso Tributario, se dilataría en el tiempo la recuperación de esas cantidades de dinero, razón por la cual considera este Tribunal que se encuentra demostrado el peligro de daño que se causaría con la ejecución inmediata del contenido del acto impugnado. Así se declara.

Visto que se encuentran demostrados en autos los requisitos concurrentes del fumus b.i. y el periculum in damni, este Tribunal ordena CONCEDER LA PROTECCION CAUTELAR solicitada por la recurrente SUCESION DE A.F.V.D.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia:

SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ABSTENERSE de realizar cualquier acto material de ejecución de las determinaciones contenidas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2006 000125, de fecha 02 de mayo de 2006, hasta que sea dictada la sentencia definitivamente firme en el presente asunto.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ,

Dra. M.Z.A.G.L.S.,

ABG. ALEJANDRA GUERRA L.