Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 12 de Enero de 2009

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 12 de enero de 2009

198º y 149º

PONENTE: E.J.G.M.

EXP. Nro. 2657-08.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por la abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública (21º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 11 de noviembre del 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

Del folio 25 al 33 del presente cuaderno especial, cursa escrito de apelación consignado por la abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública (21º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…

Quien suscribe, Abg. SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Vigésima Primera (21°) Penal, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en mi condición de defensora del imputado, ciudadano: CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.650.149 y a quien se le sigue causa por ante la Sede de ese Despacho a su cargo según ACTAS PROCESALES N° 13.640-08, de esa nomenclatura, encontrándome en la oportunidad legal señalada por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° “ejusdem”, contra la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2008, en los términos siguientes:

Motivos del Recurso:

• Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

N.I.:

• Artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso que el 03-11-2008 durante la Audiencia para Oír al Imputado, la Jueza Cuadragésima Quinta de Control, al momento de dictar su pronunciamiento RESPECTO A LA SOLICITUD HECHA POR LA DEFENSA EN CUANDO A LA L.B.P., lo hizo de la forma siguiente:

...CUARTO: En cuanto a la libertad del ciudadano J.R.Q.C., este Tribunal estima que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, a consideración de este Juzgador las resultas del proceso pueden ser satisfechas como una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ordinal 3° 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que así se decreta, en consecuencia el imputado deberá presentar dos personas que sirvan de fiadores, cada uno de los cuales devenguen el equivalente a 100 unidades tributarias, luego de lo cual será ejecutada la libertad y quedará sujeto a la presentación ante este Tribunal cada 15 días y la prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin Autorización de este Despacho. …

En fecha 05 de Noviembre de 2008 se llevó a cabo el Acto de Reconocimiento en Rueda de Persona, donde el ciudadano: ARTEAGA SAMGRONIS G.E., víctima en la presente causa fungió como reconocedor y mi defendido como persona a reconocer, acto éste solicitado previamente por la Defensa y cuyo resultado final fue negativo, pues la víctima no reconoció a mi defendido como una de las personas que participó en el delito de robo del que fue objeto.

En razón de lo anterior, la defensa en fecha 06 de Noviembre de 2008, solicitó ante el Tribunal “L.S.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República de Venezuela”, con el fin de no violentar el contenido del artículo 49, ordinal 1°, 2° y 3° ejusdem.

Finalmente y con vista a la solicitud anterior, el Tribunal erróneamente se pronunció en los términos siguientes:

…Vista la solicitud interpuesta por el Abg. SUHAM EL BADICHE,… mediante la cual PIDE A ESTE JUZGADO EL EXAMEN Y REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DECRETADA…. Ahora bien, en virtud de que nos encontramos en presencia de uno de los delitos contra la propiedad y considerado en su esencia, como un daño, que al materializarse, atenta contra el equilibrio de la psiquis de quien resulta víctima y el fin que persigue el Estado al tutelar ese derecho es asegurar el disfrute de los bienes adquiridos en licitud; deduce este Juzgador, que toda persona señalada como presunto autor o partícipe de un hecho punible de esta índole, debe responder al llamado de la Justicia, sometiéndose a todos los actos del proceso y es deber ineludible del Juez asegurar su concurrencia por los medios idóneos que establece la Ley,…por lo que considera quien aquí decide que, lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR LA MEDIDA… con la obligación de dicho imputado a cumplir presentaciones periódicas ante este Tribunal cada quince… días y no ausentarse de la Jurisdicción… TODO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 264 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 256, NUMERAL 3° Y 4° Y 259 TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL….

Vemos de la transcripción anterior que:

• En primer término, señala la Juzgadora que por tratarse de un delito contra la propiedad el cual atenta contra la psiquis de la víctima, dedujo el tribunal que toda persona señalada como autor o partícipe de un hecho punible de esta índole debe responder al llamado de la Justicia, desatendiendo e inobservando que mi defendido “NO FUE RECONOCIDO POR LA VÍCTIMA”, por ende no se le puede tener como autor o partícipe del hecho.

• En segundo término, ACORDÓ MODIFICAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a solicitud de la defensa y de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico procesal Penal, inobservando y partiendo de un falso supuesto, puesto que LA DEFENSA “JAMÁS” efectuó tal requerimiento, sino por el contrario la L.s.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional, debido al resultado del Reconocimiento en Rueda de Personas el cual fue negativo y a favor de mi asistido.

DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA

CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

Esta defensa después de llevarse a cabo el acto de Reconocimiento en Rueda de Personas, entre la víctima y mi defendido y cuyo resultado final fue definitivamente desvincular a mi asistido de los hechos por los cuales se encontraba bajo una medida de coerción personal, fue solicitar a la ciudadana Jueza como Garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, en fecha 06 de Noviembre de 2008 la inmediata libertad de mi defendido, de conformidad con el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental.

Tal afirmación, no es una aseveración ligera e infundada de la Defensa, pues tal solicitud tuvo su fundamento en el resultado de acto antes señalado.

Cabe señalar que, la Representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación del detenido y vista las dudas que presentaban las actas, solicitó al igual que la Defensa se le acordara una Medida cautelar que evidentemente debía cesar con el resultado del acto celebrado en fecha 05 de Noviembre de 2008, el cual sin duda alguna y como se dijo anteriormente, desvinculaba la participación de mi defendido en el hecho investigado.

Consagra el artículo 44, numeral 1° de la n.C. vigente, lo siguiente:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Esta disposición constitucional entra en armonía con el articulo que desarrolla el concepto de flagrancia como aquel que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospecho se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima, por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal)

Si verificamos que los únicos elementos que tomó en consideración la ciudadana Juez al momento de dictar por primera vez una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, fueron el Acta Policial de Aprehensión y el Acta de Entrevista de la víctima, ello conforme al artículo 250 del Código Adjetivo en su ordinal 2° y como fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido había sido autor o partícipe del hecho punible imputado por el Ministerio Público, pero en el transcurso de la investigación, uno de ellos queda totalmente desvanecido y como lo fue en este caso el dicho de la propia víctima; no podía el Tribunal fundamentar su decisión de fecha 11 de los corrientes, primero, en una solicitud de examen y revisión de medida que la Defensa nunca hizo, segundo, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal como para aplicar una medida menos gravosa a la imposición de una fianza, y; tercero, fundamentarla en concreto, conforme al artículo 250 del mismo Código, toda vez que no se dan los extremos legales previstos en la norma, pues el único elemento con que cuenta el Tribunal es el Acta Policial de Aprehensión, la cual por si solo no puede ser tomada en consideración a los fines de aplicar una medida de coerción personal, ésto ya por criterios reiterados y pacíficos del Tribunal Supremo de Justicia.

Si se observa con detenimiento el acta policial de aprehensión, ésta expresa entre otras cosas que “... se presentó un ciudadano… ARTEAGA SANGRONIS G.E.,… manifestando que cinco (5) sujetos abordaron el vehículo de transporte público… que tripulaba… y lo sometieron mediante la fuerza física,… despojándolo de… procedimos a efectuar un recorrido…logrando ubicar…a tres… personas que se encontraban manipulando varios objetos de los descritos… procediendo a darle la voz de alto… al efectuarle la revisión… se le ubicó un bolso tipo koala… BYMARINO PRODUCTS… negro adherido a la cintura, contentivo… de varias monedas de aparente curso legal…quedando identificado… como QUINTANA CAÑUIZALEZ J.R.,… posteriormente… le efectuó la revisión a otro ciudadano de cabello con reflejos de color amarillo,… quien mantenía sobre sus piernas un radio reproductor… y un porta CD… en el bolsillo delantero… un reloj de pulsera… y en el bolsillo trasero un teléfono celular… al último ciudadano… no se le encontró algún elemento de interés criminalístico,… Se procedió a trasladar a los detenidos y lo incautado al Centro de Operaciones Policiales… donde fueron reconocidos y señalados por la parte agraviada, así como también fueron reconocidas las pertenencias que le fueron despojadas.…”.

Pos su parte se puede evidenciar al Acta de Reconocimiento en Rueda de Personas, que: “…Eras tres personas el mayor es mas o menos no tan alto, de mechitas, delgado, trigueño, sin bigotes,... Reconozco al N° 5, el de las mechitas,… Dejándose constancia que ciudadano señalado… no es imputado… Razón por lo cual no fue reconocido el imputado J.R.Q.C.. …”

Vemos pues que, el resultado del Reconocimiento en Rueda de Personas falsea totalmente el contenido del acta policial, cuando en ella se señala que supuestamente mi defendido fue sometido a un reconocimiento por parte de la víctima, siendo reconocida por esta, cuando al efectuarse dicho acto ante el Tribunal de Control, la víctima al dar las características físicas de mi defendido, lo hizo indicando que el mismo poseía cabello con mechitas y sin bigotes, lo cual quedó desvirtuado con el Reconociendo pues el mismo, no posee tal característica ni en su cabello y tampoco bigotes, a tal punto que de hecho no fue reconocido por la víctima.

Pues ahora se colige que el contenido del Acta de Aprehensión fue estimado como único elemento de convicción por la Juez del auto recurrido y dictado en contra del ciudadano QUINTANA CAÑIZALEZ J.R., aún cuando consta a las actas que la responsabilidad penal de mi defendido no se encuentra comprometida.

En tal sentido y en este caso en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, mantener una media de coerción personal en contra del hoy imputado, cuando ni siquiera existe a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal más que el Acta Policial, como para estimar que el mismo fue participe en la comisión del hecho punible que hoy se le pretenden imputar.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...

(Subrayado de la defensa)

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez mas reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 “ejusdem”; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem legis, que establece la libertad personal como regla general y le atribuye carácter excepcional a la privación judicial preventiva de libertad o medidas de coerción personal; se vulneró el artículo 243 ibídem, el cual dispone que toda persona tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en la ley; asimismo, se infringieron los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor en la comisión del hecho punible precalificado por la Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, mal podía dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la detención.

Significa entonces que, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal es la premisa fundamental de la que derivan todas las disposiciones que regulan el estado de libertad en que deben permanecer los ciudadanos durante el proceso penal; sin embargo, la decisión dictada por este Tribunal contraría todos los principios orientadores del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien ad-initio se decretó el Procedimiento Ordinario y una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con posterioridad a tal decreto la Juez no tenía motivos racionales, en este supuesto, para mantener después del Acto de Reconocimiento la medida de coerción personal del ciudadano: QUINTANA CAÑOSALEZ J.R. y al mantenerla, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos como garantía del aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia, tal y como se regula en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional.

En este orden de ideas, la defensa se pregunta, dónde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, del debido proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para mantener una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi asistido.

Con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano QUINTANA CAÑOSALEZ J.R., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, mediante una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Así mismo el articulo 44 de nuestra Carta Magna establece el principio de la libertad individual, igualmente el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de la libertad tal principio se encuentra desarrollado igualmente en el articulo 243 ejusdem que señala “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

LA JUEZ 45° DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, EN FECHA 11 DEL PRESENTE MES Y AÑO, NO FUNDAMENTÓ LA DECISIÓN EN LA QUE ACORDÓ MANTENER LA MEDIDA DE RESTRICCIÓN PERSONAL EN CONTRA DEL CIUDADANO QUINTANA CAÑOSALEZ J.R., MODIFICANDOLA Y EXIMIENDOLO DE LA PRESENTACIÓN DE DOS FIADORES, INCUMPLIENDO DE ESTA MANERA LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 246 Y 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SIENDO QUE EL PRIMERO EXIGE QUE LAS DECISIONES DEBEN SER DEBIDAMENTE FUNDADAS Y SE EJECUTARAN DE MANERA QUE AFECTE LO MENOS POSIBLE Y EL SEGUNDO ARTÍCULO EXIGE QUE LAS DECISIONES DE LOS TRIBUNALES SERÁN EMITIDAS MEDIANTE SENTENCIA O AUTO FUNDADO, BAJO PENA DE NULIDAD, POR LO QUE SE PIDE LA APLICACIÓN DE DICHA SANCIÓN DE NULIDAD.

Examinada la decisión, de acuerdo a la normativa legal transcrita y señalada ut-supra, la misma no cumple con la exigencia y el deber de motivación por parte del órgano jurisdiccional.

La decisión que acordó modificar la Medida Cautelar y la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 264, 256, ordinales 3° y 4° y 259 todos del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem.

En atención a lo precedentemente expuesto, y en virtud que el estado y presunción de inocencia y las garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República en nombre del Estado de Derecho y en nuestra legislación interna, son los pilares sobre los cuales se sostiene el actual sistema de enjuiciamiento, solicito la inmediata libertad del ciudadano: QUINTANA CAÑOSALEZ J.R., al no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental y no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente se ANULE DICHA DECISIÓN conforme a los artículos 190 y 191, ambos del Código orgánico Procesal Penal o en su lugar se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.d. por la Juez 45° en funciones de Control, en fecha 11 de Noviembre de 2008, en contra del ciudadano: QUINTANA CAÑOSALEZ J.R. y le sea concedida LA L.S.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° Constitucional….”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, dicto decisión recurrida en los siguientes términos:

…Cursa en las presente actuaciones, decisión dictada por este Juzgado de primera Instancia en Funiones de Control, de fecha 3-11-2008, en la cual se ACUERDA LA MEDIDA CAUTERLAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.R.Q.C., titular de la cedula de identidad Nª 19.650.149, conforme a lo establecido en el articulo 256, numerales 3°, 4° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones por ante la oficina de presentaciones de imputados cada quince (15) días y presentar dos (2) fiadores que devenguen la cantidad de cien (100) unidades tributarias cada uno} en virtud de considerar que estaban llenos los extremos exigidos en tales normas adjetivas penales y a solicitud de la defensa se fijo reconocimiento en rueda de individuo para el 5-11-08.

En fecha 05 de Noviembre de 2008, se realizo el Acto de Reconocimiento del Imputado de conformidad con lo que establece el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal} al cual se encontraba como reconocedor la victima ARTEAGA SANGRONIS G.E.} y en donde se dejo constancia que la victima no reconoció al ciudadano Imputado J.R.Q., como la persona que se había subido a la unidad de transporte colectivo de pasajero y lo había sometido a la fuerza física y a despojarlo de sus pertenencias.

Ahora bien} en fecha 6-11-08} la Defensa consigna escrito de petición en la cual solicita sustituir la medida cautelar sustitutiva de privación Judicial de libertad} por una medida menos gravosa} en virtud de que en fecha 5-11-08, tuvo lugar el acto de reconocimiento en Rueda de Individuos} en el cual se obtuvo un resultado negativo) pues la víctima ciudadano: ARTEAGA SANGRONIS G.E.. NO RECONOCIO A SU DEFENDIDO, como una de las personas que participo en los hechos que fueron narrados por la Fiscal del Ministerio Publico.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, que el fv1ínisterio Público, como titular de la acción penal, consideró, y así lo estimó éste Órgano Jurisdiccional, encontrarnos en presencia de un hecho ilícito que amerita pena corporal como es el de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y la existencia de elementos probatorios que puedan llegar a atribuirle dicha la comisión delictual que nos ocupa.

Ahora bien, en virtud de que nos encontramos en presencia de u no de los delitos contra la propiedad y considerado en su esencia, como un daño, que al materializarse, atenta contra el equilibrio de la psiquis de quien resulta víctima y el fin que persigue el Estado al tutelar ese derecho es asegurar el disfrute de los bienes adquiridos en licitud; deduce éste Juzgador, que toda persona señalada corno presunto autor o partícipe de un hecho punible de esta índole, debe responder al llamado de la Justicia, sometiéndose a todos los actos del proceso y es deber ineludible del Juez asegurar su concurrencia por los medios idóneos que establece la Ley, mas aun cuando el presente procedimiento fue acordado ordinario, evitando así la materialización de la presunción razonable del peligro de fuga y el ,peligro de obstaculización en la investigación al que hace referencia de manera alternativa el numeral 3° del artículo 251 y numerales 20 y 3° 252, numeral 2°, respectivamente; dispositivos estos que son igualmente recogidos en el' artículo 250 de la norma en análisis; es por lo que; el Órgano jurisdiccional que represento debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procedí mentales impuestas por los legisladores, y en este caso en concreto, mantener la presencia del o los imputados durante la etapa que se sigue; no obstante, debe considerarse en este caso las circunstancias bajo las cuales se fundamento la medida cautelar decretada en contra del imputado: J.R.Q.C., titular de la Cédula de Identidad N° 19.650.149, por lo que considera quien aquí decide que, lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE l.IBERTAD exceptuando al imputado a la presentación de los fiadores, con la obligación de dicho imputado a cumplir presentaciones periódicas ante este Tribunal cada quince (15) días y no ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin previa notificación dada por escrito; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 en relación con los artículos 256, numeral 3° y 4° Y 259 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así SE DECLARA….

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa:

La abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública (21º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 11 de noviembre del 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 03-11-2008, fue celebrada Audiencia para Oír al Imputado, por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, quien al dictar el pronunciamiento cuarto, lo hizo de la forma siguiente:

...CUARTO: En cuanto a la libertad del ciudadano J.R.Q.C., este Tribunal estima que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, a consideración de este Juzgador las resultas del proceso pueden ser satisfechas como una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ordinal 3° 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que así se decreta, en consecuencia el imputado deberá presentar dos personas que sirvan de fiadores, cada uno de los cuales devenguen el equivalente a 100 unidades tributarias, luego de lo cual será ejecutada la libertad y quedará sujeto a la presentación ante este Tribunal cada 15 días y la prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal sin Autorización de este Despacho. …

En fecha 05 de Noviembre de 2008, se llevó a cabo el Acto de Reconocimiento en Rueda de Persona, donde la víctima el ciudadano: ARTEAGA SAMGRONIS G.E., reconocedor y el ciudadano imputado CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., como persona a reconocer, el resultado fue negativo, pues la víctima no reconoció al imputado como una de las personas que participó en el delito de robo del que fue objeto.

Observa esta alza en acta que en fecha 06 de Noviembre de 2008, la abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública (21º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., solicitó ante el Tribunal recurrido l.s.r., de conformidad con lo previsto en el artículo 44, ordinales 1° 2º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 11 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión recurrida en los siguientes términos:

…Vista la solicitud interpuesta por el Abg. SUHAM EL BADICHE,… mediante la cual PIDE A ESTE JUZGADO EL EXAMEN Y REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DECRETADA…. Ahora bien, en virtud de que nos encontramos en presencia de uno de los delitos contra la propiedad y considerado en su esencia, como un daño, que al materializarse, atenta contra el equilibrio de la psiquis de quien resulta víctima y el fin que persigue el Estado al tutelar ese derecho es asegurar el disfrute de los bienes adquiridos en licitud; deduce este Juzgador, que toda persona señalada como presunto autor o partícipe de un hecho punible de esta índole, debe responder al llamado de la Justicia, sometiéndose a todos los actos del proceso y es deber ineludible del Juez asegurar su concurrencia por los medios idóneos que establece la Ley,…por lo que considera quien aquí decide que, lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR LA MEDIDA… con la obligación de dicho imputado a cumplir presentaciones periódicas ante este Tribunal cada quince… días y no ausentarse de la Jurisdicción… TODO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 264 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 256, NUMERAL 3° Y 4° Y 259 TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL….

Analizadas como han sido las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que efectivamente, en el presente caso se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Pero los únicos elementos que se tomaron en consideración el 03-11-2008, fecha en la cual fue celebrada Audiencia para Oír al Imputado, por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinta de Control de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, para acordar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, fueron; el Acta Policial de Aprehensión y el Acta de Entrevista de la víctima.

Siendo que del acta policial de aprehensión cursante al folio 3 y su vto, se lee entre otras cosas lo siguiente;

... se presentó un ciudadano… ARTEAGA SANGRONIS G.E.,… manifestando que cinco (5) sujetos abordaron el vehículo de transporte público… que tripulaba… y lo sometieron mediante la fuerza física,… despojándolo de… procedimos a efectuar un recorrido…logrando ubicar…a tres… personas que se encontraban manipulando varios objetos de los descritos… procediendo a darle la voz de alto… al efectuarle la revisión… se le ubicó un bolso tipo koala… BYMARINO PRODUCTS… negro adherido a la cintura, contentivo… de varias monedas de aparente curso legal…quedando identificado… como QUINTANA CAÑUIZALEZ J.R.,… posteriormente… le efectuó la revisión a otro ciudadano de cabello con reflejos de color amarillo,… quien mantenía sobre sus piernas un radio reproductor… y un porta CD… en el bolsillo delantero… un reloj de pulsera… y en el bolsillo trasero un teléfono celular… al último ciudadano… no se le encontró algún elemento de interés criminalístico,… Se procedió a trasladar a los detenidos y lo incautado al Centro de Operaciones Policiales… donde fueron reconocidos y señalados por la parte agraviada, así como también fueron reconocidas las pertenencias que le fueron despojadas.…

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En fecha 05 de noviembre del 2008, fue realizado el Acto de Reconocimiento en Rueda de Personas, cursante a los folios 22 al 24 de las actuaciones originales se lee:

…Eras tres personas el mayor es mas o menos no tan alto, de mechitas, delgado, trigueño, sin bigotes,... Reconozco al N° 5, el de las mechitas,… Dejándose constancia que ciudadano señalado… no es imputado… Razón por lo cual no fue reconocido el imputado J.R.Q.C.. …

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

...Articulo 250: Procedencia. El Juez de Control, a solicitud de Ministerio Publico, podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita

“2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible.” 3. Una presunción razonable, por la aparición de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad...”

El artículo 44, numeral 1° de la n.C. de la republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Esta disposición constitucional entra en armonía con el artículo que desarrolla el concepto de flagrancia como aquel que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima, por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Como podemos observar, de las presentes actuaciones no se legitima entonces la detención o una medida cautelar sustitutiva de la privación Judicial preventiva de liberta, por cuanto en este momento no están dados los requisitos de los artículo 248 y 250, del Código Orgánico Procesal Penal, que implícitamente son los requisitos que se sustituyen con una medida cautelar menos gravosa, vale decir, hecho punible acreditado, y suficientes elementos de convicción de que la persona ha sido el autor del mismo, si no se está seguro de ambos requisitos estos no pueden sustituirse con una medida cautelar menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que para que se dicte esta se requiere los mencionados supuestos del hecho punible acreditado y de los suficientes elementos de convicción de que el imputado J.R.Q.C., pudiera ser autor o partícipe del hecho que se le atribuyó en audiencia.

Siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública (21º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 11 de noviembre del 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se le decreta l.s.r., de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la Repùblica Bolivaríana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se revoca la decisión recurrida.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo lo antes expuesto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública (21º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano CAÑIZALEZ QUINTANA J.R., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 11 de noviembre del 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se le decreta l.s.r., de conformidad con lo establecido en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la Repùblica Bolivaríana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se revoca la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE )

E.J.G.M.,

LOS JUECES INTEGRANTES

O.R.C.B.A.G.

LA SECRETARIA,

Abg. M.S.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

Abg. M.S.

Causa N° 2657-08

ORC/EJGM/BAG/LA/mh.-