Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 14 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 14 de Noviembre de 2.007

197º y 148º

PONENTE: DR. O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02457

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del recurso de apelación intentado por la abogada: SUHAM EL BADICHE, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21ª) PENAL ADSCRITA A LA DEFENSA PÚBLICA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del imputado: P.E.S.M., contra la decisión dictada mediante auto de fecha 6 de Julio de 2.007, emanado del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECLARÓ SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y DEJÓ SIN EFECTO LA CONVOCATORIA EFECTUADA A LAS PARTES A LOS FINES DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

DE LA ADMISIBILIDAD

El recurso referido fue ejercido con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem, por lo que fue admitido en fecha 13 de Noviembre de 2.007.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de Agosto de 2.007, la abogada: SUHAM EL BADICHE, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21ª) PENAL ADSCRITA A LA DEFENSA PÚBLICA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del imputado: P.E.S.M., apeló la decisión dictada mediante auto de fecha 6 de Julio de 2.007, emanado del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECLARÓ SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y DEJÓ SIN EFECTO LA CONVOCATORIA EFECTUADA A LAS PARTES A LOS FINES DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en los siguientes términos:

Quien suscribe, Abg. SUHAM EL BADICHE CH, Defensora Pública Vigésima Primera (2¡O) Penal, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en mi condición de defensora del imputado, ciudadano:

S.M.P.E., titular de la Cédula de Identidad N° V-6. 077. 522, y a quien se le sigue causa ante el Tribunal que usted dignamente representa, según ACTAS PROCESALES N° 4979-04 de la nomenclatura de ese despacho, por medio del presente escrito acudo muy respetuosamente a usted y de conformidad a lo previsto en e! artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ejercer RECURSO DE APELA CIÓN en contra de la decisión dictada por ese Despacho en fecha 06 de Julio del año en curso, notificada a la Defensa en fecha 01 de Agosto de 2007 y recibida en este Despacho a mi cargo en fecha 06 de! mismo mes y año, mediante la cual se NIEGA A FIJAR la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 313 "ejusdem

, en los términos

siguientes.

DE LOS HECHOS

Es el caso que, la presente investigación tuvo su inicio en fecha 25 de Noviembre de 2004, toda vez que el imputado fue puesto a la orden de ese Despacho a su cargo, como consecuencia de la solicitud de Audiencia para Oír al Imputado, presentada por el Fiscal 46° del Ministerio Público, Dra. LIDUZKA AGUILERA QUIJADA, quien precalificó los hechos como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito. En fecha 26 de Noviembre de 2004 se celebró y llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Imputado en presencia de las partes, siendo que la decisión final dictada por ese Despacho fue DECRETAR EL PROCEDIMIENTO POR LA VÍA ORDINARIA, la Libertad bajo presentaciones, así como la practica de las diligencias solicitadas por la Defensa.-

Posteriormente y en fecha 27 de Mavo de 2005, habiendo transcurrido ya seis (06)meses desde la individualización del imputado e inicio de la investigación, la defensa mediante Escrito N° 228-05, solicitó al Tribunal tuviera a bien mar la Audiencia a Que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de establecerle el plazo prudencial, suficiente y necesario al Fiscal del Ministerio Público, a quien corresponde como director e impulsor de la Fase Preparatoria, para que decidiera la conclusión de esta fase dentro del lapso y por los medios establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, con base a las resultas que hubiere obtenido a través de la investigación que debió realizar.

Finalmente y en fecha 30 de Noviembre de 2005, ese Tribunal a su cargo mediante decisión acordó FIJAR la referida audiencia, la cual para el día 16 de Enero de 2006 y paulatinamente se difirió en las fechas siguientes: 20-02-2006, 21-03- 2006,23-05-2007, 11-07-2006, 31-10-2006, 23-11-2006. Ahora bien a partir de este último diferimiento y pese a las múltiples revisiones hechas por la Defensa a los fines de continuar con la audiencia, no fue sino hasta el día 01 de Agosto de 2007, cuando el Tribunal toma decisión donde erradamente decide "NO FIJAR" la Audiencia, cuando la misma ya había sido fijada en fecha 30-11-2005.

CAPÍTULO II

Ahora bien, el caso es que ese Despacho a su cargo mediante Boleta de Notificación participa a la Defensa que acordó "DECLARAR SIN LUGAR" la solicitud de la Defensa mediante la cual pedía a ese Tribunal tuviera a bien/Ijar la Audiencia se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el segundo aparte de la mencionado norma expresamente señala que:

" ... Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, NARCOTRÁFICO y DELITOS CONEXOS .... "

En este sentido y en primer lugar, considera la Defensa que, el Tribunal equivocadamente niega una solicitud presentada por Defensa, y digo erradamente, toda vez que, esta Representación hizo tal solicitud el 27 de Mayo de 2005 y la misma ya había sido proveída por el Tribunal el 30 de Noviembre de 2005, e tal sentido, MAL PODÍA EL TRIBUNAL NEGAR LA FIJACIÓN DE UN ACTO QUE YA HABÍA SIDO FIJADO Y pretender retrotraer el proceso a un acto ya precluido.

En igual sentido y segundo lugar, el Tribunal incurrió en una errónea interpretación al negar la audiencia, toda vez que, de ningún modo podía considerar que la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se encuentra perfectamente encuadrada en esta disposición, pues la comisión de tal hecho en ningún caso pueden atentar con actos generalizados o sistematizados contra la población civil y menos aún considerarse como delitos de Lesa Humanidad.

Así las cosas, la defensa considera oportuno analizar en detalle el contenido de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la disposición contenida en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito.

Ciertamente el artículo 29 Constitucional señala que las acciones para sancionar los delitos de LESA HUMANIDAD, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles, correspondiendo la investigación de los dos primeros a los Tribunales Ordinarios.

En este mismo sentido el artículo 271 Constitucional señala que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes.

Relacionando estos dos artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 1712, de fecha 12 de Septiembre de 2001, en la causa N° 01-1016, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señaló que:

"el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara .... " (Subrayado de la Defensa)

Agrega igualmente dicha Sentencia que:

"oo. los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias Psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita por la Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) oo.".

Del mismo modo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 359, de fecha 28 de Marzo de 2001, según Expediente N° 99-098, señaló que:

" El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo o un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado de condiciones de garantizar el progreso, el ordeno(' y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y éste a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y Psicotrópicas oo.".

La misma Sentencia señala más adelante en su contexto que:

" La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de imprescriptibilidad ... ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones: "ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de os trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales." En verdad sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un "narcoestado": poco importa que sólo sea un Estado "puente", o se crea o se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado "consumidor", "productor" y "comercializador

...”.

Posterior a esta Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el este alto Tribunal en el documento suscrito por los representantes de los países que asistieron a la Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunal Supremo le Justicia, realizada en la ciudad de Caracas desde el 04 hasta el 06 de marzo de 1998, ambas inclusive, se señaló que el narcotráfico era un delito contra la humanidad, Observándose siempre que la referencia del término narcotráfico en esa Cumbre, así como m todos los documentos internacionales, se refiere al delito de Tráfico de Estupefacientes 1 Psicotrópicas con todas sus modalidades, destacándose que el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 36 de la Ley Especial que rige la materia y vigente para la fecha le la comisión, no encuadra en el concepto de tráfico según nuestra legislación y de acuerdo a los parámetros internacionales, pues este tiene un tratamiento y una tipificación totalmente diferente.

De tal modo, luce evidente que en nuestro país y clara y definir esta posición, creándose de manera expresa una limitación incluso para los casos contemplados en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que si hacemos un análisis del artículo 7 de la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal internacional, en el que se define por "crimen de les a humanidad", cualquiera de los once literales cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, se observa que, en ninguno de ellos aparecen señalado el delito de narcotráfico y sus conexos, por lo que el mismo de encuadrarse en el literal k, el cual se refiere a otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental o física, no así el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes cuyo tratamiento como ya dije es totalmente distinto, tanto así que, el legislador sanciona este tipo de hechos en un artículo separado y diferente al de tráfico, ocultamiento, transporte, almacenamiento, distribución y otros.

Bajo estas premisas y con vista a los delitos expresamente señalados en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester indicar que el artículo 29 es un derecho con protección constitucional dual, primero, como expresión de la inviolabilidad de la libertad personal fuera de los supuestos de excepción conforme al artículo 44, ordinal 1° Constitucional y como concreción del derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene como uno de sus aspectos fundamentales además del libre acceso a los órganos de administración de justicia y de la eficacia de la sentencia, el que la decisión o el fallo sea oportuno: cualquier dilación indebida durante el proceso, sería violatoria a este derecho de tutela judicial efectiva, ya que la oportunidad de la decisión o de los plazos a que haya lugar son una exigencia del derecho.

Vemos pues que, las normas supra mencionadas, se limitan exclusivamente a los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que por demás se recoge en terminología muy precisa en el artículo 34 de la Ley Especial y también vigente para la fecha de su comisión, pero que no rige para otros tipos penales recogidos en la misma ley, en particular para el delito de POSESIÓS ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y tan genuina es esta afirmación que, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ante la solicitud de aclaratoria hecha por el Fiscal General de la República respecto al fallo de fecha 25 de Septiembre de 2001, precisó en nueva decisión de fecha 29 de Noviembre de 2001, qué debe entenderse como delitos de les a humanidad y en los cuales no incluyó de modo alguno la posesión ilícita de estupefacientes. Por lo cual mal puede equipararse jurídicamente los tipos delictuales recogidos en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la fecha de su comisión, que implican una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de estupefacientes a gran escala, con los delitos de simple tenencia o posesión que puede ser para fines distintos al consumo personal, y para dicho consumo no estando - en este ultimo caso penalizado en nuestra legislación penal ordinaria, ameritando incluso un tratamiento legal distinto y la aplicación de procedimientos especiales para la rehabilitación y desintoxicación como parte de la política de Estado desarrollada en este sentido. Estima la defensa que la negativa por parte del Juez en fijar la audiencia solicitada, además de ser evidentemente improcedente pues ya había sido proveída tal solicitud, también vulnera el derecho de ser investigado y procesado sin dilaciones indebidas, a tenor de los establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no obstante permanecer en estado de libertad la investigación en la cual figura como imputado se encuentra en estado de incertidumbre procesal, en una situación incierta e indefinida hasta tanto se practiquen las diligencias que lo incriminen o exculpen de la imputación provisional formulada en su contra, lo cual hasta que no ocurra se traduce como un gravamen permanente en el tiempo mientras no se fije plazo definitivo y cierto al Ministerio Publico para finalizar la investigación y arribar a un acto conclusivo o definitivo.

PETITORIO

Por todos fundamentos y argumentos anteriormente expuestos, es que SOLICITO muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la presente causa, tenga a bien DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 8° de Control y por demás inmotivada en derecho, y en consecuencia se inste al referido Juzgado a REALIAR LA A UDIENCIA a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esta manera poder establecerle un plazo prudencial, suficiente y necesario a la Fiscalía 118° del Ministerio Público que conoce de la presente causa y a quien corresponde como director e impulsor de la Fase Preparatoria, el acto conclusivo a que haya lugar y el lapso y por los medios ampliamente establecidos en el ya mencionado Código, con base a las resultas de la investigación que adelanta.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo a las actas cursantes en el Cuaderno de incidencia, recibido en esta Alzada en fecha 12 de Noviembre de 2.007, se evidencia que:

El 26 de Noviembre de 2.004, el imputado: P.E.S.M., fue puesto a la orden del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, donde se llevó a cabo la Audiencia de Presentación, en la cual el a quo acogió la precalificación fiscal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme al artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de haberse sucedido los hechos.

El 27 de Mayo de 2.005, la abogada: SUHAM EL BADICHE, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21ª) PENAL ADSCRITA A LA DEFENSA PÚBLICA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del imputado: P.E.S.M., solicitó por ante el JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la fijación de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se estableciera un plazo a la Representación Fiscal a los fines que presentara acto conclusivo en este caso.

El JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, el 30 de Noviembre de 2.005, aceptó la solicitud de la defensa y fijó una primera oportunidad para la celebración de la Audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 16 de Enero de 2.006.

El 16 de Enero de 2.006, vista la incomparecencia del Ministerio Público, se fijó por segunda vez oportunidad procesal para la Audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 20 de Febrero de 2.006.

El 20 de Febrero de 2.006, no compareció el imputado: P.E.S.M. y se fijó por tercera vez, oportunidad procesal para la Audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 21de Marzo de 2.006.

El 21 de Marzo de 2.006, tampoco compareció el imputado: P.E.S.M. y se fijó por cuarta vez, oportunidad procesal para la Audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 23 de Mayo de 2.006.

El 23 de Mayo de 2.006, no acudieron la Representación Fiscal, ni el imputado: P.E.S.M. y se fijó por quinta vez, oportunidad procesal para la Audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 11 de Julio de 2.006.

El 11 de Julio de 2.006, no se presentó el imputado: P.E.S.M. y se fijó por sexta vez oportunidad procesal para la Audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 31 de Octubre de 2.006.

El 31 de Octubre de 2.006, no se llevó a cabo el acto, y acorde a lo planteado por la recurrente, se produjo un diferimiento para el día 23 de Noviembre de 2.006, lo cual no aparece recogido en estas actas.

Ahora bien, el 6 de Julio de 2.007, se encargó otra Jueza del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y el mismo día decidió:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones seguidas en contra del imputado S.M.P.E. Y revisado como ha sido el libro de ingresos (Ll) que mantiene este .Juzgado para el registro de entrada y movimiento en las causas llevadas por este Juzgado se aprecia que efectivamente el delito por el cual se está procesando al prenombrado ciudadano es el delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas bajo la causa que quedó signada con el N° 4979-04

Ahora bien, establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal:

ART. 3I3.-Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde a. individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Publico y al imputado y tomar en consideración la magnitud. del daño causado, la. complejidad de la investigación, y cualquier otra. circunstancia. que a su juicio permita alcanzar la. finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma) las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos. (subrayado y negrillas nuestras)

Del artículo antes transcrito se evidencia claramente que no podrá ser aplicado el procedimiento establecido mediante el cual el imputado podrá solicitar ante el Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación cuando el delito por el cual esta siendo procesado sea de aquellos incursos en la excepción establecida, los cuales señalo el legislador expresamente como delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, y en el caso que aquí nos ocupa el delito por el cual se esta solicitando el procedimiento establecido en el artículo 313 es el delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el ,articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual se encuentra entre las excepciones establecidas, de tal manera que es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la solicitud presentada por la Defensora Pública N° 21, Abg. SUHAM EL BADICHE CH. por improcedente y dejar sin efecto la convocatoria efectuada a las partes a los fines de la celebración de la audiencia oral. En consecuencia se acuerda remitir el presente cuaderno de solicitud a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de de que sea acumulada a la causa principal y notificar a las partes de la presente decisión. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 282 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como puede apreciarse, el JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, originalmente el 30 de Noviembre de 2.005, ante la petición de la defensa de fecha 27-5-05, acordó la fijación de la Audiencia inserta en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de determinar un plazo prudencial al Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo en la causa de marras, cuyo criterio se mantuvo hasta la rotación de jueces de este Circuito Judicial Penal, cuando la Jueza que se encargó del Despacho referido, declaró sin lugar la solicitud de la defensora por considerar improcedente la materialización del señalado acto procesal por estar supuestamente dentro de las excepciones previstas en la parte in fine de la norma legal citada.

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal es del siguiente tenor:

Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

Este precepto jurídico establece el derecho de cualquier imputado, para que transcurridos seis meses después de su individualización, pueda requerir al Juez de control, previa la realización de una audiencia con la presencia de todas las partes; la fijación de un plazo prudencial al titular de la acción penal, no menor a treinta días, ni mayor a ciento veinte días, para que presente su acto conclusivo correspondiente.

Así mismo, la misma norma, en su parte final, excluye de su aplicación a los ilícitos penales de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

El artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas derogada, pero de obligatoria aplicación en este caso, tipifica el llamado narcotráfico y algunos de sus delitos conexos:

Artículo 34.- El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

El artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé la POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que es la precalificación jurídica asumida en primera instancia:

Artículo 36.- El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.

Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.

Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esa norma siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista.

Este último artículo transcrito, que contiene el tipo penal de la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, instituye que el delito se configura siempre y cuando la tenencia se produzca con fines distintos a los del narcotráfico y otros delitos conexos, por lo que mal puede la Juez de la recurrida asumir una interpretación contra legem en perjuicio de un derecho consagrado legalmente a favor del imputado, que luego de transcurridos seis meses de su individualización, no ha sido objeto de acusación formal, ni ha sido presentado acto conclusivo alguno al respecto.

Por lo que SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado, SE REVOCA el auto recurrido y se ORDENA al Tribunal de la primera instancia la fijación y posterior celebración de la Audiencia solicitada por la defensa, conforme a las pautas del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la abogada: SUHAM EL BADICHE, DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21ª) PENAL ADSCRITA A LA DEFENSA PÚBLICA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de defensora del imputado: P.E.S.M., contra la decisión dictada mediante auto de fecha 6 de Julio de 2.007, emanado del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECLARÓ SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y DEJÓ SIN EFECTO LA CONVOCATORIA EFECTUADA A LAS PARTES A LOS FINES DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada mediante auto de fecha 6 de Julio de 2.007, emanado del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECLARÓ SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y DEJÓ SIN EFECTO LA CONVOCATORIA EFECTUADA A LAS PARTES A LOS FINES DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

TERCERO

ORDENA al JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS la fijación y posterior celebración de la Audiencia solicitada por la defensa, conforme a las pautas del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2457