Decisión nº D05-06 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 13 de Mayo de 2008

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2218-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

REPRESENTANTE FISCAL: Dr. ISLEYER CONTRERAS QUINTERO

(127ª Área Metropolitana de Caracas)

VÍCTIMA: E.R. SEQUERA ONTIVERO

ACUSADO: E.J.G.

DEFENSOR PUBLICO: Dra. SUHAM EL BADICHE CH.

(N°21 PENAL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS).

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública vigésima primera (21ª) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien asiste técnicamente en este proceso al acusado E.J.G., incoado en contra de la decisión, emitida por el Juzgado décimo (10°) Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Marzo de 2.008, en la que se decreto LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DECRETADA DESDE HACE MÁS DE DOS AÑOS, POR UNA MENOS GRAVOSA, alegando la prevalencia del juzgamiento en libertad que ampara a todo ciudadano, conforme a lo establecido en el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, además de invocar lo previsto en el Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dictaminado en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la excesiva duración de la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada sin que se haya dictado sentencia condenatoria en contra del acusado, por lo que plantea sea declarado Con Lugar el acto de impugnación procesal ejercido y se ordene la liberación del procesado en virtud de ello, invocando lo dispuesto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Dra. ISLEYER CONTRERAS QUINTERO, actuando en su carácter de Fiscal centésima vigésima séptima (127ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al mismo, por lo que transcurrido el lapso legal, fue remitida la causa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala y recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública vigésima primera (21ª), actuando en su carácter de defensora del encausado E.J.G.; argumenta en su escrito, partes del cual se transcriben textualmente a continuación:

(…)

SOLICITUD DE LA DEFENSA

En fecha 99 (sic) de Diciembre de 2007, la Defensa mediante Escrito, solicitó al Tribunal LA INMEDIATA LIBERTAD DE (sic) ACUSADO POR RETARDO PROCESAL y de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO DEL RECURSO

De conformidad con el artículo 447, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se apela de la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10º)Itinerante en funciones de Juicio Unipersonal la cual y entre otras cosas

Declaró parcialmente con lugar la solicitud hecha por la Defensa relativa a la Libertad por Retardo Procesal y en consecuencia acordó SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN por una MENOS GRAVOSA, imponiéndole la obligación de presentarse cada 8 días y constituir a favor del Tribunal Caución Económica denominada Fianza constituida por DOS (2) FIADORES quienes deberán percibir UN SALARIO NO MENOR DE CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Motivos de Recurso: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva” y “Las que causen un gravamen irreparable”

N.I.: Artículo 447, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

Es el caso que el día 28-03-2008 mediante Resolución Judicial, ese Juzgado a su cargo, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, argumentando entre otras cosas lo que a continuación se transcribe:

…el bien jurídico tutelado por la norma que regula el delito de Homicidio Calificado, en el que se subsume el hecho, la Vida de una persona humana, condición esta , en criterio de quien aquí decide, que llena suficientemente el extremo planteado por la hipótesis adjetiva penal , que exige la proporción de la medida de coerción cuestionada con la gravedad del delito imputado.

Con relación a la hipótesis relativa a las circunstancias de su comisión, observa quien aquí decide que, en fecha 19 de septiembre de 2006, el Juzgado Décimo Tercero (13º)… de Control … admitió la acusación presentada por la Vindicta Pública ordenando la apertura de Juicio Oral y Público, manteniendo la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA por considerar que no habían variado las circunstancias.

Con relación al supuesto normativo que dispone la proporcionalidad de la Medida de Coerción con la Sanción que pudiera llegar a imponerse, el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal establece una pena mínima de Quince años,… y la aplicación del artículo 424 que contiene el supuesto de la complicidad correspectiva,… quedaría una pena de Siete años y medio ,… en el caso de marras se subsume perfectamente, la condición de aplicabilidad del supuesto normativo en análisis, en razón de la alta cuantía de la pena probable a ser aplicada… que presumen un peligro de fuga.

En tal sentido, se hace menester citar Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia en la sala Constitucional, cuya carácter vinculante debe ser acatada por los Tribunales de Primera instancia. …SIN EMBARGO, ES CIERTO QUE LAS CAUSAS POR LAS CUALES NO HA SIDO POSIBLE EL INICIO DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, NO SON IMPUTABLES AL ACUSADO(Mayúscula de la Defensa)… tampoco lo son… a este Despacho Judicial,…

Sobre la base de las consideraciones anteriores y en el caso en particular, ciertamente la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, fue la de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y en cuyo caso la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos que fueron objetos de investigación y actualmente son objetos de acusación, tuvieron su inicio, tal como lo estableció el Tribunal, el día 5 de Marzo del 2006.

Por otra parte, si bien como señala la Juzgadora, no han variado las condiciones por las cuales el Juzgado 13º de Control acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del hoy acusado, no es menos verdad que, lo que “SI” ha variado sin temor a equívocos en el devenir del tiempo, es la garantía de un Juicio Oral y Público sin dilaciones indebidas y el cual sin culpa del acusado se ha prolongado en el tiempo por más de DOS años.

En este mismo orden de ideas sacar en abstracto la sanción probable, como lo estableció la Juzgadora en su resolución judicial, sería tanto como asumir que en el eventual Juicio Oral no podrían siquiera variar las circunstancias calificantes del tipo penal del acusado y por ende la sanción probable, estableciéndose entonces una sanción anticipada en el tiempo aunado a que esto lo entiende el Tribunal como un supuesto del Peligro de Fuga.

Finalmente toma la Juzgadora como fundamento de su decisión, la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional con carácter vinculante y con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, de fecha 15 de Junio de 2005, la cual estableció que nada obsta a que el Tribunal en razón de un retardo procesal, pueda imponer cualesquiera de las Medidas Cautelares Sustitutitas de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto señala la Defensa, que si bien es cierto, la Sentencia antes aludida permite al Tribunal la aplicación de una Medida Cautelar en caso de retardos procesales injustificados, no es menos verdad que, la misma no puede ser aplicada desnaturalizando la finalidad del proceso y del legislador la cual está prevista en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el propósito y la razón que tuvo la Sala Constitucional al dictar su decisión, pues en esta “JAMAS “se le impone al Juzgador la obligación de tomar medidas cautelares de imposible cumplimiento, como lo es la constitución de fianza personal, de dos fiadores que devengue cada uno de ellos la cantidad de ciento ochentas unidades (180) tributarias traducidas en OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (8.280,00), lo cual constituye per se un indicio serio de imposibilidad manifiesta en cumplir con la obligación antes impuesta, más aún cuando la solicitud de la defensa no versó sobre la imposición de medida cautelar alguna, sino el decaimiento de la Medida de Privación Libertad que aún pesa sobre el mismo.

La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la personas de la arbitrariedad y en brindarles medios idóneos y oportunidades suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensables de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarles, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas dento de un esquema que, asegure la plenitud de garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancias de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimientos de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones…

(subrayado y negrillas de la defensa)

En el mismo orden de ideas, respecto a la libertad como regla del proceso, explica el autor M.A.M.P., en su obra La Presunción de Inocencia, Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, que: “… la constitucionalización del derecho a la presunción de inocencia no es la mera enunciación formal de un principio hasta entonces no explicitado… el carácter normativo de la constitución comporta que los derechos fundamentales, entre ellos el de presunción de inocencia , sean de aplicación directa e inmediata y que vinculen a todos los poderes públicos … una vez consagrada constitucionalmente , la presunción de inocencia ha dejado ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata … debe ser tutelada por las JUECES Y Tribunales integrantes del poder judicial.

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez más reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 “ejustem legis”, que establece la libertad personal como regla general y le, tribuye carácter excepcional a la privación; se vulneró el artículo 243 “ibídem” , el cual dispone que toda persona tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones establecidas en la ley; asimismo, se infringieron los ordinales 2º y 3º del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el acusado fue el autor en la comisión del hecho punible calificado por la fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga por cuanto mi defendido no estaba debidamente notificado para la fecha de la celebración del citado acto procesal , entonces, mal podía dictarse una medida de esta naturaleza .

Significa entonces que, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal es la premisa fundamental de la que derivan todas las disposiciones que regulan el estado de libertad en que se deben permanecer los ciudadanos durante el proceso penal ; sin embargo la decisión dictada por este Tribunal contraría todos los principios orientadores del Código Orgánico Procesal Penal , no teniendo motivos racionales, en este supuesto, para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad del ciudadano: G.E.J. y al decretarla , violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos como garantía del mismo, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia , tal y como se regula en el artículo 44, ordinal 1º Constitucional.

En esta misma línea de argumentos, la defensa se pregunta, donde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, del debido proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para decretar nuevamente medida restrictiva de libertad a mi asistido y de imposible cumplimiento.

Es de advertir que, siendo los Jueces de la República a quienes corresponde velar por la incolumidad de la Constitución, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para adoptar su decisión, así como controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, pensar lo contrario sería caricaturizar el nuevo proceso penal con premisas del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, dejando que sean los papeles quienes en definitiva mantengan privados de su libertad a las personas , pues más evidente no pudo ser el hecho que, el actual retardo procesal que acusan las actuaciones, tal y como lo señaló la Juzgadora, no son atribuibles a mi defendido, aun y cuando no se detalló a quien se atribuían los retardos en cuestión y mucho menos que sucedió desde el día 18 de abril de 2006 fecha en la que se presenta la acusación, hasta el 19 de septiembre del mismo año, que es cuando se realiza efectivamente la Audiencia Preliminar.

De igual manera, la sola mención por parte del Tribunal de la pena que podría llegar a imponerse, no facultaba al Juez, para decretar medidas de coerción de imposible cumplimiento y disfrazados de libertad, por cuanto violenta disposiciones expresas del Código Orgánico Procesal Penal, tales como el Principio de Presunción de Inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad; en tal sentido, la decisión dictada por ese Tribunal, conlleva una medida excesiva , en franca contravención a los postulados que establecen que las medidas de coerción personal tienen CARÁCTER EXCEPCIONAL, son de interpretación restrictiva y siempre se procurarán que sean lo menos gravosos posibles para el acusado (artículos 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal), más aún, cuando son los jueces quienes tienen el deber no sólo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino que también deben preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece el principio da la libertad individual, igualmente el artículo 9 del Código Orgánico Procesal penal establece la afirmación de la libertad, tal principio se encuentra desarrollado igualmente en el artículo 243 ejusdem que señala “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código” y ésta (sic) excepción no fue determinada por el Tribunal.

Es de hacer notar que la Juez se encuentra en el deber de realizar la debida interpretación jurídica del caso, y en el presente proceso debió indicar en un auto razonado y debidamente motivado, cuales fueron las razones que motivaron a concluir en el resultado objeto de impugnación, pero de una manera objetiva y parcial, con el debido análisis de las actas cursantes del expediente.

Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactiva sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes . Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene le principio de inocencia como regla de juicio.

La medida de coerción personal en el curso de un proceso no ha de ser vista como una pena, porque el estado de inocencia “prohíbe”, algo así, es decir, cualquier clase de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme, sino como un remedio extremo que es aplicado anticipadamente sólo cuando sirve para asegurar fines estructuralmente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable. Las medidas de coerción personal no buscan los fines antedichos de la pena, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de delitos, porque de ser así se contrariarían en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal, o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso concreto, evitando que se consume un hecho tentado o que se agraven los daños cometidos (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I. Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, segunda Edición,1996.)

CAPITULO II

DEL GRAVÁMEN (sic) IRREPARABLE

Observa Igualmente la defensa que la decisión adoptada por el Juzgado Décimo (10º) Itinerante en funciones de Juicio, inadvierte en qué (sic) consiste la violación de un derecho o garantía fundamental, en este caso traducido como el derecho a ser procesado , enjuiciado dentro de los lapsos máximos, establecidos por el legislador.

Dispone con carácter imperativo e inequívoco, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal:

Proporcionalmente. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años “. (Subrayado de la defensa).

Esta disposición recoge el criterio de la proporcionalidad contenido en el de Afirmación de Libertad, en el cual las medidas de coerción personal (privativas o cautelares sustitutivas de ésta), nunca podrán superar los DOS años para su precautelativas se constituyan por vía de regulación en la ley adjetiva, en una sanción previa y anticipada, y persistentes en el tiempo de forma indefinida, manifestándose en un gravamen permanente en tanto dure la situación denunciada.

Debe entenderse por gravamen irreparable: “… el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a la parte”

El tiempo de dos años es el máximo de privación preventiva de la libertad o de cualquier otra medida de coerción personal , es el tiempo que el legislador ha establecido como el absolutamente necesario para la realización del proceso , y transcurrido el mismo , la ley presupone ipso iure, que ha operado el Retardo Procesal injustificado, por lo que debe proceder la inmediata libertad y/o suspensión de las medidas cautelares con prescindencia del delito que se trate.

El hecho que a una persona privada de su libertad o bajo una medida cautelar se le decrete el Cese (sic) da la misma porque no ha dado comienzo al acto jurídico oral en un tiempo razonable, no significa que se retiren los cargos para dar paso a una pretendida impunidad, sino que ha pasado a la situación de libertad sin restricción de ninguna naturaleza, en espera de un juicio.

No prevé el legislador ninguna excepción a este mandato, de ser así no hubiere establecido con carácter de toxatividad (sic), al ser de las normas que la libertad personal, la restrinjan o limiten, de absoluta interpretación restrictiva.

En igual consideración, es necesario acotar que la medida acordada por el Tribunal, no puede aplicarse de acuerdo a criterios abstractos, sino por el contrario, con restricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación “OBJETIVA Y RAZONABLE”, equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes ante la misma, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 Ordinal 1º último aparte establece el Juicio en Libertad en concordancia con la Ley Adjetiva , como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, Titulo VIII, de las Medidas de Coerción Personal, Capítulo I “Principios Generales”, en su artículo 243 y siguientes, norma de aplicación inmediata y la cual a tales efectos establece:

Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código…

(Subrayado de la defensa).

Igualmente al citar el artículo 49 ordinal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales copiados textualmente, son del tenor siguiente:

El debido proceso se aplicará todas las actuaciones judiciales…

2). Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

…

(Subrayado de la defensa)

Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia firme.

(Subrayado de la defensa)

Afirmación de la Libertad: Las condiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pude (sic) ser impuesta

. (Subrayado de la defensa).

Es harto conocido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en todos los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la misma, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, derecho humano fundamental dentro de todo proceso penal, suponiendo ciertas circunstancias para la aplicación de medidas de coerción, ofreciendo una serie de medidas de protección, tanto para garantizar que a los individuos no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardias contra otras formas de abuso que puedan sufrir los detenidos.

Algunas de estas normas son aplicables a todas las personas privadas de libertad, sea o no en relación con una infracción penal, mientras que otras sólo lo son a las personas detenidas en relación con infracciones penales.

El corolario fundamental del derecho a la libertad es la protección contra la detención arbitraria o ilegal. A fin de proteger el derecho a la libertad, las normas internacionales, como el artículo 9 de la Declaración Universal, afirman: “NADIE PODRÁ SER ARBITRARIAMENTE DETENIDO…”, esta garantía básica es aplicable a todas las personas, incluso las que están detenidas acusadas de haber cometido alguna infracción penal.

Igualmente es necesario destacar el derecho que tiene toda persona a ser juzgada dentro de un plazo razonable o quedar en libertad en espera de juicio, basándose éste en la presunción universal de inocencia. El primer objetivo es garantizar que la incertidumbre de quienes están en espera de juicio acusados de infracciones penales no se prolongue en exceso y que las pruebas no se pierdan o deterioren.

En concreto, la Defensa quiere señalar, que el presupuesto del ordenamiento jurídico antes mencionado, encuadra correctamente en relación con la situación jurídica en la cual se encuentra mi patrocinado, ya que si hacemos un análisis exegético y profundo de la norma contemplada en el artículo 244 del citado Código, podemos entender que el presupuesto legal indicado en dicha norma, es aplicable a la situación jurídica planteada por la Defensa, debido a que es el propio Legislador quien indica de manera sine qua non (sic), la irrebatible necesidad que: EN NINGUN CASO, dice la Ley, expresión de la que emerge claramente la voluntad del legislador, traducida en que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, independientemente de las causas, razones y presupuestos legales que la motivaron, NO PODRÁ EXCEDER DE DOS (2) AÑOS. De lo que se traduce que toda medida de coerción personal privativa de libertad, sin excepción alguna, por más de lo indicado, es decir, DOS AÑOS, es ILEGAL E ILEGÍTIMA, estando llenos tales presupuestos de Ley en el caso que nos ocupa, ya que el tiempo excesivo de la privación que sufre el ciudadano G.E.J., ha superado lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico tanto en las normas constitucionales como en las adjetivas penales.

Ciudadanos Jueces, es importante resaltar que mi defendido G.E.J., fue detenido en fecha 05 de Marzo de 2006 y hasta la presente fecha han transcurrido DOS (2) AÑOS Y VEINTE Y NUEVE (29) DIAS, evidenciándose que el mismo se encuentra privado de su libertad personal, de manera arbitraria e ilegal, en virtud de ese decreto judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad y restrictivo de su libertad plena, observándose la existencia de retardo procesal injustificado, por cuanto hasta la presente fecha, no se ha realizado la Audiencia de Juicio Oral y Publica (sic), no siendo este retardo imputable al acusado y mucho menos a la defensa.

A mayor abundamiento sobre lo aquí solicitado, se invoca la Sentencia Nº 1927, de fecha 14 de agosto de 2002 (T.S.J. – Sala Constitucional) R.O. la cual a la letra y entre otras cosas es del tenor siguiente:

…En este sentido, estima esta Sala que EL DERECHO A LA L.P. NO SE VIOLA SOLAMENTE CUANDO SE PRIVA DE LIBERTAD A UN CIUDADANO, SINO TAMBIEN CUANDO EL EJERCICIO DE ESE DERECHO RESULTA RESTRINGIDO MÁS ALLÁ DE LO QUE LA N.A.I., … pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, si son restrictivas y la garantía constitucional –cuando se refiere al derecho de libertad personal- se concreta en el ejercicio pleno de este derecho. …

(Mayúscula nuestra y subrayado nuestro).

Ha sido abundante y prolija la doctrina de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, acerca de la interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ha establecido:

…CUANDO LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOBREPASA EL LAPSO PREVISTO EN EL ARTICULO 244 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL , LA MISMA DECAE AUTOMÁTICAMENTE SIN QUE DICHO CÓDIGO PREVEA PARA QUE SE DECRETE LA LIBERTAD , A LA APLICACIÓN DE MEDIDA SUSTITUTIVA ALGUNA, POR LO QUE EL CESE DE LA COERCIÓN –EN PRINCIPIO OBRA AUTOMÁTICAMENTE- Y LA ORDEN DE EXCARCELACIÓN, SI DE ELLA SE TRATA, SE HACE IMPERATIVA, BAJO LA PENA DE CONVERTIR LA DETENCIÓN CONTINUADA EN UNA PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, Y EN UNA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44 CONSTITUCIONAL…

Sentencia del 12 de Septiembre de 220, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. (Subrayado de la Defensa)

La situación denunciada patentiza que se ha superado para el presente momento el límite temporal de vigencia de las medidas de coerción impuestas al justiciable, lo cual presupone de facto la violación a la garantía judicial de la libertad personal, y el plazo razonable para el juzgamiento, componentes del debido proceso y de la tutela efectiva que los jueces en representación del estado deben preservar como tutores de la supremacía constitucional.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y que hayan de conocer de la presente causa, tengan a bien REVOCAR la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2008 y dictada por el Juzgado Décimo (10º) Itinerante en funciones de Juicio Unipersonal y en su lugar se ACUERDE EL CESE DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.P. en provecho de mi defendido: G.E.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 49, ordinal 4º de la norma Constitucional, con el único objeto de restituir los derechos que le están siendo infringidos, ya que las normas relativas a la libertad personal son de carácter restrictivo y no admiten las excepcionas, ya que la limitación o restricción de la libertad constituye una limitante al estado de libertad que impera en todo estado constitucional de derecho, que incide en las garantías de PRESUNCIÓN Y ESTADO DE INOCENCIA Y EL DEBIDO PROCESO, garantías estas contempladas en nuestra Constitución vigente y en el tantas veces citado Código Adjetivo…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. ISLEYER CONTRERAS QUINTERO, actuando en su carácter de Fiscal centésima vigésima séptima (127ª), manifiesta en su escrito mediante el cual dio contestación al recurso incoado, partes del cual se transcribe textualmente de seguidas:

(…)

Ciudadanos Magistrados, no podemos obviar en el caso sub examine, que los reiterados diferimientos –en su mayoría- , son por FALTA DE TRASLADO DEL ACUSADO DE AUTOS, y lo que mas (sic) poderosamente llama la atención al Ministerio Público, es que el acto pautado para el día 03-03-2008, a decir, la apertura del juicio oral y público en la presente causa, no se pudo efectuar y, que casualidad, igualmente por falta de traslado del mencionado acusado.

Es de advertir, que ante tanta imposibilidad del traslado, esta Representante del Ministerio Público, en presencia de la Defensa del acusado, le solicitó al Juzgado antes aludido, solicitará información al Centro del Reclusión correspondiente, de las razones por las cuales no se había hecho efectivo el mencionado traslado, y consecuentemente al inquirírsele vía telefónica, a la persona encargada de coordinar los traslados del Centro Penitenciario Rodeo II, acerca del por qué (sic) no se le había efectuado el correspondiente traslado, manifestó que el acusado E.J.G., no se quiso montar en la unidad que lo trasladaría a la sede del Juzgado Décimo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo que se traduce en una manifestación de voluntad contumaz, de no querer someterse al proceso penal que se le sigue, incumpliendo con su deber de asistir a los actos fijados por su Juez Natural, que le corresponde a todo procesado, en aras de contribuir con lo estipulado en el artículo 26 y 49 numeral 3 Constitucional, (lo cual quedo (sic) sentado en actas en el expediente).

Tal actuar deviene, en una imposibilidad manifiesta de celebración del juicio oral y público, atribuible al acusado e incluso a la misma defensa del acusado , toda vez que si bien es cierto, como lo ha señalado el quo en su decisión: “En fecha 28 de febrero de 2008, el Tribunal Décimo Itinerante de Primera Instancia en función de juicio del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana (sic) de Caracas, difiere por acta acto de Juicio Oral y Publico (sic) para el día lunes 10 de marzo de 2008 a las 12:00 horas del mediodía, por cuanto no se hizo efectivo el traslado del acusado, por cuanto el mismo no se encontraba recluido en Yare I sino en Y.I., por lo que se libro (sic) el respectivo traslado en la fecha señalada. (Folio ciento setenta (170) de la pieza Nº II que conforman en (sic) expediente)”; no es menos cierto, que ante esta situación, la Defensa debió ser diligente y comunicar al Tribunal que las notificaciones no se deberían enviar al RODEO I, sino al RODEO II, donde efectivamente se encontraba recluido su defendido y evitar de esta manera que el Juzgado que conocía de la Causa (el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), e incluso al a quo, incurrieran en el error de enviar las boletas a un Centro de Reclusión diferente, coadyuvando en todo momento con su omisión, a que se consolidara un retardo procesal injustificado, lo cual ni siquiera podría configurar un decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues se observa a todas luces, la actuación temeraria de la Defensa al tratar de que transcurriera el tiempo de los Dos (02) años, a los que alude el artículo 244 de nuestra Ley Adjetiva Penal y solicitar como efectivamente lo hizo el decaimiento de la Medida de Coerción Personal, impuesta en fecha 19 de septiembre de 2006, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al considerar satisfechos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Es importante recalcar, que en salvaguarda de los derechos y garantías del debido proceso, la legislación nacional prevé que el imputado puede ejercer su defensa o ser asistido técnicamente desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor designado por aquel o sus parientes, o en su defecto por un defensor publico (sic).

En este sentido, la actuación del defensor tiene un carácter exclusivamente profesional, pues este (sic) no se encuentra ubicado en una posición de enemigo o contradictor personal del funcionario judicial, debido a que su obligación jurídica y social es la de garantizar un trámite ágil del curso procesal.

La función fundamental de los defensores públicos y privados,consiste en hacer efectivas las garantías de orden constitucional y legal, inherentes a la persona humana, sin entrar a considerar los factores subjetivos relacionados con la responsabilidad de su patrocinado, toda vez que el objetivo es garantizar el debido proceso y los derechos de cualquier ciudadano que pueda verse involucrado eventualmente en un proceso penal. Ello no es mas (sic) que la aplicación directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Acuerdos Internacionales, Tratados y leyes de la República.

(…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 8 al 19 de este cuaderno de incidencia, cursa la decisión dictada por el Juzgado décimo (10°) Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Marzo de 2.008, estableciéndose en ésta, lo que a continuación se transcribe de forma completamente textual:

(…)

Ahora bien, por un lado el Legislador en el artículo 243, plasma el principio general de Estado de Libertad, y del mismo modo el Legislador autoriza, siempre claro de manera restrictiva en cuanto a su interpretación, tomar en cuenta con respecto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado, y la sanción probable, comprendiendo en este lineamiento un freno al decreto indiscriminado y sin motivos suficientes de medidas que priven de libertad a un ciudadano sometido a un proceso penal, y que la sola circunstancia de tratarse de un delito grave, sin tomar en consideración otro elemento no justifica por si sola la medida. Lo que significa que para considerar el mantenimiento de la medida coercitiva, el Juez no tome en cuenta precisamente la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, por temor a vulnerar la presunción de inocencia y la libertad personal, toda vez que la propia Constitución de la República, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas razones se encuentran determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 243, 244, 250, 251 y 252.

A los fines de determinar las razones por las cuales no se ha podido dar inicio al Juicio Oral y Público en contra del ciudadano acusado E.J.G., se hace menester para quien aquí decide, realizar un examen exhaustivo de los diferimientos que se han venido suscitando durante el proceso penal, y en tal sentido pasa hacer los siguientes señalamientos:

• En fecha 05 de marzo de 2006 se celebró AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO ante el Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano E.J.G., por la presunta participación en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1ª del Código Penal, acordando el precitado Tribunal, decretar Medida Privativa Preventiva de libertad (sic) por encontrar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. (folios treinta y nueve (39) al cuarenta y cinco (45) de la pieza I que conforman el expediente).

• En fecha 18 de Abril de 2006, la Fiscal Duodécima (12º) del Ministerio Publico, presenta ACUSACION en contra del ciudadano E.J.G. por su presunta participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN ALEVOSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo (sic) 424 del Código Penal vigente. (folio noventa y dos (92) al ciento cuatro (104) de la pieza I que conforma el expediente).

• En fecha 19 de septiembre de 2006, se celebra AUDIENCIA PRELIMINAR ante el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se acuerda la prosecución del proceso por vía ordinaria y el pase a Juicio Oral y Publico (sic), y se mantiene la medida preventiva en contra del acusado…omissis…

• En fecha 04 de octubre de 2006, fueron recibidas las actuaciones en el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijando fecha de Sorteo Ordinario para el día viernes 13 de octubre de 2006 a las 10:00 horas de la mañana…omissis…

• En fecha 13 de octubre de 2006, se celebra Sorteo Ordinario de Escabinos ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijando acto de comparencia de Escabinos para el día Viernes 27 de octubre de 2006 a las 9:30 horas de la mañana…omissis…

• En fecha 27 de octubre de 2006, en virtud de la no comparecencia de escabinos, el Tribunal Vigésimo Tercero (23) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fija acto de Sorteo Extraordinario para el día 02 de noviembre de 2006 alas (sic) 10:00 horas de la mañana…omissis…

• En fecha 02 de noviembre de 2006, se celebra el Sorteo Extraordinario de escabinos ante el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijando acto de comparecencia de escabinos para el día viernes 24 de noviembre de 2006 a las 10:00 horas de la mañana…omissis…

• En fecha 27 de noviembre de 2006, en virtud de que no hubo Despacho Judicial por cuanto el juez se encontraba participando en unas Jornadas de Derecho Procesal Penal, en razón de la Circular emanada de la Presidencia del Circuito judicial (sic) Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de noviembre de 2006 signada con el numero 123, el Tribunal Vigésimo Tercero (23) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fija acto de Sorteo Extraordinario para el día lunes 04 de diciembre de 2006…omissis…

• En fecha 5 de diciembre de 2006, el Tribunal Vigésimo Tercero (23) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere acto de comparecencia de Escabinos para el día 15 de diciembre de 2006 a las 9:00 horas de la mañana, por cuanto el Magistrado Dr. E.A.A. declaro (sic) el día 04 de diciembre de 2006 día de jubilo (sic) nacional, motivado a la reelección del Presidente de la Republica (sic)…omissis…

• En fecha 15 de diciembre de 2006, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DIFIERE acto de comparencia de Escabinos para el día 19 de enero de 2007 a las 10:00 horas de la mañana, por cuanto no comparecieron las partes…omissis…

• En fecha 19 de enero 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fija Sorteo Extraordinario de Escabinos para el día 26 de enero de 2007…omissis…

• En fecha 26 de enero de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebra el Sorteo Extraordinario fijando acto de comparecencias de Escabinos para el día 26 de enero de 2007…omissis…

• En fecha 09 de febrero de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere acto de comparecencia de Escabinos para el día 02 de marzo de 2007…omissis…

• En fecha 02 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emite auto acordando el traslado del ciudadano E.J.G., para el día 20 de marzo de 2003 a las 10:00 horas de la mañana, a los fines de que manifieste su voluntad de ser juzgado por un Tribunal Unipersonal…omissis…

• En fecha 20 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para el viernes 23 de marzo de 2007…omissis…

• En fecha 23 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para el martes 27 de marzo de 2007…omissis…

• En fecha 27 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para el viernes 30 de marzo de 2007…omissis…

• En fecha 28 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibe escrito emitido por la Defensora Publica (sic) 21° Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. B.V. informando al Tribunal de que el ciudadano acusado E.J.G. fue trasladado por error al Centro Penitenciario Y.I.…omissis…

• En fecha 29 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para a la sede del Tribunal a los fines de que manifieste su voluntad de ser Juzgado por un Tribunal Unipersonal o Mixto…omissis…

• En fecha 30 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para el viernes 03 de Abril de 2007…omissis…

• En fecha 09 de Abril de 2007, se recibe ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oficio numero 0641-07 de fecha 28 de marzo de 2007 emitido por la Comisario Eglee A.D. de la Casa de Rehabilitación y Reeducación e Internado Judicial el Paraíso (LA Planta) Informando al Tribunal que el ciudadano acusado fue trasladado al Centro Penitenciario Y.I.…omissis…

• En fecha 13 de Abril de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para el viernes 08 de mayo de 2007…omissis…

• En fecha 17 de Abril de 2007, se recibe ante el el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oficio…omissis… informando al Tribunal que el ciudadano acusado ingresó al referido Centro Penitenciario…omissis…

• En fecha 25 de Abril de 2007, se recibe ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oficio numero 245-07 de fecha 2 de abril de 2007, suscrito por el ciudadano TSU L.G.D. delC.P.R.C.Y. I…omissis…

• En fecha 8 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda el traslado del acusado para el viernes 22 de mayo de 2007…omissis…

• En fecha 9 de mayo de 2007, se recibe ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando informe acerca de la condición de salud de su detenido en relación a los hechos acaecidos en el referido Centro Penitenciario en los que resultara herido su defendido…omissis…

• En fecha 10 de mayo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libra oficio requerido por la Defensa en el punto anterior.

• En fecha 14 de mayo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordena librar oficio al Centro Penitenciario…omissis…

• En fecha 22 de mayo de 2007, se recibe ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oficio de fecha 22 de Mayo del 2007 … suscrito por la Abg, Suhan El Badiche… informando al tribunal el estado de salud de su defendido…omissis…

• En fecha 22 de mayo de 2007, se recibe ante el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, oficio de fecha 21 de Mayo del 2007 … suscrito por la Abg, M.R., Directora del Centro Penitenciario Regional Y.I., informando al Tribunal que el ciudadano E.J.G. aun (sic) se encontraba interno en el Hospital Clínico Universitario…omissis…

• En fecha 22 de mayo de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda suspender el traslado del acusado E.J.G., hasta tanto el mismo fuese trasladado al Centro de Reclusión en razón de la información recibida mediante oficio…omissis…

• En fecha 21 de septiembre de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda oficiar el Internado Judicial Yare I, a los fines de que indiquen si el acusado ya había ingresado a ese centro de reclusión.

• En fecha 25 de septiembre de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda librar el traslado del acusado para el día jueves 27 de septiembre de 2007… omissis…

• En fecha 27 de septiembre de 2007, es trasladado el ciudadano Edinxon J.G. a la sede del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, manifestando su voluntad de ser enjuiciado por un Tribunal Unipersonal…omissis…

• En fecha 01 de octubre de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fija acto de Juicio Oral y Público…omissis…

• En fecha 06 de noviembre de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por auto acto de Juicio Oral y Publico (sic) … por falta de traslado…omissis…

• En fecha 29 de noviembre de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por auto acto de Juicio Oral y Publico (sic)…por falta de traslado …omissis…

• En fecha 10 de diciembre de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por auto acto de Juicio Oral y Publico (sic)…por falta de traslado …omissis…

• En fecha 08 de Enero de 2008, el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por auto acto de Juicio Oral y Publico (sic)…por falta de traslado …omissis…

• En fecha 07 de febrero de 2008, se avoca la ciudadana Abg. M.C. MOSTAFFA PEREZ, en su condición de Juez Décimo Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al conocimiento de la presente causa…omissis…

• En fecha 28 de febrero de 2008, el Tribunal Décimo Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por acta acto de Juicio Oral y Publico (sic)…por cuanto no se hizo efectivo el traslado …omissis…

• En fecha 12 de marzo de 2008, el Tribunal Décimo Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por auto acto de Juicio Oral y Publico…en virtud de que no hubo Despacho…omissis…

• En fecha 18 de marzo de 2008, el Tribunal Décimo Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiere por acta acto de Juicio Oral y Publico(sic)…por cuanto no se hizo efectivo el traslado …omissis…

Ahora bien, realizado este estudio detallado de los diferentes diferimientos que se han venido suscitando en el transcurso del presente proceso, considera quien aquí decide, es pertinente analizar los supuestos normativos establecidos en la norma invocada por la Defensora Publica (sic), a saber, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la jurisprudencia sentada por el M.T. de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, esta Juzgadora observa que: el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancia+s de su comisión y la sanción probable”, supuestos éstos (sic) que deben ser evaluados por el Juez al momento de aplicar la proporcionalidad.

En el caso concreto, el ciudadano E.J.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-19.351.951 fue acusado en tiempo procesal útil, por la Vindicta Publica (sic) en fecha 18 de abril de 2006, por su presunta participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN ALEVOSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1° en concordancia con el 424 ambos del Código Penal Venezolano vigente para el momento de la comisión de los hechos objeto del presente expediente, siendo el bien jurídico tutelado por la norma que regula el delito de Homicidio Calificado, en el que se subsume el hecho, la Vida de una persona humana, condición esta, en criterio de quien aquí decide, que llena suficientemente el extremo planteado por la hipótesis adjetiva penal , que exigen la proporción de la medida de coerción cuestionada con la gravedad el delito imputado.

Con relación a la hipótesis relativa a las circunstancias de su comisión, observa quien aquí decide que, en fecha 19 de septiembre 2006, Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió la acusación presentada por la Vindicta Publica (sic) ordenando la apertura de Juicio Oral y Público, manteniendo la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION PREVENTIVA por considerar que no habían variado las circunstancias.

…omisis…

Al haber invocado la Defensa Pública del Acusado, Abg. Suham El Badiche, el retardo procesal en la presente causa que se le sigue al ciudadano acusado E.J.G., quien aquí decide, luego de realizado un minucioso análisis a la presente actuación, observa que en los Dos (02) años, veintiún días, que señala la defensa en su escrito , sin que hasta la presente fecha se haya proferido sentencia alguna en su contra, el Ministerio Publico (sic) no solicitó en tiempo oportuno la prórroga de proporcionalidad del artículo 244 del Código Penal Adjetivo, amén de que se desprende de las actas procesales que los distintos diferimientos en su mayoría no son imputables al acusado, ni a las partes ni al propio Tribunal, por lo que se hace inminente declarar el decaimiento de la Medida de Coerción personal que pesa sobre el ciudadano tantas veces mencionado.

…omisis…

Dispositiva

Por las consideraciones precedentemente señaladas, este Tribunal Décimo (10°) Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud hecha por la Defensora Publica 21° Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Suham El Badiche, y ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado, E.J.G., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-19.351.951 POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, conforme a lo pautado en el articulo (sic) 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 3°) presentación periódica ante el tribunal cada ocho (8) días y las veces que sea requerido por este Tribunal, ante la sede de este Despacho Judicial, so pena por incumplimiento de la revocatoria de la presente medida sustitutiva de conformidad con lo previsto en articulo (sic) 262 del Código Penal adjetivo ; y, 8°) la prestación de una caución económica denominada fianza constituida por dos (2) fiadores los cuales deberan percibir un salario no menor de Ciento Ochenta (180) Unidades Tributarias cada uno, con los siguientes requisitos: poseer carta de buena conducta, carta de residencia emitida por el registro civil, fotocopia de la cédula de identidad, constancia de trabajo actualizada y si trabaja por cuenta propia, consignar Registro certificado de las Compañía, debidamente actualizado, con todos los impuestos legales al día…

MOTIVA

Alega la recurrente que al estipularse en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal que ninguna persona sometida a un proceso penal, permanecerá detenida más de dos años, sin que se haya producido sentencia condenatoria en su contra, no pueden derivarse excepciones al mandato allí contenido y que de evidenciarse que existe retardo en el proceso penal que se le sigue, lo procedente es ordenar la libertad de la persona sin que puedan privar otros criterios, no establecidos en esta disposición legal.

Por lo que aduce que encontrándose detenido su defendido desde el 8 de Marzo de 2.006 sin que exista sentencia condenatoria dictada en su contra, lo procedente es declarar extinguida esa medida, pues lo contrario resulta adverso a la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano y el derecho al juzgamiento en libertad, sobre todo porque su defendido señala no ha generado esa situación de retardo procesal y en definitiva, porque según afirma en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina claramente que en ningún caso esa situación puede prolongarse más de dos años, requiriendo que se haga una aplicación en forma literal de esta disposición como un punto de pleno derecho y en amparo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de agosto de 2003, en la causa No.03-0038.

Ante esas denuncias, debe tenerse presente que las medidas cautelares, son los medios previstos en la normativa adjetiva penal, para asegurar se alcance la finalidad del proceso que no es otra que la obtención de la verdad por las vías jurídicas y se emita la sentencia correspondiente, logrando se produzca el pronunciamiento judicial respectivo en tiempo oportuno, lo cual se logra más que todo cuando el encausado se somete al procedimiento que se le sigue y asiste a todos y cada uno de los actos, en los que se requiere su presencia y en fase de juicio, indudablemente que se depende en una gran medida de su comparecencia puntual y permanente, para proseguir válidamente con su enjuiciamiento, en tal sentido el legislador ha establecido en el Artículo 251 en su parágrafo primero que en los casos, en los que la acusación fiscal se hace por la comisión de un delito cuya pena exceda en su límite máximo de diez años, cabe presumir sin mayor exigencia una gran probabilidad que el encausado intente evadirse de la prosecución penal iniciada en su contra.

Aunque en la doctrina se ha insistido que deben ser evaluados también ciertos aspectos subjetivos, de los que pueda desprenderse también esa expectativa, tales como imprecisión del lugar donde dice vivir o no poseer un domicilio fijo o una residencia estable, ausencia de razones que lo lleven a permanecer en el territorio nacional, entre otras, siendo éstos los aspectos que al utilizar la lógica, racionalmente permiten considerar que realmente esta persona no quiera someterse a la persecución penal.

También considera esta Alzada, es pertinente traer a colación lo contemplado en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece

Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Cabe señalar que la anterior disposición contiene, una presunción legal de la existencia del peligro de evasión por parte del encausado o de intentar evadirse del proceso, lo cual es completamente lógico, atendiendo al estado en que se encuentran nuestros centros de reclusión y de ser, bien ciertas las incriminaciones que se hacen, mayor aún ante la expectativa muy real de que resulte demostrada la culpabilidad, es por ello que el legislador así lo dispone, aunado a que en la recurrida se hace mención de los otros dos aspectos a ser tenidos en cuenta, como lo son el daño causado, visto el tipo punible de cuya comisión se imputa en este caso, huelga hacer señalamiento de la entidad gravosa del mismo y la pena a imponer, acorde a lo estipulado en el Artículo 405 del Código Penal vigente, esta podría ascender a QUINCE AÑOS de PRISIÓN, quedando sujeto a la rebaja de ley de demostrarse que efectivamente hubo complicidad correspectiva de parte de los procesados en la comisión de ese delito, con lo que se encuentra cubierta esa exigencia legal para que se pueda presumir ese riesgo, que impide se logre obtener una pronta y adecuada decisión judicial, siendo de todas formas estos aspectos de índole objetiva, por ende son así dispuestos por el legislador de obligatoria consideración.

Pues bien, en el presente caso se observa primeramente que en contra del encausado fue admitida la acción penal incoada por la Fiscalía del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 en concordancia con el 424 del Código Penal vigente, cuya pena es de QUINCE a VEINTE AÑOS de PRISIÓN, lo que queda sujeto a la demostración de tales circunstancias de participación conjunta, pero en definitiva la condena a imponerse de demostrarse su culpabilidad por ese hecho, excedería de los DIEZ años, es entonces procedente la estimación por presunción legal, del peligro de fuga.

Aparte, al estudiar las actas y los hechos allí plasmados, se pudo verificar que el acusado en las tres oportunidades, en las cuales se le ha solicitado que aporte su domicilio, en ninguna de éstas ha sido coincidente la información que ha manifestado al respecto acorde puede comprobarse al leer las actas cursantes a los folios 41 y 200 de la pieza I y al folio 191 de la pieza III, ocasiones estas en las que indicado números distintos de la casa donde supuestamente habita, además de diferentes nombres o nomenclatura de la calle o avenida, en la que aparentemente estaría ubicada su vivienda, evidenciando esta actitud una alta disposición de intención de evadirse del proceso, al no dar los datos que al respecto son necesarios y que de ser reales, no tendrían que variar en lo absoluto, es por lo que no cabe otra presunción acerca de su conducta futura en este caso, que no sea la antes determinada y que ante la alta pena a imponerse, se confirma en ese sentido su comportamiento.

Aunado a ello, debe significar una advertencia esta actitud y el hecho que el encausado, en varias oportunidades no fue trasladado a pesar de haber sido ordenado por la Instancia Judicial, lo que concatenado con lo referido por la representante fiscal en su escrito de contestación, quien hace mención de lo sucedido en una de éstas, indicando se pudo constatar que en una de las oportunidades cuando fue ordenado su traslado, el encausado no compareció, debido a que no quiso abordar el autobús que lo conduciría a la sede del Órgano Jurisdiccional, a pesar de haber sido llamado para que acudiera al acto del juicio oral y público, que estaba pautado, de allí que no quepa otra deducción que realmente el acusado, pareciera que no está dispuesto a sujetarse a la persecución penal que se sigue en su contra, lo cual si bien no lo reseña el A quo, esta Alzada sí se ha percatado de ese comportamiento reticente, al no indicar con precisión su domicilio.

Además debe considerarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ente máximo orientador de la jurisdicción, ha establecido en sentencia número 136, de fecha 06/02/2.007, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., lo que de seguidas se transcribe entre otras cosas, referido a las medidas cautelares sustitutivas y su vigencia, que:

Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados, quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de las medidas precautorias –entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal- que, dentro del proceso, autoriza la ley, con base en el artículo 44 de la Constitución y acorde con los antes citados acuerdos internacionales.

La Sala advierte que, como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que ¨a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…¨.

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. (…)

Así, entre los supuestos de presunción de peligro de fuga, el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cardinal 2, establece la cuantía de la pena eventualmente imponible

.

Como puede verse, resalta la importancia que tiene para el análisis del caso, la trascendencia que tienen este tipo de decisiones y la vinculación a los intereses sociales de la comunidad implicados, lo que hace estimar necesario se tomen todas las medidas adecuadas para asegurar se investiguen los hechos punibles que se perpetran en contra de la ciudadanía y la obtención en forma oportuna del pronunciamiento judicial definitivo.

Igualmente sostuvo esa misma instancia judicial, en sentencia número 35, de fecha 19/01/2.007, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., ratificando la competencia que tiene el A quo, para resolver la petición que se haga de sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, que:

Revisado el expediente, esta Sala observa, que en el presente caso, el abogado defensor del accionante manifestó que al transcurrir dos años privado de su libertad sin haberse realizado el juicio oral, decayó la medida privativa de libertad, por lo que, al no otorgarle el tribunal de juicio la libertad a su defendido, violó el debido proceso, el derecho de tutela efectiva y el derecho a la defensa o el derecho a la libertad y la presunción de inocencia.

(…)

En el presente caso, la defensa no señala cuales fueron las actuaciones del juez de juicio que hicieron que este incurriera en falta de competencia, abuso de poder o extralimitación de atribuciones, ya que el Juzgado … era el competente para conocer de la solicitud realizada por la defensa, y en consecuencia, estaba dentro de su competencia el negar otorgarle la libertad al acusado por las razones que expuso en su fallo

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En tal sentido, también ha determinado en sentencia número 874, de fecha 13/05/2.004, cuya ponencia también le correspondió al jurisconsulto antes nombrado, lo que a continuación se extrae:

En efecto, en el caso de autos, consta en las actas del expediente que la defensa de los accionantes solicitó …la libertad inmediata de éstos con base en lo preceptuado en el artículo 244 de la ley adjetiva penal, en virtud de permanecer dos (2) años, tres (3) meses…detenidos, sin sentencia definitiva; sin embargo, dicha solicitud fue negada por el referido Juzgado…

Siendo ello así, es evidente que, en el presente caso, las medidas de coerción personal impuestas a los imputados sobrepasaron el termino establecido en el tantas veces señalado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual aunado a la circunstancia de la dilación indebida del proceso por causas no atribuibles a conducta alguna de éstos o de su defensa, hace que ésta cese automáticamente.

(…)

Ahora bien, esta Sala reconoce la posibilidad de que en un caso concreto, el juez niegue el pedimento del procesado, a pesar de estar obligado a hacer cesar la privación de libertad que devino en ilegítima por su excesiva duración…

Así también ha considerado, en torno al criterio de como opera el decaimiento de la medida privativa o de coerción personal que tenga más de dos años ejecutada, sin que exista sentencia condenatoria dictada en contra del encausado, en sentencia número 626, de fecha 13/04/2.007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z. deM., lo siguiente:

No obstante esa pérdida de la vigencia de la medida no opera de forma inmediata, pues aunque la libertad del imputado o acusado debe ser proveída de la causa… omissis… el juez que conoce del asunto tiene la posibilidad de decretar cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal … omissis… en atención al contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(…)

Cabe recalcar que en el proceso pueden surgir complicaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce que implícitamente en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso… omissis…en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables

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Puede verse de este modo, como ha evolucionado el criterio en cuanto a la interpretación que ha hecho la máxima instancia judicial a nivel nacional de lo dispuesto en el Artículo 244 eiusdem, ratificando el criterio expuesto en la decisión emanada de esa dependencia, número 3060, de fecha 04/11/2.003, en sentencia número 974, de fecha 28/05/2.007, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., que precisa:

A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga tal y como lo dispone el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador, de acuerdo con una interpretación sistemática de la disposición in commento, tiene el deber de citar de oficio a las partes, e incluso a la víctima aunque no se haya querellado, para realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes; todo ello, en aras de garantizar los principios que informan el proceso penal.

(…)

…el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar tal decreto, una vez que se verifique el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el juez está obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al mandato expreso contenido en el artículo 244 de la ley procesal penal, a fin de evitar que una medida que fue dictada conforme a derecho se convierta en ilegítima al vulnerar un derecho de rango constitucional.

Sin embargo, debe aclararse que lo anterior no impide que, de ser necesario para garantizar la finalidad del proceso, el juez deba, simultáneamente, decretar una medida cautelar sustitutiva, para evitar que renazca el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Como lo consideró adecuado la Jueza a quo, estimando justo ante el retraso que se ha producido en este asunto, visto que sólo consta que el acusado en una sola oportunidad, no acudió por su propia voluntad a la sede del Juzgado, sustituir la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada, por una menos gravosa y a esos fines además de lograr se tenga bien precisado y garantizado en la medida de lo posible, que el procesado estará vigilado y obligado a no ausentarse de los actos de este proceso, le impuso la constitución de una fianza personal, medida prevista en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el monto de la multa a cancelarse para sufragar los gastos que ocasione su captura en caso de evasión, la suma equivalente en bolívares fuertes a CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS, accediendo así a la protección de la vigencia del derecho de juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, acorde a lo dispuesto en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permitirá precisar la dirección de su domicilio y así evitar trate de evadirse de la persecución penal que se sigue en su contra, quedando entonces revisada la situación de la vigencia de la medida privativa decretada y sustituida por una menos gravosa.

Ahora bien, por lo que de resultar de imposible cumplimiento para el encausado la constitución de la fianza exigida por el A quo, bien podía la defensa acudir a la solicitud de revisión de la medida y no a su apelación, toda vez que el Órgano Jurisdiccional ya actuó en protección de la garantía de la prolongación de la medida que mantiene privado de la libertad al encausado, sin que exista sentencia condenatoria en su contra, sustituyendo la medida privativa como lo dictamina el ordenamiento o sea, en el Artículo 244 eiusdem.

Relativo a este supuesto de hecho, la doctrina ha determinado, que cada caso debe examinarse atendiendo al carácter restrictivo, con el que deben ser interpretadas las disposiciones que regulan la privación de libertad en el proceso penal, aparte de las circunstancias particulares de cada causa, lo que no puede ser desconocido por ningún Juez, en torno al sentido de la ley señala E.P.H.M. en su artículo contenido en la publicación titulada “Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica”(2.002, Tribunal Supremo de Justicia Serie eventos número 3, pp. 44-54), lo siguiente:

(…)

El punto clave es éste (digo para la profesión nuestra); que el lenguaje que ustedes toman en cuenta –el de las leyes o la jurisprudencia, la Constitución, etc.- no presenta en sí mismo, contrariamente a lo que suele darse por presupuesto, una solución determinada, una sola, a las grandes cuestiones para las que ustedes buscan ahí la respuesta.

(…)

Por la dinámica interna del lenguaje, su gran elasticidad, en cuanto que las formulaciones lingüísticas no significan, cada una de ellas, una cosa sola; una misma formulación puede significar cosas distintas, y hasta opuestas entre sí, según las situaciones o según quién interprete la interprete en una situación dada. No digo que cada palabra signifique cualquier cosa, ni tampoco que signifique habitualmente una infinidad de cosas más o menos incompatibles unas con otras. Digo, simplemente, que puede significar más de una, a veces; sin perjuicio de que otras veces es muy precisa, sí, y sabemos exactamente a qué atenernos.

(…) inclinarse por un pensamiento jurídico realista para encarar las cuestiones del derecho, especialmente las resoluciones judiciales. El jurista realista va a partir, antes que nada, de la base siguiente: tener una clara conciencia acerca de cómo el lenguaje funciona verdaderamente, no aferrarse a ninguna concepción ¨celestial¨ en cuanto a la semántica de los discursos jurídicos

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Así entonces recomienda este autor, que la libertad para determinar el correcto sentido de la norma legal o por lo menos, el que considera el Juzgador se ajusta más a sus estimaciones sobre el caso concreto, se adecue a los valores que son determinados en la máxima ley que rige el funcionamiento de un Estado, pero en un real Estado de Derecho como se ordena en nuestra Constitución, su contenido sirve de pauta orientadora en todo caso, ya que

(…)

Digamos que el Estado de Derecho se caracteriza por imponer ciertos límites a las autoridades, que éstas no tienen en otros regímenes. Y nosotros acabamos de ver que los jueces, si bien tienen cierta libertad para resolver, no están desprovistos, justamente, asimismo de límites (reales) al respecto. De manera que, aun con una visión realista de la función judicial, los límites más o menos tradicionales que impone el Estado de Derecho permanecerían como tales. Sólo que quedarían, puede decirse, reinterpretados, en cuanto se elimina su parte ficticia, su parte imaginaria, lo de creer que esos límites son mucho más precisos de lo que son. Pero así, relativizados y todo, insisto en que no dejan de ser, de todas maneras, límites. No es lo mismo que unos límites sean relativos, en tales o cuales grados y dependiendo de tales o cuales circunstancias, que ser completamente ineficaces, o sea, inexistentes

(pág. 145).

En torno a estos casos, en los que se ha hecho la imputación de delitos de tanta afectación para la sociedad, como es el Homicidio, que genera en muchos casos la destrucción de la familia y el desamparo de los niños, hijos de esas víctimas, ha habido decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, de las Salas Constitucional y de Casación Penal, que tratan situaciones similares citando a continuación, extractos de varias para ampliar la fundamentación de esta decisión, a saber en la sentencia número 40 de fecha 22/02/2.007, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de justicia, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., determinando:

En el caso de autos, la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal y que fueron admitidos por el Tribunal de Control, ameritaron adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales con las posibles penas que pudieran acarrearles a los imputados, para así velar porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, asegurándose con ello el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia

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De igual forma, ha sostenido la Sala Constitucional, el día 12/08/2.005, en sentencia número 2627, con ponencia del Magistrado Dr. F.C., que:

En el presente caso, observa la Sala, que ciertamente la medida judicial privativa de libertad del accionante sobrepasó el plazo de los dos años, sin que en el proceso penal seguido en su contra se hubiese celebrado el juicio oral y público en las oportunidades en las que fue ha fijado; no obstante, tal dilación no es imputable al Juzgado Vigésimo Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimado agraviante por el a quo, por cuanto los múltiples diferimientos del juicio se originaron -en su mayoría- por la falta de traslado del imputado y las inasistencias de la defensa , de los escabinos y en dos oportunidades del Ministerio Público

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Esta situación, es similar a la presentada en este caso, pues a pesar de haberse ordenado el traslado del procesado con la regularidad debida, no ha asistido al llamado en varias oportunidades, lo que ha impedido en definitiva la realización del mismo y ante la entidad del hecho dañoso por el cual está siendo procesado este ciudadano, cabe tener presente también lo que ha establecido esa misma instancia judicial antes indicada, en cuanto al decaimiento de la medida cuya vigencia se haya prolongado por más de dos años, cuando hace mención de lo estatuido en el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como otro elemento de consideración para declararla extinguida, así se observa en la sentencia 2249 de fecha 1/08/2.005, que en ese sentido expresa

… a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución

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Debe tenerse en cuenta además que una de las razones, sobre las que se sustentó la decisión recurrida, se basa en la gravedad del delito de Homicidio por cuya comisión e imputación, se procesa al encausado y la afectación que hace del derecho fundamental de los seres humanos a la vida, lo que siendo justos, no puede dejar de tenerse presente para la evaluación de lo planteado en este caso, como lo hiciera la A quo, al imponer la constitución de una fianza personal con el objeto de evitar su evasión de este proceso y aparentemente quede impune ese hecho delictivo, aunado a ello, se constata que el acto del juicio oral y público ya se está llevando a cabo, siendo pertinente citar el criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia número 59 de fecha 13/07/2.007 con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., determinando al respecto de lo previsto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que

La mencionada prórroga, es un lapso que puede ser interrumpido bien sea, por la celebración del juicio oral y público, por la variación de las circunstancias que ameritaron acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad o por una causal que impida la continuidad definitiva del proceso…

Ha explanado además la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, diferentes criterios en torno a esta situación, estableciendo como pautas certeras, que al evidenciarse se han llevado a cabo tácticas dilatorias por parte del acusado o su defensa, el límite de tiempo dispuesto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal mal podría favorecerle puesto que ”La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa” (sentencia número 1712, de fecha 12/09/2.001), también ha dictaminado esta máxima instancia que a los fines de asegurar las resultas del proceso puede ser necesario se imponga una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, previo a la realización de una audiencia con las partes para que se dé cumplimiento con la oralidad, la igualdad y el contradictorio (sentencia 2398, del 23/08/2.003), aunado a la consideración del plazo razonable atendiendo a la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales (sentencia 2627, de fecha 12/08/2.005), lo que es coincidente con lo dictaminado por esa misma instancia en este sentido se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así también ha sostenido que el orden jurídico le otorga a los jueces una serie de medios que posibilitan que ellos ejerzan eficazmente su labor, los cuales deben ser utilizados cuando sea necesario (sentencia 1399, del 17/07/2.006).

Observando esta Sala, que efectivamente en el presente caso, el delito por cuya comisión se sigue este proceso penal en contra del encausado es muy grave, como es el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cuya sanción es superior a los DIEZ AÑOS de PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de cuya perpetración señala el Ministerio Público, hay suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en ese hecho, que resulta dañoso extremadamente a la sociedad, datos estos que no pueden ser ignorados pero que, bien lo ha dictaminado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, no debe prevalecer al momento de decidir, acerca del problema que implica el conflicto, entre derechos de gran trascendencia como lo son el de la libertad personal y el de la comunidad, a que se logre obtener una sentencia justa y se sancione este tipo de actos.

Tampoco puede resultar omitida que las circunstancias por las que se presentara el acto conclusivo y se decretara la medida no han variado, siendo esta proporcional con la entidad dañosa del tipo delictivo por el que se encuentra encausado, el acusado de autos, aunado a que el acto del juicio oral y público se está llevando a cabo actualmente, sin que puedan existir más obstáculos para que efectivamente se llegue a su culminación en esta oportunidad, debiendo hacer uso el Juzgador de todos los medios posibles que tiene a su alcance a los fines de que se materialice expeditamente ese acto y se obtenga el pronunciamiento correspondiente del Órgano Jurisdiccional, so pena de incurrir en una conducta negligente en el manejo del poder que le ha sido conferido a estos fines.

Por las razones antes expresadas, esta Alzada establece que la decisión recurrida, está ajustada a derecho puesto que realmente la medida cautelar concedida es la que garantizaría un mayor control, de la sujeción al proceso por parte del encausado y así lograr se alcance la finalidad del proceso y el fin perseguido por la administración de justicia, por ello a criterio de esta Sala y por cuanto, los razonamientos expresados en la decisión recurrida, son completamente acertados conforme a la regulación legal existente y a la realidad del caso, toda vez que se trata de un delito gravísimo aunque ante el retraso procesal ocurrido en este proceso, atendiendo de igual modo, a la jurisprudencia emanada tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo justo era revisar su situación y considerar la posibilidad de sustituir la medida judicial preventiva privativa de la libertad que pesa sobre el procesado desde hace más de dos años, sin que exista hasta este momento sentencia condenatoria dictada en su contra.

Por último, cabe indicar que la afirmación que hace la recurrente en cuanto a que en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que en ningún caso la medida privativa decretada en contra del procesado, sin que se obtenga sentencia condenatoria, puede exceder de dos años, criterio que no ha sido compartido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acorde a las sentencias antes invocadas y que, del análisis sintáctico que se hace de esa oración procede aclarar, que el termino fatal y verdaderamente definitivo, contenido en ese dispositivo legal, está referido a la pena mínima prevista para el delito enjuiciado, toda vez que de su enunciado puede verse que está dividida en dos partes esa oración, con lo que se separa el sentido de su contenido, con lo que claramente debe comprenderse que si bien están seguidos sus dos componentes, se revela como alternativas o extremos a manejarse en esos casos, dependiendo de la proporcionalidad.

En consecuencia de todo lo antes expuesto y acogiendo las motivaciones contenidas en la decisión recurrida, relativas a la proporcionalidad y la necesidad de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad concedida, así como los criterios jurisprudenciales invocados, lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la Dra. SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública vigésima primera (21ª) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien asiste técnicamente al encausado E.J.G., en este proceso en contra de la decisión del Juzgado A quo, además se verifica que la Instancia Judicial competente revisó la situación y consideró prudente sustituir la medida privativa por una menos gravosa como efectivamente lo es, la fianza personal, pues implica la obtención de la libertad una vez se cumplan con los requisitos exigidos, en consecuencia y a los fines de velar no quede impune el delito investigado por la evasión del encausado, le impuso la constitución de una fianza personal, como auxilio para asegurarse que se logre la sujeción al proceso del encausado y la vigilancia de ello, con el objeto de que efectivamente se lleve a cabo el juicio oral y público, y se dicte la sentencia que corresponda en tiempo oportuno, por lo que de no poder cubrir el monto fijado de la multa, bien puede solicitar su disminución a través de la revisión que puede pedir, por lo menos, cada tres meses, todo lo cual se encuentra completamente ajustado a la realidad de este proceso y al derecho aplicable conforme se ha verificado; en consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión impugnada, actuando de conformidad con lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, emite el siguiente dictamen: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública vigésima primera (21ª) Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien asiste técnicamente en este proceso al acusado E.J.G., titular de la cédula de identidad número V-19.351.851, incoado en contra de la decisión emitida por el Juzgado décimo (10°) Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Marzo del año 2.008, en la que Declara Parcialmente Con Lugar la Solicitud de Sustitución de la Medida Privativa de la Libertad decretada desde hace más de DOS AÑOS, sustituyéndola por una menos gravosa, concediéndole la prevista en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de las modalidades contenidas en sus numerales 3 y 8, en concordancia con lo contemplado en el Artículo 258 eiusdem, acatando lo dispuesto en el Artículo 244 de ese mismo ordenamiento adjetivo penal, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión atacada por la recurrente, fallo que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que de cumplimiento con lo dictaminado por esta Sala.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2218-08

CACM/ALBB/ARB/CMS