Decisión nº 166-2011 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 31 de Mayo de 2011

De las actas que conforman el expediente se observa que la Administración Tributaria haciendo uso de su facultad de Verificación de deberes formales, constató que la contribuyente había efectuado fuera del plazo legalmente establecido el enteramiento del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a distintos meses de los años correspondientes a 2003 a 2007.

En fecha 03 de mayo de 2010, la Administración Tributaria notificó a la contribuyente de las distintas Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas mediante el presente Recurso Contencioso Tributario el 14 de julio de 2010.

Planteamientos de la parte recurrente.

En su escrito recursivo la representación judicial de la parte recurrente manifiesta:

- Que las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas presentan un error en la totalidad de la reclamación, toda vez que las planillas liquidadas a raíz de las respectivas resoluciones yerran al señalar el período correspondiente, (la primera quincena de cada mes, cuando lo correcto es la segunda quincena de cada mes), lo cual incide en el cómputo de los días de atraso requeridos.

De los informes de la representación fiscal.

En fecha 07 de abril de 2011, el abogado C.V. en su condición de apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de la República consignó su escrito de Informes en el que señaló:

- Que jurisprudencialmente se ha establecido que las actas fiscales gozan de presunción de legitimidad y veracidad de los medios y elementos que en ella se consagran, correspondiendo al contribuyente aportar a los autos elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de dichas actas fiscales; por lo que siendo que la recurrente no aportó a actas documento alguno capaz de enervar la actuación fiscal, trae como consecuencia falta del mérito probatorio del presupuesto revisado por la Administración Tributaria.

Consideraciones para decidir.

De la pretensión cautelar.

En su escrito recursivo solicita la representación judicial de la contribuyente que sean suspendidos totalmente los efectos del acto recurrido, por cuanto el cobro de la obligación tributaria debatida acarrea graves perjuicios a la empresa.

Ahora bien, para resolver el Tribunal observa:

El vigente Código Orgánico Tributario señala en su artículo 263 lo siguiente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…

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En materia contencioso tributario, la actividad preventiva de las medidas cautelares, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. Y en cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Ahora bien, al respecto la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente reiterado en numerosos fallos tales como M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A (sentencia No. 01178 del 02 de octubre de 2008, TRANSPORTE COALSEA DE VENEZUELA, C.A. (sentencia No. 01379 del 30 de septiembre de 2009) y BAKER ENERGY DE VENEZUELA, C.A. (sentencia No. 01758 del 3 de diciembre de 2009), entre otros, han señalado:

(…) En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

…(omissis)…

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

…(omissis)…

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

…(omissis)…

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que (sic) cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

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Conforme lo anteriormente trascrito, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, estima este Tribunal que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podría enervarse la eficacia de un acto revestido de una presunción de legalidad, si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente las actas que componen el expediente que instruye la presente causa, observa el Tribunal que en el presente caso la contribuyente no promovió a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni, prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como, cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial.

En tal sentido, este Tribunal considera que ni de la solicitud formulada ni de las actas consignadas al expediente se desprende que exista un peligro inminente del daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente la ejecución del acto administrativo impugnado (periculum in damni), ni que éste sea irreparable, pues en caso de causarse perjuicios con la ejecución del acto impugnado, el ente público (sujeto activo), puede ser condenado a reparar dichos eventuales daños.

De tal manera que siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia antes reseñada, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos del antes referido artículo, está supeditada al análisis conjunto de los requisitos del periculum in damni y del fumus boni iuris; y en el caso de autos, al haberse advertido la falta de comprobación del primero de los requisitos supra indicados, por no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre su cumplimiento, resulta inoficioso considerar el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, ante la exigencia concurrente de ambos requerimientos, motivo por este Tribunal, de carácter previo, declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por parte de la recurrente. Así se declara.

Del fondo del asunto debatido.

Habiéndose delimitado la litis, la presente controversia se circunscribe a determinar si las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas se encuentran ajustadas a derecho; o si por el contrario las mismas se encuentran incursas en algún error que acarreara su nulidad o anulabilidad.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente denunció el error en el que incurrió la Administración Tributaria al liquidar multas e intereses moratorios tomando en cuenta unas fechas que no eran correctas; por su parte la representación del fisco nacional señaló que la contribuyente no aportó a actas prueba suficiente a fin de enervar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos.

En este sentido, el Tribunal observa:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00530 del 01 de junio de 2004, caso: GRUPO GEMCA, C.A., ratificada en sentencia No. 01416 de fecha 07 de octubre de 2009, caso: W.D.D.B., señaló:

En tal sentido, resulta pertinente destacar que los actos dictados por los órganos de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones gozan de una presunción de legitimidad y veracidad y, asimismo, el acta fiscal cuando es levantada por un funcionario competente goza de plena fe mientras no se pruebe lo contrario

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Por su parte el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano señala:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

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En este sentido, la Sala Especial Tributaria II en fecha 10 de febrero de 1999, con ponencia del Conjuez HUMBERTO D’ASCOLI CENTENO, en el juicio seguido por la Sucesión C.R.d.M., Exp. 10.120, Sentencia No. 0096, citada en el Código de Procedimiento Civil Venezolano comentado de P.J.B.L.E. 2007 señala:

…Aún cuando el contencioso tributario carece de un régimen legal probatorio propio, le son aplicables supletoriamente, los principios generales que rigen al contencioso administrativo y al sistema civil; en tal sentido, las reglas del C.P.C. que regulan los medios de pruebas, admisión y evacuación de las mismas, regirán también a este proceso en tanto y en cuanto le sean aplicables, y no contravenga lo dispuesto en el C.O.T. (…) En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el Art. 506 del C.P.C. dispone que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; (…). En el proceso contencioso tributario, en principio, la carga de la prueba corresponde al recurrente, consecuencia de la presunción de legitimidad y de certeza que inviste a los actos administrativos, debiendo por lo tanto el destinatario del acto, es decir, el contribuyente o responsable que se considere lesionado por dicho acto, producir la prueba en contrario de esa presunción. En otras palabras, en virtud del valor presuntivo legalmente reconocido al acto administrativo tributario, quien alegue su ilegitimidad o ilegalidad deberá probarla. Ahora bien, esta presunción legal que favorece a la Administración Tributaria al dispensarla de toda prueba respecto a la validez y eficacia de sus actuaciones, en particular de las actas fiscales y las resoluciones administrativas culminatorias del sumario que e.e., no es absoluta ya que admite excepciones, dependiendo del vicio de nulidad que afecte a esa actuación de la Administración o si alega un hecho nuevo o modificatorio en el curso del proceso…

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De esta manera, observando que de actas se desprenden las Resoluciones de Imposición de Sanción (Multas e Intereses Moratorios) generadas en virtud del enteramiento extemporáneo por parte de la contribuyente del Impuesto al Valor Agregado debido para los períodos sujetos a revisión; de las mismas no se observa medio probatorio alguno que logre desvirtuar la presunción de legitimidad que acompaña a los actos administrativos impugnados. En efecto, la recurrente sostiene que la administración tributaria erró al determinar los días de atraso generados por el enteramiento efectuado fuera del plazo legal establecido, sin embargo, la misma no trajo a actas prueba suficiente para demostrar dicho supuesto de hecho.

En base en lo anterior, este Tribunal observando que la recurrente tenía la carga de demostrar con elementos de convicción suficientes, el error en el que incurrió la Administración Tributaria por órgano de la Gerencia de Contribuyentes Especiales, lo cual no consta en autos, resulta en consecuencia la condición de la recurrente como responsable del enteramiento efectuado fuera del plazo establecido.

En este sentido, este Tribunal confirma las Resoluciones de Imposición de Sanción impugnadas mediante el presente Recurso Contencioso Tributario identificadas con los Nos. 041001230007934, 041001230007936, 041001230007938, 041001230007922, 041001230007920, 041001230007924, 041001230007921, 041001230007925, 041001230007927, 041001230007928, 041001230007930, 041001230007932, 041001230007935, 041001230007937, 041001230007923, 041001230007939, 041001230007926, 041001230007929, 041001230007931, 041001230007933, 041001230007956, 041001230007959, 041001230007961, 041001230007948, 041001230007951, 041001230007954, 041001230007957, 041001230007949, 041001230007952, 041001230007953, 041001230007958, 041001230007960, 041001230007962, 041001230007950, 041001230007955, todas notificadas en fecha 03 de mayo de 2010 y emanadas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; montantes en su total a BsF. 373.851,74. (Multas e Intereses Moratorios).

Resumen.

Por las consideraciones efectuadas, este Tribunal declarará primeramente la improcedencia de la solicitud de Suspensión de Efectos presentada por la representación judicial de la recurrente conjuntamente con la interposición del presente recurso, al no haber constancia en actas de elementos suficientes para la verificación de los requisitos de procedencia de la misma.

Asimismo se declarará SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, al haberse declarado improcedente la denuncia presentada por la recurrente; confirmando en consecuencia, las Resoluciones de Imposición de Sanción Nos. 041001230007934, 041001230007936, 041001230007938, 041001230007922, 041001230007920, 041001230007924, 041001230007921, 041001230007925, 041001230007927, 041001230007928, 041001230007930, 041001230007932, 041001230007935, 041001230007937, 041001230007923, 041001230007939, 041001230007926, 041001230007929, 041001230007931, 041001230007933, 041001230007956, 041001230007959, 041001230007961, 041001230007948, 041001230007951, 041001230007954, 041001230007957, 041001230007949, 041001230007952, 041001230007953, 041001230007958, 041001230007960, 041001230007962, 041001230007950, 041001230007955, todas notificadas en fecha 03 de mayo de 2010 y emanadas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; montantes en a BsF. 361.021,09 (Multas) y BsF. 12.830,65 (Intereses Moratorios).

Dando cumplimiento a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que el monto de la multa deberá ser calculado a la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito y deberá ser cancelada utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago; se ordena oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S. para que de fiel cumplimiento a la referida disposición.

Dispositivo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente “SUPERIOR ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A.” en contra de las Resoluciones de Imposición de Sanción Nos. 041001230007934, 041001230007936, 041001230007938, 041001230007922, 041001230007920, 041001230007924, 041001230007921, 041001230007925, 041001230007927, 041001230007928, 041001230007930, 041001230007932, 041001230007935, 041001230007937, 041001230007923, 041001230007939, 041001230007926, 041001230007929, 041001230007931, 041001230007933, 041001230007956, 041001230007959, 041001230007961, 041001230007948, 041001230007951, 041001230007954, 041001230007957, 041001230007949, 041001230007952, 041001230007953, 041001230007958, 041001230007960, 041001230007962, 041001230007950, 041001230007955, todas notificadas en fecha 03 de mayo de 2010 y emanadas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; y en consecuencia:

1. Se declara improcedente la solicitud de Suspensión de Efectos presentada conjuntamente con la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario por la representación judicial de la recurrente.

2. Se confirman las Resoluciones de Imposición de Sanción Nos. 041001230007934, 041001230007936, 041001230007938, 041001230007922, 041001230007920, 041001230007924, 041001230007921, 041001230007925, 041001230007927, 041001230007928, 041001230007930, 041001230007932, 041001230007935, 041001230007937, 041001230007923, 041001230007939, 041001230007926, 041001230007929, 041001230007931, 041001230007933, 041001230007956, 041001230007959, 041001230007961, 041001230007948, 041001230007951, 041001230007954, 041001230007957, 041001230007949, 041001230007952, 041001230007953, 041001230007958, 041001230007960, 041001230007962, 041001230007950, 041001230007955, todas notificadas en fecha 03 de mayo de 2010 y emanadas de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.; montantes en a BsF. 361.021,09 (Multas) y BsF. 12.830,65 (Intereses Moratorios).

3. Se le ordena a la Administración Tributaria que una vez quede firme el presente fallo se sirva a actualizar la sanción impuesta de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

4. Se condena en costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario en un dos (02) por ciento del monto del recurso.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Dr. R.L.B.L.S.,

Abog. Yusmila Rodríguez.

En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión definitiva y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo No. ______ - 2011.- Así mismo, se libró Oficio No_______-2011 dirigido a la Procuradora General de la República.

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez.