Decisión nº 083-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Noviembre de 2010

Asunto: AP41-U-2010-000025 Sentencia Nº 083/2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de noviembre de 2010

200º y 151º

El 15 de enero de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asignó Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados L.L.B., M.C.J.L. y A.T.L.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.798, 68.613 y 99.064, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUELOPETROL, C.A. S.A.C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 1984, bajo el número 83, Tomo 12-A-Pro., reformados sus estatus posteriormente según documentos inscritos en fecha 16 de septiembre de 1992, 19 de diciembre de 1996 y 31 de octubre de 1997, ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil, cuyas reformas quedaron anotadas bajo el número 52, tomo 128-A-Pro e identificada con el Registro de Información Fiscal J-001854827; interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1955-2257, de fecha 3 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1285 de fecha 29 de agosto de 2008 dictada por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impuso sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario por el 50% de los tributos retenidos y enterados con un mes de retraso del Impuesto al Valor Agregado equivalentes a CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES Unidades Tributarias (5.657,53 U.T.).

En esa misma fecha, 15 de enero de 2010, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario.

El 21 de enero de 2010, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones correspondientes al Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 24 de mayo de 2010, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 7 de junio de 2010, únicamente la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 22 de septiembre de 2010, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, abogada R.F., titular de la cédula de identidad número 6.972.576 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.916, y los apoderados judiciales de la recurrente, abogados L.L.B., M.C.J.L. y A.T.L.d.C., titulares de las cédulas de identidad números 4.768.507, 12.174.028 y 4.356.826, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.798, 68.613 y 99.064, presentaron sus informes.

El 4 de octubre de 2010, los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron sus observaciones de los informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente sostiene:

Que la Resolución objeto de impugnación en el presente caso, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración Tributaria aplicó erradamente la norma contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo arguye, que tal normativa no resulta aplicable para los casos de enteramiento tardío menores a un mes, siendo que tales supuestos se encuentran tipificados en el Artículo 110 Código Orgánico Tributario.

Argumenta que tal situación es violatoria del Principio de Reserva Legal Penal Tributaria, así como del Principio de Tipicidad, dado que aplica una pena que no corresponde con el delito cometido.

Denuncian que la Administración Tributaria no tomó en consideración para la determinación de la sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la figura del delito continuado prevista en el Artículo 99 del Código Penal, aplicable supletoriamente en virtud del contenido del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto, hace mención de la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con respecto de la aplicación de la figura del delito continuado en materia de sanciones tributarias, publicada en fecha 12 de agosto de 2008, la cual debe aplicarse ex nunc, hacia el futuro, es decir, para las infracciones cometidas a partir de 12 de agosto 2008, ya que con fundamento en los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible, explicados en la jurisprudencia antes citada, sería violatorio aplicar el criterio del caso Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., debiendo aplicarse el criterio de Acumuladores Titán, C.A., vigente para el momento del Recurso y no el nuevo criterio de interpretación pues se estaría aplicando retroactivamente.

Que existe violación del Derecho a la Defensa toda vez que la Administración Tributaria no dio respuesta a los argumentos sostenidos por la recurrente en el escrito recursorio y solicitó se declare la nulidad del acto impugnado, así como de la Resolución objeto del Recurso Jerárquico por ser violatorio del principio de Globalidad de la Decisión.

Asimismo alega que resulta procedente para el caso en concreto, en lo que respecta a los meses de enero y marzo 2004, la eximente de responsabilidad penal, por “error de hecho y de derecho excusable”, conforme lo prevé el Artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

Que la Administración Tributaria viola el principio constitucional de irretroactividad de la Ley, al ajustar las multas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago. A tal efecto señala que a la l.d.A. 94 del Código Orgánico Tributario, se está aplicando de forma retroactiva un acto normativo de efectos generales mediante el cual se fija el valor de la Unidad Tributaria anualmente.

Continúa señalando que la aplicación del tal dispositivo normativo resulta violatorio del principio constitucional de la Capacidad Contributiva, consagrado expresamente en el Artículo 316 de la constitución, razón por la cual solicita sea desaplicado los parágrafos primero y segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes previsto en el Artículo 334 de la constitución.

Concluye expresando que no resultan procedente los interés moratorios que fueron impuestos a la recurrente por el enteramiento tardío de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que no tuvo la intención de causar perjuicio al Fisco Nacional, sino que se trató de un incumplimiento involuntario debido a una causa extraña no imputable, como lo fue la modificación del Calendario de Contribuyentes Especiales aplicable al ejercicio 2004.

Por otra parte, la ciudadana R.F. quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 6.972.576, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.916, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en su escrito de informes señaló:

Que la Administración Tributaria para producir el acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

Que el falso supuesto de derecho consiste en la aplicación errada de una norma a unos hechos determinados; o cuando la Administración se niega aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto.

Al respecto alega, que mediante el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, el legislador previó una sanción específica para el caso de aquellos responsables de la obligación tributaria, que no den cumplimiento al deber de enterar oportunamente los montos retenidos.

Continua expresando, que esta norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que en el caso de que el incumplimiento no haya copado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo, el cual se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo.

Asimismo expresa, que no necesariamente debe esperarse el cumplimiento del mes para aplicar la sanción a los casos de conductas omisivas de la obligación en forma reiterada, a fin de mantener un debido equilibrio y resguardar los derechos fundamentales del contribuyente.

Que la aplicación supletoria del supuesto de concurso continuado establecido en el Artículo 99 del Código Penal, no es posible en le caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, por cuanto las disposiciones o conceptos relativos a los ilícitos fiscales forman parte de un derecho represor especial.

Al respecto alega, que aún cuando no existe diferencia alguna entre las normas reguladoras de sanciones en el derecho penal y las previstas en el ordenamiento tributario, ello no significa, que éstas se subsuman en las primeras, sino al contrario, que ambas deben responder a principios sustantivos comunes como lo son la legalidad, tipicidad, debido proceso, etc., que a su vez se derivan de garantías fundamentales reconocidas en la Constitución.

Sostiene que la aplicación supletoria de un principio o norma del derecho penal en el ámbito sancionador tributario, sólo es posible, cuando no exista una disposición que regule tal situación y además cumpla con la condición de compatibilidad con la naturaleza o fines de este derecho de acuerdo a lo exigido en el Artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

Que el interés jurídico protegido en este caso es la recaudación de los tributos, circunstancia que amerita el establecimiento de medidas que aseguren el cumplimiento voluntario y oportuno de la obligación tributaria, lo cual pasa entre otras operaciones por el establecimiento de un sistema sancionatorio eficaz y severo, que sin vulnerar los principios de racionabilidad y proporcionabilidad, induzca al sujeto pasivo a evitar sus efectos.

Que el Derecho a la Defensa garantiza a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en los cuales se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses.

Que existe violación a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio se sus derechos, o se prohíbe realizar actividades probatorias.

También expresa que la Administración Tributaria en uso de sus facultades de verificación del cumplimiento de los deberes en materia de Impuesto al Valor Agregado, constató y emitió Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios a la recurrente, por haber presentado las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas el Impuesto al Valor Agregado, y efectuado el enteramiento correspondiente fuera del plazo establecido en la normativa legal.

Que el error de hecho es la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real. El mismo constituye causa de inculpabilidad y por lo tanto, eximente de responsabilidad penal, sólo en aquellos casos en que se ven satisfechos los requisitos de esencialidad e invencibilidad.

Que en uno u otro caso, el error identificado como causa de la infracción y debidamente probado, exime de responsabilidad penal, porque excluye los elementos de falsedad o engaño, que son la base del acto doloso de su presunción.

Que resulta necesario que los sujetos que pretendan ampararse en las eximentes de responsabilidad penal tributaria, desplieguen una actividad probatoria, con el fin de hacer llegar a la convicción que actuó con la diligencia que era exigible, dentro de lo cual se encuentra el determinar, si en razón de su actividad o profesión, debía conocer o no las disposiciones legales infringidas.

Que si bien en cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su Artículo 334, que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente, corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la ley.

Que la sentencia número 1242 dictada en fecha 29 de junio de 2007, emanada del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, no resulta vinculante para la Administración Tributaria en ejercicio de sus facultades legales.

Que la Administración Tributaria no violó el Principio de Reserva Legal al determinar el valor de la Unidad Tributaria conforme lo dispuesto en el Artículo 94, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario.

Que la sanción prevista en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario guarda una perfecta adecuación entre la importancia del ilícito y la finalidad preventiva y represiva de la sanción.

Que la sanción aplicada está orientada por el principio de racionalidad y es esta la que incide en que la pena no sea excesiva, y en consecuencia no afecte la capacidad económica del contribuyente y respete el principio de proporcionalidad, justicia y equidad.

Continúa alegando, que la obligación tributaria es el vínculo legal que constriñe la voluntad particular mandando a entregar el Estado una suma de dinero, la cual se hace exigible al contribuyente o al responsable al momento en que se produce el hecho previsto en la Ley. Su naturaleza jurídica es de carácter patrimonial, consiste en dar una suma de dinero o especie, cuando la Ley así lo establece; y su objeto está determinado por la prestación que debe cumplir el sujeto, el cual está referido al pago.

Que el incumplimiento de la obligación principal en tiempo oportuno, conlleva para el contribuyente, además de las sanciones pertinentes, la liquidación de intereses moratorios, considerados como accesorios de dicha obligación.

Concluye alegando, que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, dado que la tardanza injustificada en hacer ingresar al T.N. las cantidades dinerarias por concepto de retenciones de impuesto a que está obligado a practicar el sujeto pasivo en calidad de agente de retención, en virtud de una norma jurídica que al efecto la habilita y al mismo tiempo lo obliga, genera sin discusión alguna, intereses moratorios desde el mismo momento del vencimiento del plazo legalmente establecido para enterar.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, este Juzgador observa que la polémica se centra en determinar si en el presente caso el acto administrativo objeto del presente recurso, adolece del i) vicio de falso supuesto de derecho, en cuanto a la aplicación la norma contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario; ii) si es procedente la figura del delito continuado prevista en el Artículo 99 del Código Penal, aplicable supletoriamente en virtud del contenido del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario; iii) si proceden las eximentes de responsabilidad penal, por error de hecho y de derecho excusable, conforme lo prevé el Artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario; iv) si existe violación del principio constitucional de irretroactividad de la Ley, al ajustar las multas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago; v) si existe violación del principio de capacidad contributiva; y vi) si son procedentes los interés moratorios por el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado.

Delimitada la controversia según los términos que preceden, este Juzgador observa:

i) Con respecto al vicio de Falso Supuesto, se ha establecido que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, ha expresado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

En otro orden de ideas la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1073, de fecha 20 de junio del 2007, en cuanto a la aplicación la norma contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, ha expresado lo siguiente:

Dispone el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en la norma respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código

.

A tal efecto, dicho dispositivo legal establece uno de los supuestos de hecho a los cuales la ley denomina ilícito material, relativo al incumplimiento de la obligación tributaria, dirigido a aquellos sujetos pasivos de la obligación tributaria como lo son los responsables directos, en su cualidad de agentes de retención y percepción, cuando dichos responsables lleven el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas, fuera de los términos que legalmente se le señale.

Asimismo, dicha norma establece la consecuencia jurídica del incumplimiento a la mencionada obligación tributaria, la cual es una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

Ahora bien, se plantea en esta oportunidad, si dicha n.r. dentro de su supuesto de hecho, aquellos retrasos en el cumplimiento de enterar las cantidades retenidas o percibidas que sean inferiores a un mes; es decir, corresponde verificar si existe o no una falta de tipificación de la sanción a ser aplicada a aquellos responsables que enteren las cantidades retenidas o percibidas con menos de un mes de retraso.

Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara.” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Estudiando el contenido de la sentencia transcrita, debe este sentenciador entender que la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

Por lo tanto este Juzgador observa, que no existe el vicio de falso supuesto de derecho en la aplicación de norma utilizada por la Administración Tributaria para la determinación de la sanción, por cuanto el legislador previó una sanción específica para el caso de aquellos responsables de la obligación tributaria, que no den cumplimiento al deber de enterar oportunamente los montos retenidos. Así se declara.

ii) Con respecto a la aplicación de la figura del delito continuado a las sanciones impuestas, este Tribunal estima pertinente denotar que el numeral 6 del Artículo 49 de nuestra Carta Magna, contempla el principio de legalidad penal o sancionatoria conforme el cual, nadie puede ser sancionado sino por virtud de delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes. Sin embargo, a tal garantía expresa le sigue como corolario el Principio de Proporcionalidad, conforme el cual debe existir adecuación y necesidad en la imposición de cualquier medida gravosa, como límite al ejercicio de la arbitrariedad y exigencia democrática indispensable, vid. SC N° 1394/2001, caso: Código de Policía del Estado Bolívar y SC N° 952/2003, caso: M.F.R..

En esta dirección, vale destacar que en ocasiones, sobre casos similares al de marras, este Tribunal se ha pronunciado por la aplicación racional de las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario relativas a los ilícitos formales, señalando que debe aplicarse la figura reconocida en el Derecho Penal como delito continuado, lo cual se traduce en que el hecho punible será uno solo cuando exista unidad de resolución, es decir, una intencionalidad única en la repetida violación de una sola norma punitiva y no tantos hechos punibles como ejercicios fiscales o períodos tenga el contribuyente.

Además, este Tribunal ha considerado que la falsa apreciación de la naturaleza del hecho constitutivo de infracción fiscal por parte de la Administración Tributaria, cuando sostiene que existe una repetición de hechos totalmente distintos e inconexos entre sí, implica un vicio en la causa del acto administrativo que ha llevado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a exceder en sus funciones de control, al aplicar, en algunos casos, indebidamente la mencionada n.d.C.O.T. relativa a los ilícitos formales, incurriendo en infracción por falta de aplicación del Artículo 99 del Código Penal.

Bajo esta premisa, también este Tribunal ha señalado que la Administración Tributaria incurre en una errada interpretación sobre la naturaleza del hecho constitutivo de la infracción tributaria, al considerar que las sanciones impuestas a la recurrente por las infracciones cometidas por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, constituyen una serie de hechos punibles distintos e inconexos entre sí, lo que conlleva a considerar erradamente de que debe aplicarse la misma sanción sobre los mismos incumplimientos.

Para sostener esa posición, se han fundamentado los fallos en la aplicación supletoria del Código Penal señalando que en la dogmática del Derecho Penal -aplicable supletoriamente por disposición del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario- el hecho punible denominado delito continuado, que se caracteriza por la “unidad de designio criminoso”, no se divide en tantos hechos sancionables como conductas aisladas haya desarrollado el sujeto agente, sino que se toma en consideración la unicidad en la intención del agente, bien sea esta intención de carácter doloso o meramente culposo.

En consideración de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el caso de autos la Administración Tributaria sancionó a la recurrente, por haber presentado las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado, y efectuado el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos de: enero (1era quincena), febrero (2da quincena), marzo (1era y 2da quincena), abril (2da quincena), julio (2da quincena), septiembre (2da quincena), noviembre (2da quincena) de 2004; enero (2da quincena), mayo (2da quincena) de 2005; y octubre (2da quincena) de 2007, mayo (2da quincena) de 2005 y octubre (2da quincena) de 2007, fuera del plazo establecido, imponiendo la multa que establece el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, es decir, consideró ajustado a derecho sancionar a la recurrente por cada período investigado.

Ahora bien, la aplicación de la figura del delito continuado, conforme al Artículo 79 del Código Orgánico Tributario, se produce en los casos de falta de tipicidad en el cálculo de la sanción, lo cual no se produce en el presente caso. En efecto el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario que la sanción es “…por cada mes de retraso…”, lo cual impide la aplicación de la figura del delito continuado, en razón de que tal continuidad está contenida en la propia norma, esto es sin lagunas, y con clara delimitación del tipo.

Es de recordar que la Sala Políticoadministrativa, con respecto a la aplicación del Artículo 99 del Código Penal, señaló mediante decisión número 948, de fecha 13 de agosto de 2008, lo siguiente:

Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial.

Ello es así, en atención a que el Código Orgánico Tributario prevé una serie de situaciones específicas aplicables a la materia fiscal, contemplando dentro de su marco regulatorio todo lo referente a las infracciones e ilícitos tributarios, siendo que en su artículo 79 expresamente señala que “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas”. Adicionalmente, establece que “A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario”. (Resaltado de la presente decisión).

(Omissis)

Por otra parte, considera esta Sala necesario observar que las reglas del concurso continuado conllevan en el caso de incumplimiento de deberes formales, a una injusta aplicación de las sanciones, ya que la repetición en el tiempo de una conducta antijurídica, sólo trae como consecuencia que se aumente la pena de una sexta parte a la mitad, sin tomar en cuenta la cantidad de períodos consecutivos en que haya sido infringida la norma por la contribuyente, ya que siguiendo tales lineamientos no se impone la sanción por cada ejercicio fiscal, cuestión que en el caso del impuesto al valor agregado pudiera conllevar a una desnaturalización de la temporalidad de su hecho imponible, habida cuenta que los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de los períodos impositivos mensuales, los cuales -como ya se indicara- son distintos uno del otro y generan sus propias consecuencias.

En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, en atención a que el nuevo criterio no resulta aplicable a la situación de autos, esta Alzada con fundamento en la sentencia No. 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., considera que la contribuyente al haber cometido en forma repetida y continua la conducta infractora establecida en el artículo 101, numeral 2 del vigente Código Orgánico Tributario, debe aplicársele la disposición del artículo 99 del Código Penal y, en consecuencia, la sanción que se le ha de imponer tiene que ser calculada como si se tratase de una sola infracción, tal como lo estableciera el a quo. Por las razones expuestas, se impone confirmar el fallo apelado. Así se declara.”

Con base en lo anterior, este Juzgador concluye que en materia tributaria la aplicación supletoria de principios y normas de derecho penal aplican en caso de lagunas, por lo tanto, al establecer la n.d.A. 113 del Código Orgánico Tributario una sanción por mes, no queda duda de que el tipo delictual busca sancionar el incumplimiento de manera autónoma cada vez que ocurra en el plazo establecido, quedando excluida la posibilidad de la aplicación del Artículo 99 del Código Penal. Así se declara.

iii) Con respecto a los eximentes de responsabilidad penal por error de hecho y de derecho excusable conforme a lo establecido en el Artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a lo que respecta a los meses de enero y marzo de 2004, al enterar de forma tardía las retenciones realizadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, se debió al desconocimiento de la existencia del Calendario de Contribuyentes Especiales para el año 2004, ya que si bien no se realizó dicho pago en la fecha correspondiente, tampoco se ocasionó daño ni perjuicio alguno a la Administración Tributaria, por cuanto el dinero efectivamente fue depositado en las cuentas del T.N..

En tal sentido, este Tribunal considera pertinente señalar lo previsto en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone:

Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido 18 años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Ahora bien, si bien es cierto que la norma trascrita alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios el error de hecho y derecho excusable, es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, A.A.S., Pág. 1295.)

La doctrina penal define el error de hecho como: “…la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.)

Asimismo, se desprende del escrito recursorio que la recurrente debía tener pleno conocimiento de la P.A. N° 2.387, de fecha 29 de diciembre de 2003, la cual establece el Calendario de Contribuyentes Especiales para el año 2004; en consecuencia, no puede alegar el desconocimiento de la norma jurídica aplicable, a los fines de eximirse de su cumplimiento, por cuanto a esta se le dio la debida publicidad, al ser publicada en Gaceta Oficial 37.847 del 29 de diciembre de 2003.

En atención a las doctrinas expuestas, se observa en el caso bajo análisis que la recurrente efectivamente incumplió con lo previsto en el Artículo 41 del Código Orgánico Tributario, que prevé:

Artículo 41: El pago debe efectuarse en el lugar y la forma que indique la ley o en su defecto la reglamentación. El pago deberá efectuarse en la misma fecha en que deba presentarse la correspondiente declaración, salvo que la Ley o su reglamentación establezcan lo contrario. Los pagos realizados fuera de esta fecha, incluso los provenientes de ajustes o reparos, se considerarán extemporáneos y generarán los intereses moratorios previstos en el artículo 66 de este Código…

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal.)

Al afirmar la recurrente, que “…realizó el enteramiento de forma tardía…”; es cierto que incumplió con dicho deber formal, lo cual constituye un ilícito formal. De tal manera, la recurrente no puede pretender obviar la sanción impuesta por la Administración Tributaria, ya que contravino las disposiciones de la n.d.C.O.T..

Así las cosas, este Tribunal considera que en el presente caso no existe error de hecho, ya que la recurrente tuvo noción del acontecimiento, ni tampoco error de derecho, por cuanto la misma tenía conocimiento sobre la aplicación de las normas legales, vale decir, la P.A. N° 2387, de fecha 29 de diciembre de 2003 y sobre la obligación de cumplir con los deberes formales que estipula la Ley. Además, para ello se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro m.T. lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.)

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe ni error de hecho ni de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente lo esgrimido por la recurrente, sólo se observa el incumplimiento del deber formal de efectuar el pago en el lugar y la forma que indique la ley o en su defecto la reglamentación, lo que justifica la sanción impuesta por la Administración Tributaria y forzosamente la consecuencia de rechazar tal alegato de la recurrente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar, que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.).

Además, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto, que la recurrente no probó su pretensión, es decir, no probó que cumpliera con el deber formal previsto en el Artículo 103, numeral 6, del Código Orgánico Tributario; vale decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente elemento probatorio alguno que diera por ciertas sus afirmaciones y desvirtuaran el contenido de las resoluciones impugnadas, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Políticoadministrativa en un caso reciente, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna y siendo que los actos administrativos se presumen fiel reflejo de la verdad y, por lo tanto, se encuentran amparados bajo el manto de la presunción de veracidad, trae como consecuencia que este Sentenciador aprecie que al no ser probado lo alegado por la recurrente, debe dar por ciertos los hechos plasmados en las resoluciones impugnadas. Así se declara.

iv) En cuanto a la denuncia por violación del principio constitucional de irretroactividad de la Ley, al ajustar las multas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, debe destacar este Juzgador que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1426 de fecha 12 de noviembre de 2008, es el siguiente:

No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

En consideración de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el caso de autos la Administración Tributaria debe realizar el ajuste a los términos anteriormente expresados, esto aplicar la sanción con base a la Unidad Tributaria vigente para el momento en que el agente presentó el pago extemporáneo de manera voluntaria. Siendo procedente su pretensión sobre este particular. Se declara.

v) En lo referente a las denuncias de violación de la Capacidad Contributiva, este Sentenciador, estima relevante hacer alusión a lo expresado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 876, de fecha 17 de junio del año 2003, con relación a estos principios, en los términos siguientes:

…la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley...

Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su Artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

Debe aclararse que el Principio de la Capacidad Contributiva, se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos de la sanción impuesta, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

En todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio y por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

vi) En cuanto si es procedente los interés moratorios por el enteramiento tardío de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, debe destacar este Juzgador que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo, con lo cual no genera discusión alguna de la procedencia de los intereses moratorios desde el momento del vencimiento del plazo legalmente establecido para enterar. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto sociedad mercantil SUELOPETROL, C.A. S.A.C.A., contra la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1955-2257, de fecha 3 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA el acto impugnado y se ORDENA el ajuste de la sanción en los términos expuestos.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2010-000025

RGMB/ppa.

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las once y cincuenta y tres minutos de la mañana (11:53 a.m.), bajo el número 083/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.