Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Octubre de 2010

En horas del día de hoy, veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010), siendo las diez de la mañana (10:00 A.M.), día y hora prefijada por el Tribunal para que tenga lugar la Audiencia Constitucional en el presente expediente, anunciado dicho acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil, se le indica a las partes que la exposición se llevara a cabo según la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del 1° de febrero de 2000 (Ponente: Jesús Eduardo Cabrera), indicándole así a las partes, que la misma tendrá una duración de diez (10) minutos y la replica tendrá una duración de cinco (5) minutos, para cada una de los intervinientes. Iniciado el acto se deja constancia que compareció al acto los abogados E.J.S.A. y J.J.S.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.716 y 73.898, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que compareció el abogado E.R.A.K., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.577, tercero interesado en la presente acción de amparo. De igual forma, compareció la abogada M.A.M.D., titular de la cédula de identidad Nº 10.543.404, en su carácter de Fiscal 89º del Ministerio Público. De seguidas el abogado E.S., en su carácter de apoderado de la parte solicitante, adujo lo siguiente: En principio comienza a exponer los hechos acaecidos en el Juzgado Quinto de Primera Instancia, los fundamentos de amparo deben cumplir cuatro particulares, el primero de ellos el actor invoca una situación clara que viola derechos constitucionales, dentro de los que podemos señalar, hay un auto inmotivado, no se desprende ninguna de sus partes, no hay fundamento alguno, voy a permitir leer un extracto sobre la inmotivación según Cabanellas. La otra circunstancia es el agotamiento de las vías ordinarias para enervar la situación jurídica planteada, presentamos nuestro escrito de oposición, hoy se cumplen tres meses sin que haya pronunciamiento alguno, hay una indefensión. El segundo requisito, es la existencia de una violación de garantías constitucionales, el amparo que nos ocupa que va directo hacia la medida dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia que viola el artículo 26 de la Constitución, el artículo 28 al acceso a la violación, al artículo 108 referente a los medios de comunicación, viola el artículo 49 del derecho a la defensa y hago hincapié en ello, toda decisión debe ser motivada, hay una medida de ciento quince millones de bolívares, no hay una motivación además, si leemos el auto en cuestión, no se tomaron en cuenta el fumus bonis iurus y el periculuñm in mora, no hay prueba que permita ser demostrado, Supercable cumple con sus deberes formales y su giro comercial es exitoso, las otras violaciones que hemos indicado es la violación a la libertad económica 112 de la Constitución, podría quebrarse la empresa, esto se maneja con tecnología, el retiro de esas maquinas, el reinstalar un tiempo enorme, los suscriptores irán a otros proveedores y la violación al derecho a la propiedad. El otro requisito de procedencia es la violación o la amenaza, evidentemente en el presente caso, Supercable que trabajaba antes del decreto y trabaja ahora con el decreto, se ve amenazada que más de procurar las resultas del fallo que no se ha probado, va a llevar a una situación de un punto de indefensión. El cuarto punto, como he comentado y aquí quiero recalcar requerimos la intervención judicial con inmediatez si se llegara a materializar el embargo va hacer irreparable en las condiciones planteadas, de un acto irrito seria inviable que la compañía podría seguir funcionando con perdidas de trabajo, esto es el numeral 2º de la Ley de Amparo, lo que queremos decir es que si bien estamos en un situación de un estado de indefensión porque no ha sido proveída también tenemos la inmediatez y de un daño que no pueda ser o va hacer irreparable, esos son los argumentos para que el Tribunal revoque el auto de fecha 21 de julio de 2010 y se declare nulo el mismo. Seguidamente el abogado E.A., en su carácter de apoderado judicial del tercero interesado, expuso: Lo primero que alerto es sobre la admisibilidad conforme al numeral 5 de la Ley de Amparo, obviamente tiene una importancia vital, esto es especialísimo como mecanismo constitucional, como daños de imposible reparación, es decir, es inadmisible el amparo, porque es su carácter extraordinario, esto es en contra de una decisión cautelar, esta goza de instrumentalidad e irrevocabilidad por el mismo Juez que la dicto, esto no puede adquirir una firmeza absoluta, tan es así que el accionante ejerció su oposición, de una diversidad de solicitudes para debatir los presupuestos de procedencia de la medida, por ende resulta inadmisible. Un segundo elemento esta en el escrito de amparo, no existe falta de jurisdicción toda vez que los tres presupuestos del establecimiento de una cláusula legal, el objeto de la medida, no existe el fundamento de la falta de jurisdicción, obviamente la Ley de Derecho Internacional Privado no representa falta de jurisdicción. El tercer elemento es la causa de conexión entre la fianza y la causa principal, se refiere a la acumulación de los procesos es procedente un proceso de un contrato de fianza de modo tal que no existe falta de jurisdicción, también existe el artículo 45 de sumisión tacita, en el presente caso, efectivamente ejerció la oposición, presentó la falta de jurisdicción, recusación y el presente recurso de amparo, esto se produce en una sumisión tacita, el mismo se hace inadmisible en el ordinal 4º de la Ley de amparo. En cuarto lugar, el presente amparo se ejerce contra un auto cautelar de la Juez del Quinto, por mandato que no son potestativas una vez analizados lo requisitos de procedencia, lo analizó y existen elementos suficientes, las dos procedencias de la medida, se procedió a dictar la medida basado en ese juicio de verosimilitud, sin someter un margen de apreciación del Juez de rango sub-legal propia de los jueces de instancia. La media cautelar que por último no viola derecho constitucional alguno, una medida que fue dictada por mandato legal, no hay perdida de los bienes, tampoco la medida cautelar que la empresa Supercable y si el argumento es la cuantía de la medida cautelar, es caprichoso, porque la estimación de la demanda pudo ver sido debatida en la causa principal. Concluyo que se pretende el disfraz que el Tribunal Constitucional entre a conocer de rango legal y sub-legal. Por su parte, la parte accionante ejerció su derecho a replica, aduciendo que, para refutar un poco voy a comenzar por desvirtuar lo que el mismo desvirtuó lo que el alegó, respecto a la sumisión tacita, no puede haber, sin embargo no es el tema que nos ocupa, esto era para darle al Juez luces, la denuncia es especifica, es sobre el auto del decreto de la medida y la sumisión tacita no es el tema del debate. En segundo lugar, el se refiere que es inadmisible porque no se han agotado las vías ordinarias, estamos alegando el artículo 26 de la Constitución que los Tribunales protejan los derechos si hubiera una oportuna respuesta, tenemos dos meses para que nos dicten una sentencia de oposición de la medida, esto es un tema, es que yo leo y releo y no consigo ninguna motivación, no lo veo, debe ser probado, no existen, no están, leo los extractos y lo que mas o menos pudiera entender, es que no hay presunción, ella da por sentado que las documentales prueban el fumus bonis iuris, como se prueba el periculum in mora, que la empresa esta en condiciones de insolvencia, es una empresa que factura mas de doce millardos mensual, es una empresa que tiene cien mil suscriptores, paga iva, paga empleados. En relación al tema de que no están los requisitos de procedencia los cuatro requisitos están aquí, hay una situación jurídica, hay una indefensión de que no hemos tenido respuesta en los Tribunales de Instancia y existe una garantía del debido proceso, el derecho a la defensa, nadie puede decir que la empresa puede funcionar nuevamente, no nos engañemos no hay empresa que pueda con ello, es una medida cautelar teniendo la posibilidad donde al final pudiera resultar ganador el demandado, vas a tirar una medida, que la compañía no pueda funcionar justamente, el hecho de que se trata. Asimismo, la representación del tercero interesado, ejerció igualmente su derecho a replica, aduciendo que muy brevemente, la sumisión tacita quien incurra y alegue, todas las actuaciones. En segundo lugar la procedencia e inadmisibilidad del amparo, habría o existe mecanismo para reparar una medida, es una solidez financiera, poco daño le puede hacer de esta magnitud, no existe indefensión, es en contra de la parte demandada, como se queda la parte actora y tutelamos dado que estamos en un Tribunal Constitucional, si pertenece al accionante y frente a una medida que se ejerce cuyo valor es de un mandato legal, de modo que debe apoyar la tesis de la validez de la medida. Por su parte el Ministerio Público, tomó la palabra y opinó: Entrando al merito de lo planteado de la presente acción de amparo, estima que se observa del decreto de la medida preventiva que ciertamente la Juez Quinto de Primera Instancia no exteriorizó el proceso lógico interno seguido para decretar la medida, es decir, prescindió señalar las razones que llevaron a tomar tal veredicto, lo cual es totalmente arbitrario, se limitó a mencionar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y procedió a decretar la medida de embargo preventivo sin hacer referencia a la presunción grave del derecho reclamado y al peligro en la mora. Siendo así, las cosas podemos afirmar con claridad meridiana que nos encontramos ante un caso típico de inmotivación y arbitrariedad, conducta esta censurada por la Sala Constitucional por el Tribunal Supremo de Justicia, como violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución. En consecuencia, esta representación Fiscal de Ministerio Publico solicita que la presente acción de amparo debe ser declarada Con Lugar y se ordene y se revoque el decreto de la medida de fecha 21 de julio de 2010, asimismo consigno escrito de opinión fiscal constante de dieciocho (18) folios útiles. Ahora bien, concluidas las exposiciones el Tribunal procedió a dictar el dispositivo del fallo del siguiente tenor: Se inicia la presente acción de amparo constitucional como consecuencia del auto dictado por la presunta agraviante mediante el cual decretó medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la aquí accionante en amparo, en fecha 21 de julio de 2010, e este sentido el accionante en amparo alega que la medida es violatoria de derechos y garantías constitucionales consagradas en lo artículos 26, 108, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando su alegato sobre la base de que la accionada tiene cuestionada la función jurisdiccional mediante la cuestión previa opuesta por el accionante conforme lo dispone el artículo 346.1 del Código de Procedimiento Civil y que no obstante ello dictó la medida cautelar de marras, y que adicionalmente a ello la misma fue dictada en ausenta de los requisitos exigidos en el artículo 585 eiusdem. Adicionalmente a ello, manifiesta que su representada es una empresa con solvencia económica conocida, y que la materialización de la medida cautelar provocaría, dada su magnitud, el cierre de las operaciones comerciales de la misma, con el consiguiente perjuicio que se le causaría a terceros suscriptores de los servicio de televisión por cable e Internet, pues se impediría la continuación en la prestación del servicio. Por su parte, la representación judicial de los terceros coadyuvantes manifiestan que la medida cautelar fue dictada conforme lo dispone nuestra legislación adjetiva, pues están llenos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de trámite y que en todo caso, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada inadmisible por configurarse lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que aducen que los accionantes en amparo recurrieron a las vías procesales preexistentes para el ejercicio la defensa de sus derechos, adicionalmente manifiestan que la naturaleza de la medida, es decir, la instrumentalidad y provisoriedad de la misma no constituye un daño irreparable a la accionante en amparo y finalmente aducen que existen en la causa que dio motivo a la presente acción de amparo sumisión tácita a la jurisdicción nacional como consecuencia de las actuaciones ejercidas por el accionante en amparo en dicho proceso, es decir, que reconoce la jurisdicción nacional a través de sus actos. Por su parte, la representación del Ministerio Público manifestó que el auto que decretó la medida cautelar adolece de motivación y que como consecuencia de ello la jurisprudencia patria a determinado que tal ausencia de motivación viola el debido proceso y por otra parte, la vía judicial ordinaria no puede en este tipo de casos, proveer la solución a la violación o amenaza de violación, toda vez que las medidas cautelares se ejecutan no obstante su apelación. Así las cosas, debe este Tribunal Constitucional establecer que respecto a los alegatos relativos a la presunta falta de jurisdicción por parte del accionado en amparo, los mismos no encuentran asidero alguno en el presente proceso, pues se aprecia que el accionante cuestionó la jurisdicción del accionado y los alegatos esgrimidos en la audiencia respecto a la posibilidad de ejercer la función jurisdiccional en la república o fuera de ella, no son materia de esta acción de amparo constitucional, pues dicha incidencia conlleva un trámite que será resuelto por la vía ordinaria y en la oportunidad procesal pertinente, en consecuencia, en lo que respecta a la incidencia de jurisdicción el Tribunal accionado no ha violado derecho constitucional alguno con el trámite de la misma. Así se decide. Ahora bien, es necesario establecer la admisibilidad de la presente acción de amparo, conforme a los alegatos expuestos por las partes y en tal sentido la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2000, caso Centro Comercial Las Torres, ha establecido cuatro requisitos de admisibilidad, los cuales son: a) que el actor invoque una situación jurídica; b) Que exista violación a derechos y garantías constitucionales; c) Que la violación sea de tal magnitud que se sepa cual era el estado de las cosas antes de la violación o amenaza de violación; y d) que sea necesaria la intervención judicial inmediata para restablecer la situación, ya que de no ser así el daño sería irreparable.

En el presente caso se observa que existe una situación jurídica dada como consecuencia del decreto no ejecutado de medida de embargo y de la falta de pronunciamiento respecto a la oposición intentada;

Respecto al segundo requisito, se aprecia que la sentencia interlocutoria que dio origen a la presente acción de amparo que decreta medida cautelar de embargo de bienes muebles, no tiene motivación alguna pues el accionado se limita a manifestar que “…los requisitos del artículo 585 del citado texto legal, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañan a la demanda.- En el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos producidos por la parte actora, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además surge la prueba del derecho que se reclama es decir que se conjugan los extremos exigidos por la citada norma.” Con lo cual se puede apreciar la inexistencia de motivación en el decreto de la medida cautelar, pues no hay análisis probatorio y no existen motivos para justificar la medida, lo cual conlleva a invocar la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de octubre de 2008, número 1619, que estableció que la falta de motivación de las sentencias constituye un vicio que afecta el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues la sentencia debe bastarse a si misma. Por lo tanto, se da cumplimiento a este segundo requisito.

Respecto al tercer requisito se aprecia, que es posible determinar la situación jurídica antes de la amenaza de violación, pues la misma es reconocida como la continuidad en el giro comercial de la accionante, que se vería afectada de manera ostensible dada la magnitud de la cuantía del embargo cautelar decretado.

Y respecto al último de los requisitos, se aprecia que la intervención judicial inmediata se hace palmaria cuando se determina que por una parte existe una medida cautelar de embargo preventivo por una cantidad superior a los BsF. 115.000.000,00 y que la misma, no obstante la existencia de medios procesales ordinarios, puede ser ejecutada, trayendo como consecuencia la afectación patrimonial de la accionante, pues tal y como lo manifestaron las partes en el presente proceso, la accionante factura un promedio de BsF 12.000.000,00 mensuales, lo cual obviamente representa menos del 10% del monto de la medida cautelar decretada, es decir, que el daño causado de materializarse la medida sería de magnitud irreparable al impedir el normal giro comercial y la prestación de servicios de la accionante en amparo.

En consecuencia de lo anterior, y conforme ha quedado expuesto, verificado como está la violación a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26, 49 112, 115 y 257 de La constitución nacional, este Tribunal Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara con lugar, la presente acción de amparo constitucional y en consecuencia, anula el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas de fecha 21 de julio de 2010, mediante el cual decretó medida cautelar de embargo sobre bienes muebles hasta por la cantidad de BsF. 115.846.877,29 contra la accionante en amparo, en el juicio que por cumplimiento de fianza solidaria sigue QUANTEK MASTER FUND SPC LTD, contra la sociedad mercantil SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S.A. así se decide. De conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no hay condena en costas al tercero coadyuvante QUANTEK MASTER FUND SPC LTD. En este estado el Tribunal se reserva, el lapso de cinco (5) días hábiles para publicar el texto íntegro del fallo. Asimismo, ordena agregar a los autos los escritos presentados en la presente audiencia constitucional. Es todo, terminó y sin observaciones firman.

EL JUEZ,

Dr. V.J.G.J.,

EL QUERRELLANTE,

LOS TERCEROS INTERESADOS,

EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO,

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

EXP N° 10.073.