Decisión de Juzgado Superior Laboral de Yaracuy, de 17 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

San Felipe, 17 de Noviembre de 2010

200º y 151º

Asunto Nº: UP11-R-2010-000141

[Una (01) Pieza]

SENTENCIA DEFINITIVA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante en el presente juicio, contra la decisión de fecha doce (12) de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “CON LUGAR” el mencionado recurso y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: H.D.M.S. Y L.J.R.S., ambos venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédula de identidad números 6.603.022 y 13.096.315 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: G.C.R., D.C. y D.Z.H., todos Abogados en ejercicio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.407, 65.218 y 56.264 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “SOLTECHA GALLARDO”, Fondo de Comercio inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy en fecha 23 de julio de 1.998, bajo el N° 56, Tomo 40-B, representada por el ciudadano V.G., titular de la Cédula de Identidad N° 2.571.677, quien actúa en su propio nombre y en representación del denominado fondo de comercio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: F.O.M. Y Y.T.A., ambas Abogadas en ejercicio, debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 97.389 y 106.064 respectivamente.

DEMANDADO SOLIDARIO: F.T., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número 7.552.722.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO SOLIDARIO: M.A.R., Abogado en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.847.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente denunció que, la Juez de la recurrida declara sin lugar la acción interpuesta apartándose de la norma y los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, primeramente por cuanto desaplica el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no aplicar los efectos de la no exhibición de documentos, bajo el argumento de que dicha prueba no cumple con los extremos de la norma, lo cual dice no ser cierto, pues en el escrito de promoción de pruebas se especifica con claridad los instrumentos cuya exhibición se solicita tales como recibos de pago, nóminas y horarios y los datos concernientes a cada uno de ellos. Seguidamente agrega que, también inaplica el A-quo la Convención Colectiva y no le otorga valor probatorio al instrumento público que emana de la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy consignada, siendo tal sentencia a todas luces incongruente.

Denuncia además el recurrente que, según los folios 96 al 99 y 101 al 102, corren agregados escritos de contestación a la demanda, presentados por ambas co – demandadas, de los que se aprecia que dichos escritos no cumplen con los extremos del artículo 135 de la ley adjetiva laboral, pues éstas contestaciones fueron hechas en forma genérica quedando por tanto admitido todo aquello que no fue expresamente negado. Agrega también que, del acervo probatorio que fue valorado por el principio de comunidad de la prueba, consta un recibo de pago, mediante el cual el ciudadano F.T. efectúa un pago a uno de sus representados, existiendo en este caso una relación de trabajo que pretende ser desconocida, debiendo privar el principio de realidad sobre las formas o apariencias y la sana critica. Admiten la existencia de una demanda anterior a la presente, pero en el presente caso se demanda a SOLTECHA GALLARDO ya que los trabajadores no están obligados a conocer los datos que identifican a la empresa para la cual trabajan. Finalmente solicita se declare con lugar la demanda interpuesta revocando la sentencia recurrida.

Por otro lado, la apoderada judicial de la parte demandada expuso que, su representado V.G., es propietario de una firma de comercio denominada “SOLTECHA GALLARDO” y no una compañía como indican los actores en el libelo de demanda. Por otra parte, solicitó se declare sin lugar la presente acción, por cuanto existe una demanda que fue en fecha 12/11/2008, interpuesta en idénticas condiciones por los hoy demandantes en la causa UP11-L-2008-280, contra la empresa CONSTRUCCIONES GALLARDO C.A. representada por F.T. y, declarada “CON LUGAR”, siendo imposible que un trabajador labore para dos personas jurídicas distintas en un mismo lugar, durante el mismo período y salario. Por último señala que, la recurrente no indica cuales son las incongruencias que dice contener la sentencia, estando obligado a ello de acuerdo al criterio de fecha 26/06/2001, emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. También a su juicio, advierte que, su patrocinada nunca ha tenido actividad comercial alguna.

-III-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró “SIN LUGAR” la demanda incoada contra la empresa SOLTECHA GALLARDO por considerarla contraria a derecho, así como también, según su criterio no quedó demostrada la responsabilidad solidaria atribuida al ciudadano F.T.. Por tal motivo, antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación y, a objeto de garantizar el derecho a la defensa de ambas partes, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por estas en el decurso del proceso. En tal sentido, se observa lo siguiente:

Por un lado, la representación judicial de los accionantes demanda en el libelo que, sus representados, los ciudadanos H.D.M.S. Y L.J.R.S., comenzaron a prestar servicios en fecha 27 de junio de 2007 y 09 de diciembre 2002 como CARPINTERO DE PRIMERA y CABILLERO II respectivamente, a favor de la firma mercantil SOLTECHA GALLARDO, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 M. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. bajo un contrato a tiempo indeterminado. De igual forma expone que, la relación de trabajo terminó en fechas 05/06/2008 y 09/12/2007 respectivamente cuando el presidente de la referida empresa y el ciudadano F.T. les informaron que, habían prescindido de sus servicios, sin haber incurrido en causal que configure despido injustificado del cual fueron objeto, oportunidad ésta para la cual devengaban un salario diario de Bs. 49,26 y Bs. 41,38, respectivamente. Finalmente agrega que, hasta la fecha, la demandada no les ha cancelado los derechos que le corresponden por la prestación de servicios, por lo que en tal sentido demandan a la empresa antes mencionada y solidariamente al ciudadano F.T. por ser intermediario de la empresa demandada, por diferencia de prestaciones sociales que, estiman en la cantidad de Bs. 134.704.65, suma ésta que entre ambos incluye los conceptos de: vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, diferencia salarial, antigüedad (Art. 108 LOT), indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, intereses sobre prestaciones, dotación prevista en la cláusula 56 de la contratación colectiva, bono por asistencia perfecta, salarios caídos y beneficio de alimentación, así como también reclaman indexación judicial y condenatoria en costas.

Luego, en la oportunidad para dar contestación a la demanda, el solidariamente co-demandado ciudadano F.T. consignó escrito cursante a los folios 101 y 102 del expediente, a través del cual negó todos los hechos narrados en el libelo de la demanda, alegando que nunca utilizó los servicios de los actores, ni para él ni para beneficiar a la firma mercantil Soltecha Gallardo C.A., por lo que niega haber sido intermediario entre los hoy demandantes y la referida empresa. Asimismo agrega que, durante los lapsos expresados por los demandantes comprendidos entre el 27/06/2007 y el 09/12/2002 hasta los días 05/06/2008 y 09/12/2007 respectivamente, este laboró consecutivamente para la Constructora C.C. C.A., Instituto Educacional LIVA, ciudadana E.V. y Remir Vergara, tal como se demuestra de las pruebas consignadas. Seguidamente agrega que, de acuerdo al escrito de demanda, el co-demandante L.J.R. laboró hasta el 09 de diciembre de 2007, por lo que a la fecha de interposición de la demanda la acción para demandar a cualquier patrono estaba “prescrita”. En otro de ideas, también hace mención a la otra demanda interpuesta con anterioridad por los hoy demandantes contra la empresa “Construcciones Gallardo” por los mismos hechos y conceptos aquí demandados, empresa ésta que finamente resultó condenada por prestaciones y demás beneficios laborales, mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008, la cual quedó definitivamente firme, adquiriendo el valor de cosa juzgada. Por último, aduce que es imposible que los demandantes hayan laborado para dos (02) patronos durante el mismo lapso, más aun cuando dicen ser trabajadores de la construcción, de quienes se sabe tienen un gran desgaste físico.

Por su parte, del folio 96 al 99, aparece escrito, firmado por las apoderadas judiciales del ciudadano V.G., quien personalmente y no a nombre de la accionada SOLTECHA GALLARDO, pretende dar contestación a la demanda, siendo que, conforme a lo dispuesto en Sentencia N° 1300 emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15/10/2004, no puede este Juzgador darle el carácter que se le pretende atribuir al mismo, habida cuenta que en el caso que nos ocupa, se produjo la “confesión ficta relativa” de la mencionada demandada, con ocasión a su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, en el entendido que, ante ese supuesto, el Sentenciador de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solo se limita a incorporar las pruebas al expediente, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, quien sin contestación, verificará si la petición del demandante es contraria o no a derecho y que, el demandado no haya probado nada que le favorezca.

-IV-

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial precedente tenemos que, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.

En tal sentido, observa este Juzgador que, la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, vale decir la prestación de servicios, en primer lugar, correspondiendo a la parte demandante probar este hecho. En caso de ser afirmativo, por un lado correspondería a la parte demandada, en particular al solidariamente accionado ciudadano, demostrar el restante de los hechos negados, es decir la fecha de inicio y terminación de la relación, el salario alegado y la justificación del despido, en tanto que los demandantes deben por otro lado probar la interrupción de la alegada prescripción de la acción y también la solidaridad patronal, por consistir este último en un hecho negativo absoluto. (Vid. TSJ/SCS; Sentencias N° 318 y 444 del 22/04/2005 y 10/06/2003 respectivamente).

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

(i)

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte actora solicitó a la demandada la exhibición de las a) RECIBOS DE PAGO SEMANALES DE LOS TRABAJADORES DESDE EL AÑO 2002 HASTA EL MES DE DICIEMBRE DE 2007, b) LIBROS DE VACACIONES y c) NÓMINAS DE PAGO SEMANALES DESDE EL AÑO 1995 HASTA EL AÑO 2007, las cuales no fueron exhibidas en la oportunidad de la audiencia de Juicio, pero como quiera que esta prueba constituye base de la apelación formulada por la parte demandante recurrente, con énfasis será objeto de valoración, pero en la parte motivacional del presente fallo.

2. - PRUEBA DE INFORMES: Se ordenó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, cuyas resultas cursan de los folios 118 al 161 del expediente, mediante el cual remite copias certificadas del expediente signado con el N° UP11-L-2008-580, de cuyo contenido, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende interposición de una demanda por cobro de prestaciones sociales por parte de los ciudadanos H.D.M. y L.J.R. contra la hasta ahora desconocida empresa “CONSTRUCTORA GALLARDO”, C.A., representada por el ciudadano F.T., procedimiento éste que concluyó mediante sentencia de fecha 17/12/2008, que declaró con lugar dicha acción, sin ninguna relación con la que aquí nos ocupa. Considera este Juzgador que, tal información aporta algunos elementos útiles de convicción para la resolución de la presente controversia, por tanto prudente y sanamente apreciados, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - PRUEBA DE TESTIGOS: La parte accionante promovió las testimoniales de los ciudadanos R.R.O., W.R.S., W.R.G.S. y V.E., de los cuales compareció a la audiencia de juicio a rendir declaración el último de los mencionados, por lo que una vez revisada la grabación de dicho acto, se desprende que, fueron sus dichos de carácter genérico, vago y referencial, respecto de los hechos sobre los que fue interrogado, con poco conocimiento directo de los mismos, por lo que resulta insuficiente el aporte que de tal testimonial se desprende para la resolución de la controversia, razón por la cual queda desechado y por ende, fuera del debate probatorio, de acuerdo a lo estatuido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   (ii)

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - PRUEBA POR ESCRITO:

   1. Cursa a los folios 78 al 81 del expediente, Copia simple del Acta Constitutiva del Fondo de Comercio denominado “SOLTECHA GALLARDO”, debidamente autenticada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, la cual representa un documento público de conformidad a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnado por la parte demandante por lo que se tiene como fidedigna conforme a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se desprende que se trata del registro de un fondo de comercio que, gira bajo la sola firma y responsabilidad del ciudadano V.G. y que, su objeto fundamental es la construcción de obras civiles en general.

   2. Copia simple de actuaciones correspondientes a la causa N° UP11-L-2008-580, sustanciado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación de este Circuito Judicial, insertas a los folios 82 al 94 del expediente, precedentemente valorada por este sentenciador, en el entendido que la misma representa documento de carácter público, no impugnado por la contra parte, por tanto sanamente apreciado en los mismos términos arriba expresados sobre la prueba de informes por la parte actora promovida y que en su efecto la contenía.

2. - PRUEBA DE TESTIGOS:

   En la oportunidad fijada para la evacuación de los testigos S.V.J.R., R.A.R. Y R.G.J.C., se observa que los mismos no acudieron al acto en cuestión, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por su parte, los ciudadanos A.C.F.R. Y DEVIEZ TRAVIEZO J.C., comparecieron al acto en cuestión, y de sus respectivas deposiciones, principalmente se observa que, ninguno de ellos dijo tiene conocimiento directo de los hechos sobre los cuales fueron interrogados y, menos aún de los hechos controvertidos en la presente causa, de manera que a criterio de este sentenciador, los mencionados testigos resultan referenciales, sin que produzcan ningún elemento de convicción para decidir en el asunto aquí planteado, quedando en consecuencia desechados y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo estatuido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   (iii)

   PRUEBAS DE LA PARTE SOLIDARIAMENTE CO-DEMANDADA

1. - PRUEBA POR ESCRITO:

   1. Cursa a los folios 50 al 53 del expediente, Copia simple de documento Constitutivo de la empresa “BREGO INGENIERÍA, S.R.L.”, registrado por ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Este comporta documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, siendo impugnado en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio por la parte actora. No obstante, la promovente no persistió en la validez probatoria de la misma, no pudiendo tampoco constatarse su certeza con originales ni con ningún otro medio de prueba, quedando en consecuencia desechado, según lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2. Cursa al folio 54 copia simple de carnet de identificación, emanado del Colegio de Ingenieros de Venezuela, a nombre del ciudadano F.T.L., el cual representa documento de carácter privado, a tenor de lo contemplado en el artículo 1.363 del Código Civil cuyo original fue presentado durante la celebración de la audiencia de juicio. Sin embargo tal instrumento no guarda relación alguna con los hechos aquí debatidos, quedando en consecuencia desechado y fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   3. Rielan en autos, instrumentos de la manera siguiente: Constancia de trabajo, expedida por la empresa Constructora C.C., C.A. (folio 55), Presupuestos varios (folio 56, 57, 59 al 61) y, Contrato de obra suscrito entre la ciudadana E.V. y F.T. (folio 58). Tales instrumentos son calificados como de carácter privado, ratificados los dos primeros de los mencionados por parte de los ciudadanos E.C.F. y M.B. mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo del contenido de los mentados instrumentos no evidencia este sentenciador aporte alguno para la resolución de la presente controversia, razón, por la cual se desechan a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 ejusdem.

   4. Copia simple de actuaciones correspondientes a la causa N° UP11-L-2008-580, sustanciado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación de este Circuito Judicial, insertas a los folios 62 al 74 del expediente, precedentemente valorada por este sentenciador, por lo que se remite a la valoración realizada ut supra.

   5. Riela al folio 75, original de recibo de pago de fecha 10/08/2008, suscrito por el ciudadano H.M., por la cantidad de Bs. F 1.100,oo, calificado por este sentenciador como un documento privado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia en con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que, al no haber sido impugnado por la contra parte, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9 y 69 ejusdem y, aplicando el Principio de la Comunidad de la Prueba al que hace referencia el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por este Juzgador como evidencia de la relación de trabajo entre el antes mencionado trabajador y el ciudadano F.T., de quien según su contenido, percibió conceptos prestacionales en la antes indicada fecha.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   1. Se ordenó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, cuyas resultas cursan al folio 162 del expediente, donde el referido Juzgado informa que efectivamente ante ese Despacho se sustanció el asunto Nº UP11-L-2008-580 relativo al juicio de cobro de prestaciones sociales interpuesto por los ciudadanos H.D.M. y L.J.R. contra la empresa Constructora Gallardo C.A. y que en fecha 17/12/2008 se dictó sentencia la cual quedó firme y actualmente se encuentra en la etapa de ejecución de la sentencia.

   2. En cuanto a la requisición dirigida al Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial cuyas resultas cursan al folios 164, la misma informa que, Soltecha Gallardo, es una firma personal, propiedad de V.G., lo cual no constituye aquí un hecho controvertido, razón por la cual se desecha, quedando en consecuencia fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   En la oportunidad fijada para la evacuación de los testigos E.V., REMIR VERGARA, J.T.S.M. Y L.A.R.H., se observa que los mismos no acudieron al acto en cuestión, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por su parte, los ciudadanos E.V.C.F., M.B.H. Y R.M.L.L., sí comparecieron al referido acto evidenciándose de sus dichos, que los dos primeros de los mencionados comparecieron a ratificar instrumentos de carácter privado conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por su parte, la testimonial del ciudadano R.M.L.L. queda desestimada, pues a juicio de ese Juzgador, sus deposiciones no producen elementos de convicción para decidir en el asunto aquí planteado, quedando en consecuencia desechado y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo estatuido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   -VI-

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Orientado este Juzgador por el “Principio de Prohibición de la Reformatio in Peius”, según el cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente); en primer lugar, advierte este Superior Despacho que, en el caso que nos ocupa, se produjo la ADMISIÓN DE LOS HECHOS en virtud de la incomparecencia del demandado Fondo de Comercio “SOLTECHA GALLARDO” a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar y, por tanto la CONFESION FICTA, aunque de carácter relativo, vista la a.d.o. contestación a la demanda, conforme a lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, junto con las advertencias incluidas en la parte in fine del Capítulo III del presente fallo, en concordancia con las citadas orientaciones jurisprudenciales. Quiere ello decir que, se tienen como ciertos los siguientes hechos alegados en el libelo de demanda: Fecha de inicio de la relación de trabajo desde el 27 de junio de 2007 y 09 de diciembre 2002 para los ciudadanos H.M. y L.R. respectivamente, el cargo desempeñado por estos como CARPINTERO DE PRIMERA Y CABILLERO II, el horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 M. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., el último salario diario de Bs. 49,26 y Bs. 41,38 respectivamente, así como también que, en ese mismo orden, el despido de los reclamantes en forma injustificada en fecha 05/06/2008 y 09/12/2007.

   En tal sentido correspondía verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, habida cuenta que, ante el supuesto procesal planteado, los admitidos hechos así como el invocado derecho, constituirían presunciones iuris tantum, vale decir desvirtuables mediante prueba en contrario. De la recurrida decisión se evidencia que, fundamenta ésta su decisión en la pre-existencia del asunto N° UP11-L-2008-580, relativo al juicio de Cobro de Prestaciones interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2008 por los ciudadanos H.D.M. y L.J.R. contra la empresa Constructora Gallardo C.A., representada por el ciudadano F.T., originada de la presunta relación laboral que mantuvieron con esa constructora, desde el 27/06/2007 y 09/1/2002 hasta el 05/06/2008 y 09/12/2007, oportunidad en la que fueron despedidos y en la que dicen también haber laborado en las mismas condiciones que en las narradas en el asunto que hoy se decide.- Concluye la sentenciadora que la acción incoada en contra de la firma personal Soltecha Gallardo, es contraria a derecho, toda vez que es ilógico pensar que los actores trabajaron simultáneamente para empresas diferentes con exactamente igual lapsos de tiempo, horario de trabajo, con la especial connotación de que tienen una sentencia a su favor por lo que en consecuencia es imperioso declarar sin lugar la demanda.”

   Quien aquí suscribe, disiente de la recurrida sentencia, toda vez que en el antes indicado asunto UP11-L-2008-580, se tramitó un proceso totalmente diferente a éste, en el que fue demandada otra persona jurídica distinta, la empresa “CONSTRUCTORA GALLARDO C.A.”, representada por el ciudadano F.T.. En cambio, en el caso que nos ocupa, la accionada viene a estar constituida por el confeso Fondo de Comercio “SOLTECHA GALLARDO”, representada por el ciudadano V.G., del cual, dicho sea de paso, según las pruebas presentadas, no evidencia este Superior Despacho, elemento alguno que desvirtúe los hechos narrados y menos aún prueba del pago liberatorio de los conceptos reclamados, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide, REVOCAR la apelada decisión, condenando a la identificada firma personal a pagar a los reclamantes las cantidades y conceptos que resulten procedentes, según la parte dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE.

   En otro orden de ideas, de acuerdo a lo alegado en el escrito de libelar los accionantes demandan de manera solidaria al ciudadano F.T., por ser –según afirman- intermediario de la empresa demandada, por lo que corresponde ahora a este sentenciador verificar la existencia o no de la pretendida responsabilidad solidaria, toda vez que, en la oportunidad de la contestación a la demandada el mencionado ciudadano se excepcionó negando haber utilizado los servicios de los actores ni para él ni para beneficiar a la firma antes referida, así como también invoca la PRESCRIPCION DE LA ACCION respecto del litisconsorte L.J.R.S.. En este sentido, necesario es destacar que, según criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, “cuando se alega la prescripción de la acción, ipso facto se produce como efecto, la admisión de la relación de trabajo y, por ende, la correcta aplicación del precepto contenido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto en la defensa se negó la condición que se le atribuye como patrono del trabajador reclamante, alegando en forma simultánea la prescripción de la acción, lo que da lugar inexorable a la aplicación de la acogida doctrina, según la cual, la oposición de la excepción perentoria, implica un reconocimiento tácito de la pretensión”. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 1362 del 11/10/2005 y 0007 del 23/01/2007).

   Dicho lo anterior, efectivamente de acuerdo al escrito de demanda se evidencia que el litisconsorte L.J.R. dice haber laborado hasta el día 09 de diciembre de 2007, por lo que a la fecha de interposición de la demanda 28 de mayo de 2009, transcurrió un 1 año y 5 meses aproximadamente, superando con creces el lapso de un (01) año para la interposición de la acción, al cual alude la norma contenida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; inclusive había precluído el lapso de dos (02) meses adicionales, según lo establecido en el artículo 64 ejusdem, a los efectos de gestionar la citación o notificación del demandado. De acuerdo a esto, es evidente que en la presente causa para el litis consorte L.J.R.S., inexorablemente ha operado la PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN, respecto de la relación de trabajo alegada para con el co-demandado ciudadano F.T..

   Por otra parte habiendo también negado el demandado solidario, la cualidad de patrono, imputada por el co-accionante H.D.M.S., es preciso destacar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará éste de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal. Así mismo tenemos que, según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.- Quiere esto decir que, el elemento principal a considerar y con el cual determinar la existencia de una relación de carácter laboral, negada por el patrono, es fundamentalmente la prestación de un servicio directo y personal, vale decir la ejecución de una labor específica por parte de una persona, denominada trabajador, pero por cuenta ajena, en beneficio y bajo la dependencia de otra denominada patrono. No obstante y, como quiera que en el caso de marras, la prestación del servicio no se encuentra controvertida, si no el carácter laboral de la misma, corresponde a la demandada traer a juicio los elementos de convicción al presente proceso de juzgamiento.

   Siguiendo al tratadista español M.A.O., opina este juzgador que, para la determinación de la pre-existencia de la relación de trabajo, la misma se encuentra sujeta a la verificación de ciertos elementos concurrentes que, vendrían a constituir la prestación de un servicio personal y directo, a saber: a) Actividad ejecutada por un ser humano; b) Se trata de un acto volitivo del trabajador; c) Es productiva, es decir idónea para procurarle a quien la ejecuta, los medios requeridos para su subsistencia y; d) Por cuenta ajena, por cuanto que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de producción bajo la dirección, orientación y riesgo de otro.

   Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, citando a M.D.L.C., ha venido sosteniendo de manera consistente en el tiempo que, la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de la presunción juris tantum a favor del mismo. Establecida la prestación personal de un servicio, dice la Sala, debe el sentenciador considerar existente la relación de trabajo y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.- Asimismo, se ha señalado que “cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica”. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 264 y 46 del 25/03/2004 y 15/03/2000 respectivamente).

   De igual modo, nuestra jurisprudencia también nos ha orientado en cuanto a los elementos que deben ser valorados para considerar una relación jurídica como de naturaleza laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario.- Es decir la ejecución de una labor por cuenta ajena, la subordinación económica y volitiva y, la percepción de una remuneración efectuada con ocasión de la prestación del servicio. Para ello y, a propósito de la teoría sostenida por A.B., se dice igualmente que existe una serie de indicios o indicadores que coadyuvan en la determinación del carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo y quien lo recibe, comprendiendo en ello lo que se conoce como “Test de Laboralidad”, a saber: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros, asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria; g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; h) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; i) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; j) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 728 y 498 del 12/07/2004 y 13/08/2002 respectivamente).

   Tratándose aquí de una presunción iuris tantum, que como dice PLANIOL Y RIPERT, admite prueba en contrario, en el caso que hoy nos ocupa, de acuerdo a las pruebas promovidas por la parte actora, en especial del documento inserto al folio 75 del expediente, contentivo del ya evaluado recibo de pago, sin lugar a dudas claramente se desprende que el ciudadano H.D.M., prestó servicios en forma personal y directa, en beneficio del co- demandado F.T., a su vez quedando con ello demostrada la presencia de los elementos de subordinación o dependencia y ajenidad, con lo cual se colige la pre-existencia de una relación de naturaleza laboral, obviamente no desvirtuada por ningún otro medio de prueba.- En consecuencia, deberá forzosamente este sentenciador dar a lugar con la reclamación formulada por el accionante, en los términos arriba establecidos. ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, denuncian los recurrentes la errada valoración de la prueba de exhibición de documentos, referida a los recibos de pago semanales de los trabajadores desde el año 2002 hasta el mes de diciembre de 2007, libros de vacaciones y nóminas de pago semanales desde el año 1995 hasta 2007, no mostrados en la audiencia de juicio por la contra parte. Ahora bien, en conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia N° 693 del 06 de abril de 2006, caso: P.M.H.H. vs. Transporte Vigal, C.A., cuando se solicita la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, la parte que quiere servirse de dichos intrumentos, está eximido de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado. Por otra parte, la misma Sala en Sentencia Nº 1245 del 12/06/2007 indicó que, una vez promovida la prueba de exhibición de documentos es obligación del Juez “…en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción”.

   Luego de una detenida revisión por parte de esta Alzada, sobre el escrito de promoción de pruebas de los accionantes, inserto a los folios 44 al 46, específicamente el capítulo Primero referido a la exhibición, se concluye que, fue esta promovida cumpliendo los extremos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que obligatoriamente deben aplicarse los efectos contenidos en la referida norma, vale decir se tienen como ciertos los datos que al respecto fueron inteligible y correctamente afirmados en su totalidad por el promovente. ASI SE DECIDE.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la legalidad de lo peticionado, es decir, si los conceptos demandados están ajustados a derecho, por lo que en tal sentido cabe hacer las siguientes consideraciones:

   De acuerdo al libelo de la demanda, los accionantes reclaman beneficios legales y contractuales estipulados en las cláusulas 42, 43, 45, 46, 56 y 36 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige para la Industria de la Construcción, la cual constituye fuente formal de derecho del trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2361 del 03 de octubre de 2002, ha sostenido que conforme al Principio “Iura Novit Curia”: 1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas; 2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes; 3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos.- De hecho, el principio admite tres matices: a) Aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) Aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes y; c) Contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados.”

   Advertido lo anterior, es claro que, la convención colectiva en cuestión apunta, con relación a su ámbito personal de aplicación que, de acuerdo a lo dispuesto en su Cláusula Tercera, ésta se encuentra dirigida a toda empresa del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa y trabajador que aparecen especificadas.- Habida cuenta que la Cláusula Segunda, dispone que, son trabajadores beneficiados por esta, todos aquellos que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador, y que forme parte del mismo, e igualmente señala que se encuentran amparados “todos aquellos trabajadores u obreros clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

   Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que los actores se desempeñaron como Carpintero de Primera y Cabillero II, estando previstos en el tabulador de oficios que rige la citada Convención, y admitidos como quedaron los hechos por parte de la demandada SOLTECHA GALLARDO, habida cuenta que de autos se evidencia que el otro litis consorte pasivo, ciudadano F.T. ha ejercido la actividad de la construcción y, como quiera que no existe en el expediente prueba en contrario que determine inactividad económica de estos, en conclusión, se aplica dicha convención al caso sub-exámine, en los siguientes términos:

   1. Antigüedad, conforme la cláusula 45.

   2. Vacaciones Fraccionadas según la cláusula 42.

   3. Utilidades Fraccionadas, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 43.

   4. Diferencia Salarial.

   5. Salarios Caídos, según la cláusula 46, tomando en cuenta los períodos señalados en el libelo de la demanda.

   6. Dotaciones, conforme la cláusula 56.

   7. Bono por Asistencia Perfecta, según la cláusula 36.

   8. Indemnizaciones por Despido Injustificado, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se acuerda también la procedencia del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN O CESTA TICKETS tomando como referencia el período efectivamente laborado por cada uno de los trabajadores señalados en el escrito libelar. A tales fines, para la cancelación de este beneficio se dispone que la demandada deberá hacer dicho pago en bolívares de conformidad con la Sentencia Nº 0327 de fecha 23/02/2006, emanada de la Sala de Casación Social del M.T.. A los fines de cuantificar el monto de dicho concepto, se ordena experticia complementaria, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así, el experto determinará el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable que se designe, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables (domingos-feriados) y los períodos de vacaciones. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por ticket con base al cero coma veinticinco (0,25 U.T.) del valor de la unidad tributaria vigente a la fecha en que se verifique el cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

   Asimismo, se dispone que todos estos beneficios deberán en su totalidad ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, a través de un único experto contable, tomando en cuenta el tiempo de servicio y la base salarial alegada en el escrito libelar. Del mismo modo el experto deberá descontar el anticipo de Bs. F. 1.100,oo recibido por el ciudadano H.M., de acuerdo al documento inserto al folio 75 del expediente.

   De igual forma, se acuerda la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA de los montos que resulten por los conceptos condenados en esta sentencia, expresados en bolívares fuertes y, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro país, para lo cual deberá el único experto designado hacerlo, en aplicación a la doctrina imperante por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Vid. TSJ/SCS; Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, Caso: J.Z. contra Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.), es decir se ordena la indexación monetaria de las cantidades demandada por concepto de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o, por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judiciales o extrajudiciales, hasta la materialización de esta.

   Asimismo se acuerda la indexación de los demás conceptos demandados cuantificada en la misma experticia desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes.

   Por otro lado, es preciso destacar que de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente el salario y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, a los cuales, por razones de orden público, estima este Juzgador tiene derecho el demandante en el presente caso, razón por la cual se condena a la parte demandada al pago de los INTERESES DE MORA, los cuales serán en el presente caso calculados por el mismo experto contable, a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos correrán, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha Ley.

   -VII-

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

“CON LUGAR” el Recurso de Apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

“SE REVOCA” la recurrida decisión en todas y cada una de sus partes y, en consecuencia, se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, incoada por los ciudadanos H.D.M.S. y L.J.R.S., contra la empresa “SOLTECHA GALLARDO”, C.A., condenándole a pagar los conceptos señalados en la parte motivacional de la presente sentencia. ASI SE DECIDE.

TERCERO

En cuanto al co-demandado ciudadano F.T.L. se declara “PRESCRITA LA ACCION”, con relación al co-demandante ciudadano L.J.R.S. y, “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda en su contra presentada por el ciudadano H.D.M.S., a quien deberá pagar los conceptos señalados en la parte motivacional de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

CUARTO

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los conceptos especificados en el anterior capítulo, incluyendo los intereses sobre las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la deuda, siguiendo los términos arriba indicados. ASI SE DECIDE.

QUINTO

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio al Tribunal de origen, a los efectos de remitir la totalidad del expediente, una vez quede firme la misma en la oportunidad procesal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en la ciudad de San Felipe, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010).

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

LA SECRETARIA,

MIRBELIS ALMEA ALVAREZ

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, miércoles (17) de noviembre del año dos mil diez (2010), siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10pm) se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Asunto Nº: UP11-R-2010-000141

(Una (01) Pieza)

JGR/MAA