Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ELISEO JOSÉ PADRÓN HIDALGO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

BEN A.S.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.146.375, natural de Táriba, estado Táchira, nacido en fecha 06-03-1968, de 39 años de edad, abogado y residenciado en caserío silgara, carretera principal, casa Nº B-82, municipio Cárdenas del estado Táchira.

VICTIMA

B.S.M.D.

FISCALES ACTUANTES

Abogados TUTANKAMEN HERNÁNDEZ en su condición de fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena, O.M. en su condición de fiscal décimo octavo del estado Táchira, e I.C.S. en su condición de fiscal auxiliar de la fiscalía sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena.

RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Tutankamen Hernández, fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena; O.M. fiscal décimo octavo del estado Táchira e I.C.S.N., fiscal encargada sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena, contra la decisión dictada en fecha 14 de Octubre de 2008 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la acusación fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa penal Nº 6C-8690-08 de acuerdo con lo establecido en los artículos 326 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada el 16 de febrero de 2009, designándose ponente al Juez Eliseo José Padrón Hidalgo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 16 de febrero de 2008. .

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2008, publicada el 14 de octubre de 2008, el abogado R.A.C.D., Juez Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado Ben A.S.R., decretando el sobreseimiento de la causa a favor del mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de violencia física y violencia psicológica, previstos y sancionados en los artículos 17 y 20 de la derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia con la agravante dispuesta en el numeral 1 del artículo 21 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana B.S.M.D., de conformidad con el artículo 33 en relación con el artículo 28 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de octubre de 2008, los abogados Tutankamen Hernández, fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena; O.M. fiscal décimo octavo del estado Táchira e I.C.S.N., fiscal encargada sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 14 de octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

La decisión que se recurre dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:

(Omisis)…

Verifiquemos en primer lugar la prescripción aducida por la Defensa (sic) y a la cual se opuso la Honorable (sic) Fiscal del Ministerio Público, siendo, como se dijo, facultad del Tribunal hacerlo aún de oficio, por ello se observa que los hechos ocurrieron el día 8 de Septiembre (sic) de 2004, y a partir de dicha fecha el Ministerio Público ha venido realizando una serie de actos de investigación, tales como practica (sic) de experticias, inspecciones, toma de entrevistas y presentación del escrito acusatorio, que en su conjunto constituyen actos procesales que han venido interrumpiendo progresiva y constantemente la prescripción ordinaria. Con respecto a la prescripción extraordinaria o judicial, llamada acertadamente por el Magistrado Pedro Rondón Hazz como causa extintiva o tipo de caducidad, se observa que el imputado Ben Sánchez no compareció a la citación para rendir declaración tal y como consta en la boleta del 1/6/2006, pautada para el 15/6/2006 (folio 84), por lo que es sólo la contumacia del imputado la causa que interrumpe esta “prescripción”, por ello, habiéndose interrumpido, no se verifica que haya transcurrido el tiempo de la prescripción más la mitad del mismo, con arreglo a lo previsto en los artículos 108 y 110 del Código Penal, por lo que tampoco ha operado la prescripción extraordinaria o judicial, consecuencia de ello se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Y así se decide.

En el desarrollo de la audiencia la Fiscal del Ministerio Público, realizó su exposición sobre los fundamentos de hecho, derecho, (sic) elementos de convicción, a su decir, señalando entre otros que promovía como prueba la declaración de los niños B.A Y (sic) B.A; más que no las utilizaba como elemento de convicción, tomando en cuenta la declaratoria de nulidad que sobre dichas declaraciones hizo la Corte de Apelaciones en decisión del 8 de Noviembre (sic) de 2007, argumentando la Fiscal, que en dicha declaración de nulidad, se indicó que nada obstaba a que fueren promovidos sus testimonios, previa observancia de los presupuestos de apreciación dispuestos en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo ser incorporados al debate y valorados por el Juez. De lo anterior tenemos, que si bien es cierto dicho artículo se refiere a la apreciación de las pruebas por el Tribunal, también lo es, que su practica (sic) debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código adjetivo, y entre algunas de las disposiciones que regulan el régimen probatorio, tenemos el artículo 197 que se refiere a la Licitud (sic) de la Prueba (sic), indicando éste último, que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones que señala el propio código (sic), para más abajo señalar el mismo artículo, que no podrá utilizarse la información obtenida por un medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, siendo que en este caso, la declaración de los niños B.A. Y (sic) B.A., fueron obtenidas, tal y como lo sostuvo la Corte de Apelaciones, sin cumplir las formalidades legales, respecto al debido proceso y derechos más elementales, lo que permite a este Tribunal arribar a la afirmación, que sin ser subsanadas (sic) dicha violación al debido proceso, mal podrían utilizarse las declaraciones de los niños como elementos de convicción, para demostrar que el imputado haya sido autor del hecho, cuando han sido declaradas nulas, por lo que se desestiman dichas declaraciones como elementos de convicción serios sobre la participación de Ben Sánchez en el hecho que se le endilga

“(Omisis)…

Partiendo de ello, en lo referente a las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, las mismas se tornaron contradictorias, creando ambigüedad y oscuridad sobre la participación o no de Ben Sánchez en el hecho imputado, en su declaración (folio 59) entre otras cosas dijo que al llegar al lugar ella (refiriéndose a la víctima) le dijo que él la había tratado de agredir y más adelante, ante la pregunta de si pudo apreciar lesiones en la humanidad de la víctima, contestó que NO, NO LE VIO LESIONES, que difiere de lo dicho por el también funcionario policial actuante ESCALANTE GUARIN SATURNINO (folio 51), quien sostuvo que al llegar al sitio una señora les hacia (sic) señas desde un 2do piso, más tarde salió una señora como de 55 años indicándoles que entraran a la vivienda y practicaran la detención del ciudadano que se encontraba efectuando amenazas a su esposa. En este mismo sentido Escalante Guarín, a la pregunta sobre que (sic) personas se encontraban en el lugar de los hechos y quienes (sic) manifestaron ser testigos o haberlos presenciado, contestó que estaba “la mamá de la agraviada, la agraviada y el fiscal”, refiriéndose en este último al hoy imputado Ben Sánchez.

Dichas declaraciones, permiten traer a colación otro de los elementos utilizados por el Ministerio Público como convicción de la participación del imputado en los hechos, siendo la declaración de una ciudadana apodada “CHANA”, que como se refleja más arriba, no aparece mencionada por los funcionarios como testigo de los hechos, más sin embargo le fue l.B. (sic) de citación por parte del Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional Abg. (sic) J.G.P.R. en fecha 14 de mayo de 2007 (folios 135 – 136), no siendo posible su ubicación, identificación e individualización, sin que exista en las actas la declaración de ésta (sic) ciudadana rendida con las formalidades de ley, mucho menos la oportunidad para la defensa de conocer, por lo menos, su existencia, que arraiga duda en el juzgador y debe concatenarse al elemento de convicción denominado como, declaración de la ciudadana B.S.D., corriente al folio 13 vto, que entre otras cosas dijo, que ella se encontraba en su casa viendo “televisor” cuando la muchacha de servicio que la (sic) trabaja a su hija BETTY, por lo que ella inmediatamente se dirigió a la casa de su hija B.S., le dijo que el señor BEN A.R., le estaba pegando a su hija BETTY, por lo que ella inmediatamente se dirigió a la casa de su hija, encontró que BEN A.R. se encontraba en el garaje y ante la pregunta, que personas se encontraban presentes para el momento de los hechos, la ciudadana SIRLEY respondió, que “SOLAMENTE LOS NIÑOS Y LA JOVEN DE SERVICIO”. Lo anterior conlleva a que el cúmulo de las cuatro (4) declaraciones mencionadas, dejen dudas en la mente de quien aquí decide, no constituyen elementos de solidez y peso, para considerar que Ben Sánchez haya sido autor de los hechos, por lo que se desestiman dichos elementos de convicción, declaraciones (sic).

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Muy a pesar del esfuerzo hecho por la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público, debe revisarse el acta de investigación policial emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 6/10/ 2004, suscrita por la funcionaria S.R. y el Insp. J.R., así como la inspección N° 4938 del 6/10/2004, realizada por los mismos funcionarios, ello porque en el acta dejan constancia que se trasladaron hacia la carrera 8 entre calles 11 y 12, casa N°11-20 del Barrio Monseñor Briceño de Tariba (sic), con la finalidad de citar al despacho a la ciudadana B.S.M.D. (víctima) agregando que allí se entrevistaron con una ciudadana adolescente de nombre L.M.G.S. (chana), quien se comprometió a entregarle la boleta de citación y le suministró información sobre los hechos y con respecto a la inspección , la misma se limitó a dejar constancia que el lugar es cerrado, no expuesto a la intemperie, de acceso restringido, color de las fachadas, frisos, entrada con portón, piso de cerámica, techos de platabanda, número de baños, habitaciones y demás. De esto se verifica que dicha acta e inspección por si solas no constituyen elemento de convicción para determinar que Ben Sánchez haya sido autor del hecho, más aún, cuando lo supuestamente dicho por la empleada doméstica, debió ser corroborado por la misma con las formalidades de ley, en entrevista ante el Ministerio Público, encontrándonos ante el dicho de los funcionarios que se trasladaron a la vivienda, sin que se hayan agotado las gestiones y búsqueda en el país, conllevando a que tampoco aportan elementos serios, ciertos y sólidos para establecer que Ben Sánchez haya participado en el hecho, debiendo desestimarse igualmente dichas inspecciones.

En lo atinente a la experticia del médico legal, practicada por la médico forense N.V.L., con respecto a las lesiones encontradas a B.S.M.D., las señaló con Ocho (sic) días de asistencia médica, a lo cual el Tribunal no duda de dicho reconocimiento, pero era necesario el segundo reconocimiento para establecer la evolución de las mismas, aún cuando es un débil elemento de convicción para establecer la participación del imputado en su comisión.

(Omisis)

Elemento de importancia para determinar la posible participación del imputado en los hechos, lo constituye la experticia médico – legal Psiquiátrica No 9700-1644725, suscrita por la Psiquiatra Forense B.L.N.D., quien una vez practicó la evaluación de la víctima B.S.M.D., en sus conclusiones dijo: “…SE CONCLUYE QUE LA MISMA NO MUESTRA ALTERACIONES PSICOPATOLOGICAS EN NINGUNA DE SUS FUNCIONES MENTALES; MANIFESTANDO CONFLICTO CONYUGAL SU POSIBILIDAD DE RESOLUCIÓN DEL MISMO; CONSERVA ADECUADO JUICIO, RACIOCINIO Y DISCERNIMIENTO DE SUS ACTOS…”. Siendo así, es criterio de este Tribunal en consonancia con la doctrina, que así como las lesiones físicas requieren de su evaluación con el fin de determinar, la existencia, ubicación de las mismas, su extensión y tiempo de recuperación, las lesiones o daños de orden psicológico requieren de la experticia necesaria, practicada por personal especializado para poder determinar sí la persona natural posee algún tipo de lesión o alteración psíquica, esto es, en términos latos, daños ocasionales, momentáneos ó (sic) permanentes en la mente de la mujer. En este sentido, sin duda alguna que siendo las conclusiones del examen psiquiátrico practicado a la víctima B.M., que No (sic) muestra alteraciones psicopatológicas, conservando adecuado juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos, no pudiera utilizarse dicho examen en contra del imputado Ben Sánchez, no constituyendo elemento de convicción en su contra, que permita solicitar su enjuiciamiento por violencia psicológica.

Del último de los elementos de convicción que se analizan, señaló el Ministerio Público el Informe Social, Suscrito (sic) por la Trabajadora Social II Lic. Roraima Contreras, quien entre otras cosas recomendó a ambos ciudadanos (imputado y víctima) solicitar la cita para la evaluación psicológica, sugirió se realizara a los niños evaluación psicológica y solicitar el régimen de visista (sic) por parte del padre de los niños Ben Sánchez, que la ciudadana B.M. no había solicitado la cita con el psicólogo, alegando falta de tiempo, muy a pesar de haberle entregado la comunicación por parte del Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público. Lo anterior permite sostener a este Tribunal, que dicho elemento de convicción en nada, pero absolutamente nada señala a Ben Sánchez como autor de los hechos, ni corrobora participación alguna, mucho menos habla en sus conclusiones de la situación socio – económica, que en la descripción que hace en el informe dice que la madre trabaja de subgerente de un banco y el padre aporta la pensión de alimentos, útiles, navidad, etc (sic)., siendo por tanto nada útil, ni necesario, dicho informe como para determinar la participación o autoria (sic) de Benz (sic) Sánchez, debiendo igualmente desestimarse como elemento de convicción.

(Omisis)…

Finalmente los elementos de convicción utilizados por el Ministerio (sic) Público para solicitar el enjuiciamiento del imputado, se tornan debiles (sic), oscuros y contradictorios, si bien la acusación cumple con los requisitos formales (identificación del imputado, delimitación y calificación del hecho), no es menos que los requisitos materiales o sustanciasles (sis) no se cumplen, referidos estos a los fundamentos del Ministerio Público para presentar la acusación, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios de pronostico (sic) de condena en juicio oral, siendo que la presente acusación, no proporciona fundamento serio y cierto para solicitar su enjuiciamiento y lograr en la etapa de juicio una sentencia condenatoria, conllevando a que deba DESESTIMARSE la acusación presentada por el Ministerio Público contra Ben A.S.R. y consecuencia de ello debe decretarse y así formalmente se hace, El (sic) SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del imputado, conforme a lo previsto en los artículos 326 y 318 ordinal 1 Del (sic) Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de octubre de 2008, los abogados Tutankamen Hernández, fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena; O.M., fiscal décimo octavo del estado Táchira e I.C.S.N., fiscal encargada sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena, presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión en la que señalan que la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira no está ajustada a Derecho, por cuanto existe vulneración flagrante de los principios de oralidad e inmediación del juicio, con fundamento en el artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, considera el Ministerio Público que en el presente caso el ciudadano Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, valoró las pruebas sin haber sido admitidas ni mucho menos evacuadas, no siendo realmente según el criterio de la representación fiscal ésta su competencia, pues las funciones del Juez de Control en el proceso penal durante la fase intermedia son cumplir las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que sean pertinentes, realizar la audiencia preliminar, aprobar los acuerdos reparatorios y aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos.

Aunado a ello, señala la representación fiscal recurrente, que conforme al artículo 329 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso puede permitirse que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; que el a quo, al haber valorado todos y cada uno de los elementos de convicción como si fueran pruebas, sin haber éstas sido admitidas para su incorporación sin su debida y correcta evacuación probatoria, incumplió con las normas de oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, ya que los mismos, son principios rectores de nuestro sistema acusatorio penal, y que además, constituye una vulneración a una garantía constitucional que asiste a todas las partes en el proceso penal.

A su vez, determina la representación fiscal actuante, que en el caso de marras, se dio un evidente pronunciamiento de fondo sin haberse realizado el juicio oral, invadiendo notablemente las funciones y atribuciones propias del juez de juicio, siendo ello prohibido al juez de control, pues, no se encontraba en la fase del proceso penal que le corresponde el adversatorio. Para la parte fiscal recurrente, el juez de control no tiene dentro de sus atribuciones judiciales competencia para valorar las pruebas ofrecidas por las partes, siendo ello de única y exclusiva competencia del Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, a quien corresponde apreciarlas y en cuya presencia son evacuadas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.f. de la apelación como de la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones a los fines de decidir, considera:

PRIMERO

El thema decidendum lo constituye la inconformidad de los abogados Tutankamen Hernández fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena; O.M., fiscal décimo octavo del estado Táchira e I.C.S.N., fiscal encargada sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena, contra la decisión dictada en fecha 14 de Octubre de 2008 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la audiencia preliminar desestimó la acusación fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa penal Nº 6C-8690-08 de acuerdo con lo establecido en los artículos 326 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano Ben A.S.R., por la presunta comisión de los delitos de violencia física y violencia psicológica, en agravio de la ciudadana B.S.M.D..

Ahora bien, la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, se encuentra prevista en el libro segundo del procedimiento ordinario en su titulo II, artículos 327 al 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad lograr la depuración del procedimiento por parte del juez de control, quien tiene la función de realizar un control formal y un control material sobre el acto conclusivo acusatorio presentado por el Ministerio Público.

El control formal sobre la acusación, consiste en la verificación por parte del juez del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido; en tanto que el control material, conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, para determinar si tiene un fundamento serio, esto es si resulta verosímil el pronóstico de condena respecto al acusado.

De manera que al finalizar la audiencia preliminar al juez de control sólo le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen durante dicha audiencia, si existe un defecto de forma en la misma, ordenar que se subsane y subsiguientemente admitirla total o parcialmente (artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal); o por el contrario inadmitirla, y decretar el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318 eiusdem.

Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al juez de control sólo le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de tales pruebas, como lo dispone el artículo 330, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, debe destacarse, que el artículo 329 en su último aparte de la norma adjetiva penal, dispone que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. En torno a este tema, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en sentencia de fecha 03 de agosto de 2006, consideró que:

el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el Juez de la fase preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral

Como se observa, el juez en el ejercicio del control judicial, puede desestimar totalmente la acusación, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos; pero es importante resaltar que el juez de control, tal como lo afirmó la sentencia ut supra citada, no puede en esta fase intermedia, juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.

Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1.303/2005, de fecha 20 de junio de 2005, señaló:

la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación

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Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, procurando la celebración del debate oral, ante la certidumbre de la presunta comisión de un hecho punible, donde se vincula al acusado como autor o partícipe del mismo.

SEGUNDO

Ahora bien, observa esta Sala que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se pronunció en su motivación para decidir sobre el sobreseimiento del imputado, entre otras cosas, a.y.v.l. entrevistas realizadas a los funcionarios actuantes y de otros testigos de la siguientes manera:

(Omisis)…

Partiendo de ello, en lo referente a las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, las mismas se tornaron contradictorias, creando ambigüedad y oscuridad sobre la participación o no de Ben Sánchez en el hecho imputado, en su declaración (folio 59) entre otras cosas dijo que al llegar al lugar ella (refiriéndose a la víctima) le dijo que él la había tratado de agredir y más adelante, ante la pregunta de si pudo apreciar lesiones en la humanidad de la víctima, contestó que NO, NO LE VIO LESIONES, que difiere de lo dicho por el también funcionario policial actuante ESCALANTE GUARIN SATURNINO (folio 51), quien sostuvo que al llegar al sitio una señora les hacia señas desde un 2do piso, más tarde salió una señora como de 55 años indicándoles que entraran a la vivienda y practicaran la detención del ciudadano que se encontraba efectuando amenazas a su esposa. En este mismo sentido Escalante Guarín, a la pregunta sobre que (sic) personas se encontraban en el lugar de los hechos y quienes (sic) manifestaron ser testigos o haberlos presenciado, contestó que estaba “la mamá de la agraviada, la agraviada y el fiscal”, refiriéndose en este último al hoy imputado Ben Sánchez.

Dichas declaraciones, permiten traer a colación otro de los elementos utilizados por el Ministerio Público como convicción de la participación del imputado en los hechos, siendo la declaración de una ciudadana apodada “CHANA”, que como se refleja más arriba, no aparece mencionada por los funcionarios como testigo de los hechos, más sin embargo le fue l.B. (sic) de citación por parte del Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional Abg. (sic) J.G.P.R. en fecha 14 de mayo de 2007 (folios 135 – 136), no siendo posible su ubicación, identificación e individualización, sin que exista en las actas la declaración de ésta (sic) ciudadana rendida con las formalidades de ley, mucho menos la oportunidad para la defensa de conocer, por lo menos, su existencia, que arraiga duda en el juzgador y debe concatenarse al elemento de convicción denominado como, declaración de la ciudadana B.S.D., corriente al folio 13 vto, que entre otras cosas dijo, que ella se encontraba en su casa viendo “televisor” cuando la muchacha de servicio que la (sic) trabaja a su hija BETTY, por lo que ella inmediatamente se dirigió a la casa de su hija B.S., le dijo que el señor BEN A.R., le estaba pegando a su hija BETTY, por lo que ella inmediatamente se dirigió a la casa de su hija, encontró que BEN A.R. se encontraba en el garaje y ante la pregunta, que (sic) personas se encontraban presentes para el momento de los hechos, la ciudadana SIRLEY respondió, que “SOLAMENTE LOS NIÑOS Y LA JOVEN DE SERVICIO”. Lo anterior conlleva a que el cúmulo de las cuatro (4) declaraciones mencionadas, dejen dudas en la mente de quien aquí decide, no constituyen elementos de solidez y peso, para considerar que Ben Sánchez haya sido autor de los hechos, por lo que se desestiman dichos elementos de convicción, declaraciones.

(Omisis)…

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Igualmente, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, analizó y valoró otros elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público de la siguiente forma:

“(Omisis)…

De esto se verifica que dicha acta e inspección por si solas no constituyen elemento de convicción para determinar que Ben Sánchez haya sido autor del hecho, más aún, cuando lo supuestamente dicho por la empleada doméstica, debió ser corroborado por la misma con las formalidades de ley, en entrevista ante el Ministerio Público, encontrándonos ante el dicho de los funcionarios que se trasladaron a la vivienda, sin que se hayan agotado las gestiones y búsqueda en el país, conllevando a que tampoco aportan elementos serios, ciertos y sólidos para establecer que Ben Sánchez haya participado en el hecho, debiendo desestimarse igualmente dichas inspecciones

(Omisis)…

En lo atinente a la experticia del médico legal, practicada por la médico forense N.V.L., con respecto a las lesiones encontradas a B.S.M.D., las señaló con Ocho (sic) días de asistencia médica, a lo cual el Tribunal no dudad (sic) de dicho reconocimiento, pero era necesario el segundo reconocimiento para establecer la evolución de las mismas, aún cuando es un débil elemento de convicción para establecer la participación del imputado en su comisión…

Con base a lo transcrito anteriormente, considera esta Sala que el juez a quo en la audiencia preliminar resolvió cuestiones que son propias del juicio oral y público, por cuanto, los elementos de convicción que fueron explanados en la acusación por parte del Ministerio Público, fueron incorporados y valorados como actos de pruebas no sometidos al contradictorio, violentándose así principios fundamentales del sistema acusatorio como la oralidad, inmediación, concentración, contradicción y control de la prueba; no estándole permitido ello al juez de control, por lo que éste no puede juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.

Por ello, considera esta Sala de la Corte de Apelaciones que para resolver el caso ut supra, debe tenerse presente la parte in fine del artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, ya que del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces, que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez, que es en ella, donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano.

Con base a lo expresado anteriormente, esta Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Tutankamen Hernández, fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena; O.M., fiscal décimo octavo del estado Táchira e I.C.S.N., fiscal encargada sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena, debiéndose anular conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión recurrida en fecha 14 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal de igual categoría pero distinto al que conoció la causa, y así formalmente se declara.

DISPOSITIVO

Por las razones que anteceden ésta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:

Primero

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Tutankamen Hernández, fiscal sexagésimo sexto a nivel nacional con competencia plena; O.M. fiscal décimo octavo del estado Táchira e I.C.S.N., fiscal encargada sexagésima sexta a nivel nacional con competencia plena.

Segundo

Se ANULA la decisión recurrida en fecha 14 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Tercero

Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de igual categoría pero distinto al que conoció la audiencia preliminar; debiendo dictar decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la nulidad de la decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de marzo de 2009, años 198° de independencia y 149° de federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

I.Z.C.E.J.P.H.

Juez Juez Ponente

MILTON GRANADOS

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

MILTON GRANADOS

Secretario

Aa- 3693 EJPH/mv