Decisión nº 0188-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Octubre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000637 Sentencia Interlocutoria Nº 188/2013

Mediante escrito interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de junio de 2013, por el ciudadano R.P.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº.3.967.035, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “TOTAL VENEZUELA, S.A”, representación que se desprende de Instrumento Poder autenticado por ante la Notaria trigésima séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de octubre de 2010, anotado bajo el Nº 27, Tomo 136, de los libros de autenticaciones de la misma notaria, con el cual hace formal solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo Impugnado en el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto contra la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0789 de fecha 16/10/2012; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 07 de noviembre de 2012, con el cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico presentado contra la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-048, de fecha 25/04/2008, emitida por la Gerencia Regional de tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y notificada el 26/05/2008, mediante el cual se ratifico el reparo formulado a la contribuyente antes mencionada en su condición de agente de retención del Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio 2006, se impusieron multas, se actualizaron y se liquidaron intereses moratorios.

Asignado a este órgano jurisdiccional el escrito presentado, en fecha 13/12/2012, el Tribunal, por auto de fecha 14 de diciembre de 2012, ordenó formar el Asunto AP41-U-2012-00637 y libró las notificaciones correspondientes.

Incorporadas en autos las notificaciones correspondientes, el Tribunal por auto de fecha de fecha 20 de febrero de 2013, admitió el Recurso Contencioso Tributario Interpuesto.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de marzo de 2013, los apoderados judiciales de la contribuyente “TOTAL VENEZUELA, S.A” consignan escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha 20 de marzo de 2013, este Tribunal dicto Sentencia interlocutoria Nº 076/2013, admitiendo las Pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la referida recurrente.

Con diligencia de fecha 30/04/2013, la representación de la República consignó copia certificada del Expediente Administrativo contentivo de siete (07) piezas.

En fecha 03/05/2013, este Órgano Jurisdiccional dictó Auto ordenando abrir siete (07) piezas anexas con foliatura independiente de acuerdo a lo previsto en el Articulo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 06/05/2013, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la fecha para el acto de informes establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 24/05/2013, ambas partes presentaron escritos de Informes. Así mismo, la representación de la república consigna copias cerificadas del Expediente Administrativo contentivo de una (01) pieza. seguidamente el apoderado judicial de la recurrente consigna diligencia solicitando la desincorporacion del Expediente Administrativo contentivo de siete (07) piezas, consignado por la representación de la República en fecha 30/04/2013, por no tener vinculación con la presente causa.

En fecha 27/05/2013, la representación de la República solicita se le autorice para retirar las copias certificadas del Expediente Administrativo consignado en fecha 30/04/2013 erróneamente.

Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 132/2013 de fecha 28/05/2013, este Tribunal: deja sin efecto el auto de fecha 03/05/2013, ordena desincorporar del presente asunto el Expediente Administrativo contentivo de siete (07) piezas anexas, y entregar a la representación de la República y ordena abrir nueva pieza anexa a los fines de incorporar al presente asunto el Expediente Administrativo consignado en fecha 24/05/2013, por la representación de la República.

En fecha 05/06/2013, la representación de la República deja constancia de haber retirado las copias certificadas del Expediente Administrativo contentivo de siete (07) piezas anexas.

Transcurridos los ocho (08) días consecutivos de Despacho a que se refiere el artículo 275, del Código Orgánico Tributario, solo compareció la recurrente consignando escrito de observación de los informes en fecha 07/06/2013.

Mediante escrito de fecha 26/06/2013, los apoderados de la recurrente solicitan la Suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado.

En fecha 04/07/2013, este Tribunal dictó auto ordenado librar boleta de notificación al ciudadano Procurador General de la República, de la suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado, la cual fue debidamente firmada en fecha 16/07/2013, y recibida por este órgano jurisdiccional en fecha 07/08/2013.

Para emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, el Tribunal observa:

Plantea la contribuyente como fundamento de la mencionada solicitud:

Presunción de buen derecho (“Fumus boni Iuris”)

alega:

Que “…(i) La Administración Tributaria pretende considerar que mi mandante debería aplicar retención de Impuesto Sobre la Renta a los pagos efectuados a la empresa TOTAL, S.A, dado que dicha entidad, en su criterio, tiene un establecimiento permanente en Venezuela precisamente a través de mi representada TOTAL VENEZUELA, S.A. (sucursal Venezuela). De los autos se puede apreciar, sin entrar a conocer a fondo, que la única vinculación existente entre TOTAL, S,A y TOTAL VENEZUELA, S.A (sucursal Venezuela) es que la primera es la accionista de la casa matriz de mi representada y que, salvo situaciones extraordinarias, dicha relación corporativa no acarrea necesariamente la existencia de un establecimiento permanente para la accionista.

Que el principio de la personalidad jurídica entre accionista y subsidiaria, así como las normas del Convenio para Evitar la Doble Tributación suscrito entre Venezuela y Francia, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia internacional en materia de aplicación de tratados fiscales, aportan suficientes elementos para presumir razonablemente, que el acto impugnado aparentemente estaría viciado de nulidad.

(…)”

Que “…(ii) Bajo el numeral 1 del articulo 7 del Convenio para Evitar la Doble Tributación suscrito entre Venezuela y Francia, los beneficios empresariales de fuente venezolana que obtenga un residente francés, solo resultan gravables en Venezuela en tanto y en cuanto, el residente francés tenga un establecimiento permanente en Venezuela y los enriquecimientos correspondientes sean atribuibles a actividades desarrolladas por dicho establecimiento permanente. Luego, si los ingresos obtenidos por TOTAL, S.A. por la presentación de asistencia técnica a TOTAL VENEZUELA, S.A. pueden ser caracterizados como “beneficios empresariales” bajo el Convenio Venezuela-Francia, tales ingresos solo podrían ser gravados si estos llegaren a ser atribuibles a TOTAL VENEZUELA, S.A. como supuesto establecimiento permanente de TOTAL, S.A. en Venezuela, dado que el gravamen depende de que los dos supuestos indicados concurran, es decir, no solo es necesario que exista un establecimiento permanente, sino que también se requiere que las rentas bajo análisis le sean atribuibles.”

(…)”

Que “…(iii) La Administración no acredito en el acto recurrido la existencia de elementos que permitan concluir que TOTAL VENEZUELA, S.A. es una “Interpuesta Persona” de TOTAL, S.A. de la realización de actividades de esta ultima en Venezuela. Esto representa otro elemento que apunta hacia la carencia de sustento del reparo formulado, lo cual permitir presumir razonablemente que la razón estará del lado de mi mandante una vez se decida el presente juicio…”

Que “…(iv) En el acto impugnado tampoco se acreditan elementos que permitan considerar que existe una responsabilidad solidaria de TOTAL VENEZUELA, S.A. frente al impuesto supuestamente dejado de retener en los pagos de asistencia técnica a TOTAL, S.A. si acaso los servicios en discusión resultaran gravables en Venezuela (que no lo son) la Administración no evidencio en el acto impugnado que el impuesto correspondiente no hubiera sido pagado por el contribuyente, es decir, TOTAL, S.A.

(…)” (Negritas, mayúsculas y comillas en Trascripción)

Peligro de que se verifique un daño para su representada en caso de ejecutarse el acto recurrido (Periculum in damni)

Para justificar la existencia del “Periculum in Damni”, expone:

Que “… a juicio de (sic) nuestro representada la interpretación correcta del Articulo 263 del Código Orgánico Tributario implica reconocer que los requisitos enunciados en su redacción deben considerarse alternativos y no concurrentes, lo cual implica que con la sola existencia del fumus bonis iuris explicado supra bastaría para justificar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada. Ahora bien, a mayor abundamiento, mi representada considera que también se producirán daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto de la definitiva conclusión del juicio (máxime considerando si resulta ganancioso, como seguramente resultara, como puede derivarse de la apariencia de buen derecho que le favorece en este caso)

(…)”

Que “….El riesgo de que se materialicen tales daños se ha hecho inminente a partir del momento en que la representación fiscal intento un juicio ejecutivo contra mi mandante y, luego de que el mismo fuera declarado inadmisible por falta de intimación, se procedió con dicha intimación. Siendo así, de no contar mi representada con un pronunciamiento favorable a su solicitud de suspensión de efectos y de proceder la Administración Tributaria a iniciar y culminar con éxito el Juicio Ejecutivo, se materializarían los siguientes daños en cabeza de la compañía:

1. Una perdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual escaparía mi representada en este casi concreto.” (Subrayado en trascripción)

En refuerzo de este planteamiento, transcribe comentarios de los autores J.T.H. y J.O.R. sobre el fenómeno inflacionario, sobre el tema infraccionario. Así mismo, transcribe párrafo sobre la no necesidad de probar hechos notorios, sostenido en la Sentencia No 98 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el cual dicha Sala señaló:

Posteriormente, continúa exponiendo:

(…) el hecho notorio y por tanto exento de prueba, constituido por la perdida de poder adquisitivo que el fenómeno inflacionario causa sobre el dinero, haría irreparable el daño que, eventualmente, de no suspenderse los efectos del acto impugnado, pueda causarle a mi representada si se le conmina a pagar una cantidad elevadísima de dinero (Bs. 4951.797,01) a cuya entrega no estaría obligada legalmente, en vista de la improcedencia de los reparos formulados, de lo cual existe actualmente mas que una presunción, conforme se explico anteriormente. Si mi representado pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario a que se contrae este caso y solicitarse el reintegro de las dichas cantidades, mi representada recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa.

b) mi representada desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia o de bienes por ese valor, por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio el cual no seria reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el articulo 327 del referido texto normativo, por cuando la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado periodo de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura la cual no esta prevista en el vigente Código Orgánico Tributario.

c) En el caso que mi representada pagara la cantidad indebidamente determinada a través de la Resolución impugnada, se estaría produciendo una situación de pago en exceso del tributo, la cual si bien podría ser eventualmente corregida-aunque en forma parcial e incompleta- a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegitimo del patrimonio de mi representada que podrá generar unos resultados de tal magnitud que, eventualmente, dificultarían el ejercicio de su actividad económica y supondría una detracción sustancial de su patrimonio. Ello, especialmente, si se toma en cuenta que, el transcurso del tiempo aunado al escenario de inflación de existencia notoria en nuestro país, así como a los costos financieros relativos a la inactividad de los fondos, produce evidentemente una lesión patrimonial que justifica la protección cautelar de este órgano jurisdiccional.

(Subrayado y negritas en la trascripción)

Finalmente, el apoderado judicial de la recurrente trae a colación la Sentencia de fecha 15 de julio de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso H.B. y otros vs Ordenanzas de Actividades Económicas del Municipio Chacao.

Para emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos del acto recurrido que le ha sido solicitad el Tribunal lo hace en siguientes términos:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

De la disposición transcrita y teniendo presente la interpretación correctiva efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, el Tribunal a.l.c.d. la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios a la contribuyente recurrente, como extremos legales y necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido.

El primer requisito ‛Fumus Boni Iuris’ o presunción de buen derecho está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción por lo menos que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.

El segundo requisito, El Periculum In Damni’, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan por lo menos, una presunción grave de que la ejecución del acto le va causar un daño.

Sobre la presencia del buen derecho, en el presente caso, el Tribunal observa:

Visto el contenido del acto recurrido y los alegatos expuestos por la contribuyente, el Tribunal advierte que la representación judicial de la contribuyente plantea, como alegación de la presunción de buen derecho, ante el reparo formulado por la Administración Tributaria, consistente en el impuesto sobre la renta no retenido sobre pagos efectuados a la empresa Total S.A, por concepto de asistencia técnica, la existencia de un falso supuesto del cual parte la Administración Tributaria al considerar a la contribuyente Total Venezuela. S.A (Sucursal Venezuela) como un establecimiento permanente, en Venezuela, de Total S.A, (empresa francesa)

Por otra parte, plantea que, como consecuencia del Convenio para evitar la doble tributación, firmado entre Venezuela y Francia, los beneficios empresariales de fuente venezolana que obtenga un residente francés, solo resultan gravables en Venezuela en tanto y en cuanto el residente francés tenga un establecimiento permanente en Venezuela y los enriquecimientos correspondientes sean atribuibles a actividades desarrolladas por dicho establecimiento.

Ahora bien, sin entrar a revisar si el supuesto de hecho en el cual se apoya la Administración Tributaria para formular el reparo es cierto o no y si el mismo se hizo irrespetando los parámetros del Acuerdo o Convenio para Evitar la Doble Tributación, firmado entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Francia, asunto que corresponderá decidir en el fondo de la controversia, el Tribunal considera que al estar probado en autos que la contribuyente no es un establecimiento permanente de la empresa francesa Total S.A, surge un presunción de buen derecho para considerar que la pretensión de la Administración Tributaria podría no estar apegada a la legalidad, razón por la cual aprecia el Tribunal la existencia de un “fumus boni iuris” proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente. Así se declara.

Del Periculum in Damni

A.e.p. de la contribuyente sobre los efectos producidos por el hecho notorio de la inflación y el daño patrimonial que se le causaría de llegarse a ejecutar el acto recurrido, todo lo cual estaría representado por el hecho de privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia o de bienes por ese valor, durante todo el tiempo de duración del proceso judicial, por una parte; por la otra, los costos financieros relativos a la inactividad de sus fondos, lo cual, generaría una lesión patrimonial que justifica acordar la medida para evitar esos daños.

Determinado lo anterior, el Tribunal aprecia que existe, en este caso, una correlación para la procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, entre los alegatos que hacen presumir la existencia de un buen derecho y pruebas que el solicitante planteo trajo a los autos, respectivamente, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley a tal fin, por ende se hace énfasis en que la existencia de ambos en el juicio deviene en el presupuesto suficiente y necesario, para acordar la medida de suspensión de efectos de acto recurrido.

Comprobado por este Tribunal la concurrencia de los dos elementos necesarios para la procedencia de medida de suspensión de efectos del acto recurrido, como son el “Fumus boni Iuris” y el “Periculum in Damni”, considera procedente la medida de suspensión de efectos del acto identificado como Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0789 de fecha 16/10/2012; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 07 de noviembre de 2012. Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0789 de fecha 16/10/2012; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 07 de noviembre de 2012.

Notifíquese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..

La Secretaria,

H.E.R.E..

Fecha Ut Supra: Se libraron Boletas de Notificación.

La Secretaria.

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2012-000637.

Cuaderno Separado: AF42-X-2013-0003.

RCJ/HERE/agl.