Decisión nº HG21201400118 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 14 de Mayo de 2014

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de abril de 2014, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por los ABOGS. J.V.S. y YASSENIA J.S.C., DEFENSORES PRIVADOS, en la causa seguida al imputado G.J.B.V., contra resolución judicial dictada en fecha 03 de abril de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2014-002770, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

En fecha 02 de mayo de 2014, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente a la Jueza M.H.J., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 06 de mayo de 2014, se admitió el recurso de apelación.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 San C.e.C., dictó resolución en fecha 03 de abril de 2014, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad absoluta formulada por la defensa privada y mantener la medida judicial privativa preventiva de libertad, al ciudadano G.J.B.V., a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en los siguientes términos:

“..capítulo III del presente auto, este tribunal a los fines de emitir el debido pronunciamiento sobre las solicitudes de nulidad absoluta planteadas por la defensa privada en la celebración de la AUDIENCIA ESPECIAL del día Lunes, 31/03/2014, pasa a analizar lo conducente como PUNTO PREVIO: En la audiencia referida el Defensor Privado ABG. J.V.S., para solicitar la nulidad absoluta del allanamiento de la primera casa (folio 59) y de la experticia practicada a la ESCOPETA incautada expuso: “…es un proceso que se inicio por una orden de allanamiento se la acuerda el 21-02-14, y se ejecuto el día 26-02-14, fueron funcionarios del CICPC a ejecutarla, el tribunal de control 02 no solo le acuerda la orden de allanamiento si no que señala específicamente el sitio autorizado para realizar el allanamiento (paso a leer), no obstante la orden de allanamiento además dice (paso a leer), resulta que el allanamiento se hace en dos casas distintas y lo dice el acta de allanamiento (paso a leer) ahí consiguieron la escopeta debajo del colchón y después a unos 20 metros describen otra casa la cual describen en el acta la casa y es allí a donde debían y hacer el allanamiento y en esa casa dice el acta que tuvieron que violentar la puerta y que cuando estaban en el cuarto lograron encontrar dos capsulas una sin percutir y otra percutida, ahí yerra el CICPC, porque debían de tener dos testigos, y el acta de fecha 26-02-14, es realizada por 8 funcionarios y solo la firma dos (paso a leer el acta) aquí hay tres funcionarios distintos a los que estaban autorizados esto estaba manipulado, para que esta la n.d.C., para que están los testigos, por eso me crea la duda, ya que los testigos no son contestes en su declaración, (paso a leer acta de entrevista), cuando revisamos la declaración, entonces resulta que el testigo de nombre Mervi se contradice cuando le hacen la misma pregunta da una respuesta totalmente distinta, el 26-02-14, señala Diga usted si tiene conocimiento que incautaron los funcionario al momento del allanamiento (paso a leer la respuesta) que quiere decir, que mas plagada de vicio este allanamiento de nulidad absoluta por lo tanto debe ser declarada sin lugar, no cumplieron con lo establecido en la ley objetiva penal, aquí hay una parcialización por parte de los funcionarios porque hablamos de un allanamiento en una casa y también se hizo el allanamiento en otra casa de la cual si había autorización, los testigos consiguieron dos capsulas sin percutir e implantaron una capsula percutida, esta defensa quiere concatenarlo con varias cosas de suma relevancia por ejemplo, este un expediente que no tiene mayor cantidad de testigos, el hijo, el esposo y la hermana, el CICPC después que hace el allanamiento, lo llevan de nuevo a los tres al CICPC, y le muestran el arma y al CICPC, le muestra el arme y se olvidaron del acta de inspección técnica cuando fueron a levantar el cadáver (paso a leer el acta), aquí es donde la defensa técnica señala que hay manipulación y pasa a ser dudosa la investigación que debió ser imparcial y en el acta señalan que hay un culote percutido, y que ese culote esta impregnando de sustancia color pardo rojizo, entonces quiere decir, que no es otra cosa que señalan los testigo aunado le preguntar qué de qué color es el arma ellos dicen que es negra y él en acta dice que es gris hay una falla en el peritaje de la inspección de la escopeta que la hace nula, los testigos señalan que es una escopeta pajiza y la mayoría no sabe que es una pajiza (paso a explicar lo que es la pajiza), ahora yo le pregunto al fiscal, eso lo dice la peritacion del arma? Entonces al haber estas contradicciones no pueden existir elemento que pudieran señalarlo como autor, es mas, los testigos que declaran dicen que era las 7:30 de la noche y eso es una boca de lobo, ello hablan de un flaco alto y el chiquito, hay testigos que dicen que fue Raiker E.S., porque ellos lo vieron por la espalda, los testigos señalan que el señor nipa es bajito y gordito, aquí hay una contradicción, no hay una relación causa efecto con los hechos. Solicito la nulidad absoluta del reconocimiento de la escopeta (folio 87), porque violentaron el debido proceso. Ellos dicen que cargaban la cara tapada y como le reconocen los ojos, son detalles que no podemos pasar de inicio del proceso no se llevo el extremo procesal demostrarle a los reconocedores al menos tres armas parecidas para que señalaran cual era. Ese reconocimiento es nulo, se violento el debido proceso. ..” Observa esta decisora, en primer lugar que la Defensa Privada plantea cuestiones que son propias del juicio oral y público para el supuesto de que el asunto llegue hasta esa fase del proceso, pues los detalles de cada probanza son objetos del contradictorio y es en el debate donde la defensa podría desvirtuar todo lo que a su criterio perjudique la responsabilidad penal de su patrocinado; no obstante quien aquí se pronuncia revisa el acta impugnada de nulidad que corre inserta a los folios 56 al 57 y observa que aparece firmada por un funcionario actuante adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San C.e.C. y que la misma mal podría declararse absolutamente nula en virtud de la taxatividad de las nulidades absolutas, la misma en nada perjudica la intervención, asistencia y representación del imputado, ni considera esta decisora que la misma haya sido obtenida con inobservancias de derechos o garantías constitucionales y legales, como para declarar su nulidad absoluta, que lo único que se lograría es entorpecer la labor de la justicia en la búsqueda de la verdad por formalismos no esenciales, lo mismo ocurre con la orden de allanamiento de la primera casa donde incautaron el arma de fuego tipo ESCOPETA que guarda estrecha relación con los hechos que se investigan, y por imperio legal los funcionarios policiales pueden valerse de la excepción contenidas en el art. 196 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: ARTICULO 196: “…Se exceptúan de lo dispuesto (Orden de Registro o Allanamiento)los casos siguientes: 1.-Para impedir la …continuidad de un delito. 2.-Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión…” En el caso in examine, por la gravedad de los hechos está más que justificada la falta de una orden formal de allanamiento, siendo la orden primordial el interés ciudadano, el clamor popular en la realización de la justicia; por tanto observándose ambos instrumentos suscritos el primero (el Acta Procesal folio 56) aparece suscrita por un funcionario policial teniendo fe pública y la segunda (Orden de Allanamiento. Folios 58 al 60) aparece suscrita por un funcionario, es verdad, pero también está firmada y sellada por los testigos y el propietario del inmueble, lo mismo ocurre con la experticia practicada al arma de fuego tipo ESCOPETA,(Folio 76) la misma se encuentra sellada y debidamente firmada por el funcionario actuante, por tanto dichas actuaciones deben tomarse en consideración a criterio de esta juzgadora para llegar a la verdad procesal, todos esas probanzas presentadas por la Vindicta Pública son más que provechosas para debatirlo en juicio ante la presencia de todas las partes para que resplandezca su transparencia e idoneidad., es por ello que se declara INADMISIBLE la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA formulada por la Defensa Privada (…) ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY de conformidad con lo previsto en el artículo 230, 236,numerales 1°,2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal MANTIENE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: G.J.B.V., (…), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 del Código Penal Venezolano; en perjuicio de la ciudadana R.L.D.C. (OCCISA), quien en vida era venezolana, natural de estado Táchira, nacida el día 10/04/1951, de 62 años de edad, soltera, de oficios Productora Ganadera, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.033.727 y residenciada en el Asentamiento Campesino Paraima, Sector Los Pavones Finca PF-07 Municipio Pao del estado Cojedes. Siendo su sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE BARINAS ESTADO BARINAS…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

IV

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los ABOGS. J.V.S. y YASSENIA J.S.C., defensores privados, plantearon el recurso de apelación contra la resolución de fecha 03 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad absoluta formulada por la defensa privada y mantener la medida judicial privativa preventiva de libertad, al ciudadano G.J.B.V., a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en los siguientes términos:

…conforme a lo establecido en los artículos: 2, 26, 51, 253 y 257 de la Constitución Nacional vigente, accedemos, a esa instancia jurisdiccional penal, respecto a la interposición del presente RECURSO DE APELACIÓN, por ante este Tribunal; y, para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en procura de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, pretendiendo la declaratoria CON LUGAR, del presente recurso, que cuestiona la decisión dictada en fecha: 01 de abril de 2014, en la audiencia de presentación de imputado, pronunciada por este tribunal, donde entre otras cosas, acordó declarar sin lugar las solicitudes de nulidades absolutas plateadas por esta defensa técnica; y, decretó la medida judicial de privación preventiva de libertad de nuestro representado G.J.B.V., identificado en autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; y, la fundamentación de la referida medida privativa, de fecha: 04 de abril de 2014, lo que se fundamenta de seguidas, de la forma y manera siguiente, a saber:

…

Ciudadanos Magistrados, conocedores del presente RECURSO DE APELACIÓN, esta representación penal privada, considera pertinente resaltar el hecho que la decisión de la que se recurre, en este acto y escrito, es totalmente desfavorable y afecta los derechos, acciones e intereses de nuestro cliente, por el hecho de haber sido declaradas SIN LUGAR, las solicitudes de nulidades absolutas, y la medida cautelar (sustitutiva) menos gravosa, así como otros pedimentos a que se hará mención más adelante, por la operadora de justicia penal de primera instancia, en funciones de control n° 02, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, y que fueran fundadas, conforme a la disposición legal contenida en los artículos: 174, 175, 179; y 264 del COPP-2013, respectivamente; ello, por lógica razonable, causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, toda vez que, se permite o consciente que actuaciones del proceso que violentan la ley adjetiva penal, como es el caso del allanamiento sin la orden debida, la implantación ilegal de evidencia físicas, y otros cuestionamientos, continúen marchando en franca inobservancia del derecho aplicable; causando, además, un gravamen irreparable al trastocarle el Debido Proceso, por ende el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, concediendo a esta representación, la legitimidad suficiente para recurrir de la decisión adversa, que se señaló supra, y que constituye una flagrante violación de Derechos Constitucionales y legales.

…

En el anterior sentido, ciudadanos Magistrados, al dejar de observar, la juzgadora de instancia, una de las reglas, más importante, de actuación de investigación policial, es decir, al dejarse constancia escrita en una copia del acta que debió ser original, al igual que sus firmas como se evidenciará más adelante, claro que está viciada de nulidad tanto el acto como el acta donde consta la actuación, sin firmas, además, de los funcionarios actuantes, así como en fotocopia la firma de los testigos que acompañaron a los funcionarios actuantes. Así se espera, sea declarado.

…

Se colige de la anterior transcripción, ciudadanos conocedores de este escrito recursivo, que para la operadora de justicia penal, en primera instancia, considera sin lugar la nulidad, apoyada en el Control Judicial, por ser acciones que ya cumplieron su finalidad, sin importar que sean NULIDADES ABSOLUTAS, bien lo señaló, que por tal hecho las consideró convalidadas y no ya no se podía hacer nada, ya su efecto se había producido; lo que sorprende a esta defensa tal afirmación; mal interpretando el derecho que se solicita su aplicación por este Tribunal de Alzada, referido a los artículos: 264, 174, 175 Y 179 del COPP-2013; es por ello que esta defensa, recurre de la decisión cuestionada por haber sido dictada contrariamente al derecho que debió aplicarse, para obtener una recta interpretación y aplicación del derecho machucado, por la Jueza de la recurrida.

De lo antes trascrito, sostiene esta representación que tal criterio empaña la transparencia con que debió actuar la operadora de justicia de Primera Instancia Penal, en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que no es otra función que, ejercer la vigilancia y control, respecto a lo invocado por las partes o una de ellas, en un momento dado, como el in commento, por mandato de su propia función, debe depurar y excluir del proceso toda actuación contraria a la Constitución, a la Ley, a los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República, y que son de obligatorio cumplimiento, so pena de la declaratoria de nulidad, como se planteó en la solicitud declarada SIN LUGAR por el a-quo, habiéndose fundamentado, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 264 del COPP-2013; y más aún, al tratarse de una infección contagiosa y en fase terminal de nulidad, que atenta contra el debido proceso y derecho a la defensa, además perseguible y censurable de oficio, por estar involucrado el interés u orden público procesal, actuaciones que no podrán ser utilizadas para fundar una decisión judicial, como la cuestionada en examen, y/o valorar o apreciarla una determinada actuación como legal; cuando deja de serio por violación al derecho y a la justicia.

Ahora bien, sorprende a esta defensa técnica, el criterio sostenido por el Despacho Judicial decididor, al declarar SIN LUGAR de la tramitación de la solicitud de las nulidades planteadas, bajo los parámetros, además de Control Judicial, que implica examinar la existencia de una violación y/o amenaza de violación de un derecho, garantía y/o principio constitucional, sagrados derechos constitucionales que deben ser protegidos y declarados, al ser detectados aún de oficio, por el Tribunal de Primera Instancia Penal, actuando en funciones de Control N° 02, y no dejar de hacerlo bajo la excusa burda, de que, por tratarse de actuaciones convalidadas por haber alcanzado el efecto perseguido por el allanamiento y el reconocimiento de la escopeta, lo que raya en el desconocimiento del derecho aplicable, y que debe ser remediado por esta Alzada, declarando la procedencia de esta apelación, revocando la decisión y declarando las nulidades planteadas, y todos los actos subsiguientes; sin anular la audiencia de presentación de imputado celebrada, el día 01 de abril de 2014; en el anterior sentido, es totalmente viable y procedentes las nulidades invocadas por esta representación en la audiencia señalada, por mandato de la propia función del tribunal de control, y así se podrá depurar y extraer del proceso toda actuación contraria a la Constitución, a la ley, los Tratados y Acuerdos Internacionales, suscritos por la República, y de obligación cumplimiento, solapando sin fundamento alguno las declaratorias de nulidades planteadas, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal 2013, y más aún, cuando se trata de una infección de Nulidad Absoluta, la que al no ser declarada, no podrán las actuaciones cuestionadas, ser utilizadas para fundar una decisión judicial, dejando de analizar aunque haya sido de manera simple los hechos alegados por esta defensa.

Del fundamento de que son NULIDADES ABSOLUTAS, tanto el allanamiento y el reconocimiento de objeto (Escopeta) puesto de manifiesto a las tres víctimas indirectas.

Ciudadanos Jueces Superiores:

1.- Respecto del allanamiento: Los funcionarios allanaron dos casas, en la primera de techo de zinc, paredes de bahareque y pintadas de color blanco, para la cual no existía orden de allanamiento alguna, fue incautada una escopeta, calibre 16; y en la segunda casa, para la cual sí existía una orden de allanamiento, lo que se evidencia de la descripción de la orden del allanamiento, del acta del mismo, y del acta policial levantada al respecto; es evidente la nulidad de lo actuado; máxime cuando pretenden implantar ilegalmente una evidencia física relativa a una capsula percutida, ello se afirma de la declaración de los testigos presenciales del allanamiento, al atestar el primero que declaró que se habían incautado dos cápsulas sin percutir, declaración rendida el mismo día del allanamiento, es decir, el 26 de febrero de 2014; y el segundo testigo, declarado el día 27 de febrero de 2014, atestó que habían incautado una (01) cápsula percutida y dos (02) sin percutir; lo que a todas luces se debe presumir que hubo una implantación ilegal de tal evidencia. Así debe ser declarada, al contrastar que en le inspección técnica de fecha: 14 de febrero de 2014, que se realizó al momento del levantamiento del cadáver de la víctima, fue colectado una cápsula o culote de un cartucho percutido, impregnado de una sustancia de color pardo rojizo, querían simular, sin temor a equivocaciones, que la cápsula percutida incautada en el ilegal allanamiento, era la cápsula disparada por el arma que causa la muerte a la víctima; ellos debe ser bien analizado, por considerarse que desde un primer momento los funcionarios han tratado de manipular las evidencias de interés criminalistico, en contra de nuestro defendido.

Además, el acta de allanamiento fue cuestionada, sin éxito, en la audiencia, toda vez que la misma se trata de una copia fotostática, con firmas, igualmente en copias simples, y sin las firmas originales de los ocho funcionarios que lo practicaron; amén de haber participado tres funcionarios que no estaban autorizados por la propia orden que habla por sí sola, es decir, al firmar solo uno de ellos, al tratarse de una copia simple donde las firmas de los testigos y otras personas, aparecen en copia simple, es claro que, está infectada de nulidad absoluta y jamás una nulidad absoluta podría ser convalidada a posteriori, craso error de interpretación; quedando obligada esta Alzada a declarar la NULIDAD ABOLUTA del acto del allanamiento, del acta del allanamiento y de las actuaciones sub siguientes que tengan que ver con el resultado y colección de evidencias físicas, así como la cadena de custodia que nace precisamente del acto del ilegal del allanamiento y no del acta de inspección técnica como lo prevé la ley.

2.- Respecto al reconocimiento de objeto de interés criminalistico, es decir de la escopeta, es claro y evidente que, los funcionarios subvirtieron el orden procesal al exponer de manera conjunta a las tres víctimas indirectas, el arma incautada en el írrito allanamiento, toda vez que debió proceder de forma separada uno de los otros, y además debió ponerse de manifiesto tres armas de fuego, por lo menos de similares características, conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, para el reconocimiento en rueda de detenidos, entre otras, pues el objeto a reconocer debe ser expuesto observando dicha- reglas, al no hacerla, queda viciado el acto de reconocimiento de nulidad absoluta, la que fue declara sin lugar en la audiencia, pero que es obligación de esta Alzada, corregir los vicios en que incurrió la jueza de control, al declarar sin lugar dicha pretensión, bajo el alegato que eso ya se había hecho y que no se podía echar para atrás, y lo que se puede palpar de una lectura del acta y el auto, de fundamentación. Así se pretende sea declarada.

Capítulo III

Del objeto del recurso de apelación

Ciudadanos Jueces Superiores, esta representación, pretende que esta Corte de Apelaciones conceda TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, respecto a la declaratoria CON LUGAR del presente recurso de apelación, revocando las decisiones cuestionadas, dictadas en audiencia de presentación por el Tribunal de Primera Instancia Penal, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Pena, del estado Cojedes, en fecha: 01 de abril de 2014 sin retrotraer la causa, y declarando la procedencia de las NULIDADES ABSOLUTAS, planteadas en la audiencia y ahora en el presente escrito recursivo.

El presente RECURSO DE APELACIÓN tiene por objeto, la declaratoria CON LUGAR, en el sentido, siguiente:

1.- Que se declaren CON LUGAR el recurso de apelación planteado, con las siguientes declaratorias, a saber:

1.1.- Procedente la nulidad absoluta, respecto al allanamiento practicado en ambos inmuebles: en el primero por no tener orden para el registro; y en el segundo, por haber inobservado los requisitos y condiciones impuestas por el Tribunal de Control, en la propia orden del allanamiento, además de la implantación ilegal de la evidencia (Capsula percutida, supuestamente); amén de la que se funda debido a la contradicción de la declaración de los testigos presenciales del allanamiento, como se relata en el presente escrito;

1.2.- Procedente la nulidad absoluta, respecto del reconocimiento de objeto a que fue sometida el arma de fuego ilegalmente incautada e incorporada al presente proceso, debido a que, no se cumplió con el procedimiento de mostrar a los reconocedores al menos tres armas de fuego de similares características y haber realizado el acto en conjunto, es decir, se mostró el arma de fueron a los tres reconocedores en un mismo acto, es decir, que al no haberlo hecho de forma separada a cada reconocedor y haberlos hechos dichos reconocimientos con otras armas y de características parecidas, resultó subvertido el proceso, por ende, infectado de nulidad absoluta tal reconocimiento de objeto, lo que fue declarada sin lugar por la juzgadora de instancia.

1.3.- Procedente la solicitud de que se trató de una implantación ilegal de evidencia física, relacionada a la incorporación al proceso de una capsula percutida y que los funcionarios y uno de los testigos, el segundo de dos, simulan que fue encontrada en la gaveta de uno de los cuartos de la segunda casa allanada, la que se trataba y autorizaba en la orden de allanamiento dada por el Tribunal de Control, y que al existir contradicción entre los testigos del allanamiento, se crea la duda respecto a la verdad o no de la afirmación policial en el acta del allanamiento y en el acta policial levantada al efecto, resultando infectada de nulidad absoluta dicha colección de evidencia, aunque haya resultado plasmada en la cadena de custodia; interpretándose lo contrario, se pregunta esta defensa técnica: ¿Para qué, la ley prevé la presencia de dos testigos y que declaran en el proceso? La respuesta es sencilla: para evitar que los funcionarios manipulen a su antojo las evidencia de interés criminalistico, y hagan el procedimiento como se les venga en ganas; aunque, en la mayoría de las veces, como en el presente caso, al desconocer los testigos el procedimiento correcto, se prestaron para presenciar el allanamiento del primer inmueble, donde supuestamente fue incautada la escopeta, que a manipulación de los funcionarios en el reconocimiento, fue con la que se le dio muerte a la víctima.

1.4.- Con lugar la impugnación del resultado de la peritación realizada al arma de fuego, toda vez que NO señala, si el arma es de dos cañones o uno, y ello es importante, porque las víctimas indirectas al declarar cada uno de ellos, describen la escopeta como "pajiza" de color negro; y las escopetas "pajizas", son aquéllas de más de dos disparos o cañones, lo que al faltar esa detalle, el resultado genera dudas a esta defensa; y así debe ser declarada, toda vez que el Ministerio Público ante tal impugnación y cuestionamiento, guardó silencio, lo que indica que, al no insistir en hacerla valer, pierde su vigor jurídico. Así se pretende la declaratoria;

1.4.- Revocar la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, toda vez que, la juzgadora se limitó a señalar que compartía la pre calificación fiscal de Homicidio Calificado, echando a un lado la solicitud de la defensa en cuanto a que no se estaba presente en una conducta cuestionable como la de homicidio calificado, por cuanto de la declaración de las tres víctimas indirectas, es evidente que al hablar de un chiquito, que identifican como RAYKER MARTÍNEZ, y el otro, “UN FLACO ALTO", y a decir de la declaración de la que identifica como “GLADIS, quien comparece de forma espontánea a declarar en contra nuestro defendido, al describirle señala, que NIPA es un señor bajito y gordito, siendo imposible que el flaco y alto que cometía la atrocidad del robo y luego dio muerte a la infortunada señora, resulte ser el autor material del homicidio, lo que quedó en evidencia en Sala, al momento de la audiencia; es por ello que esta defensa invocó la l.p., la que debe ser decretada por esta Superioridad, y así, restituir el derecho a la libertad de nuestro defendido G.J.B.V.. Así se pretende.

Resultaría entonces, desproporcionado y excesivamente formalista sacrificar la Justicia, en la argumentación de la operadora de justicia para fundar las decisiones cuestionadas, toda vez que la defensa privada cumplió con su carga procesal impuesta por la ley adjetiva penal, de solicitar la declaratoria de las nulidades planteadas, y que al estar, interesado el orden público procesal, la juzgadora de instancia, debió aplicar el derecho sin más reparo, inclusive, de oficio, lo que dejó de hacer; procediendo CON LUGAR el presente recurso de apelación; toda vez que, se traduciría en un sacrificio palpable de la Justicia, dejar pasar desapercibidas las NULIDADES delatadas.

Ciudadanos Magistrados, conocedores del presente RECURSO DE APELACIÓN, además de la enumeración que se hace en el presente escrito, a lo que dio respuesta oportuna, aunque se cuestiona en este escrito recursivo, el Tribunal de Instancia, dejó de pronunciarse respecto a otras solicitudes hechas en dicha audiencia, a saber: 1) La defensa técnica alegó la desproporción de la precalificación y solicitó al operador de justicia el cambio de postura y que se decretara la L.P. lo que negó rotundamente, con énfasis de exclamación de la gravedad del hecho ocurrido; dejando de observar que no fue ejecutado dicho acto abominable por nuestro representado; y que solo, las víctimas indirectas y la testigo GLADIS, se limitan a señalar que se rumora que es NIPA, pero no existen elementos de convicción serios y comprometedores como para llegar a imaginar que haya sido nuestro representado y defendido el autor material de homicidio, objeto de la presente investigación penal.

También, ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica, a todo evento, solicitó que para probar el arraigo en el país, determinado por el domicilio, el trabajo, la situación económica, la facilidad de salir del país y/u ocultarse, se consignó una serie de recaudas expedidos por el propio c.c.; así como otros medios o elementos probatorios, para que fuera ponderado, tanto el peligro de fuga, como el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad; los que corren insertos en autos, pero que la jueza de instancia dejó absolutamente de analizar y considerarlos, es por ello que incurre en el falso supuesto de apreciación al decidir que "NO consta el arraigo del imputado de autos, determinado por su domicilio, residencia habitual o de sus negocios, o de su familia, ni tampoco ha sido acreditado por la defensa..." Omissis.../; constituyendo lo anterior un falso supuesto imperdonable por parte de la jueza de instancia, quiere decir también que, tampoco fue analizado ni hubo pronunciamiento al respecto, silenciado el pronunciamiento a que estaba obligada, es decir, se violentó la Tutela Judicial Efectiva: e incurrió en el vicio de inmotivación, declarable de oficio, por estar interesado el orden público procesa" al tenerse el conocimiento al respeto; no obstante lo anterior, ciudadanos Magistrados, el a-quo señaló inexplicablemente en la decisión cuestionada que:

(...) ..."NO consta el arraigo del imputado (imagina esta defensa, que no leyó, ni revisó, ni atendió a lo consignado, como efectivamente así fue, la decisión la traía en un papel que nunca soltó y que se llevó consigo, lo que justifica que al inicio de intervención de más de diez minutos, lo que refiriéndose a todos los imputados), lo que no tiene sentido, y que fue delatado supra. Así se espera, sea declarado por la Alzada.

Respecto al auto de fundamentación de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de fecha: 04 de abril de 2014; así como; de las nulidades declaradas sin lugar, el mismo adolece de las mismas imprecisiones y deficiencias delatadas y objeto de la presente recurribilidad dadas a conocer en la audiencia de fecha: 01/04/2014, por lo que la misma ha de ser parcialmente declarada con lugar y las nulidades planteadas CON LUGAR, de lo que se recurre, precisamente, solo en las partes cuestionadas y que se apelan; tal como ha quedado plasmado en este escrito recursivo…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Finalmente solicitó la defensa sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión.

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, el Representante del Ministerio Público, dio contestación en los siguientes términos:

…Primero: Señalan los recurrentes la nulidad absoluta de las actuaciones por cuanto según su criterio existieron dos allanamientos, a tal efecto del estudio del expediente se puede observar una sola acta de allanamiento en la dirección que fue acordada por el Tribunal de Control, en su oportunidad y si bien es cierto que de las mismas solo existen copias, no es menos cierto que ello es debido a que la originales cursan ante el Tribunal de Responsabilidad Penal del Adolescente, ya que dicha acta fue la que origino la aprehensión en flagrancia del adolescente incurso en el presente asunto. Por tanto no existe o no se aprecia vulneración alguna del contenido de actas, conforme a lo señalado por la defensa, recordando por esta vía que la aprehensión del imputado de autos, no se efectuó por dicha orden de allanamiento, sino por el testimonio de testigos que le acreditan participación en los hechos.

Segundo: Señalan los recurrentes que la juez recurrida incurrió en el vicio de la inmotivación, a tal criterio considera esta vindicta pública, que el fallo recurrido, existe una motivación amplia y suficiente, señalando puntos previos de lo argumentado por las defensas, dando contestación a todo lo solicitado, incluso por separado, basta solo con leer y examinar el texto del auto para advertir que la ciudadana Jueza si examino los elementos de convicción que sirvieron insoslayablemente para declarar responsabilidad en el imputado de autos del delito imputado, donde narra los hechos ocurridos atribuyendo plena responsabilidad al imputado de autos; y entre otros elementos, donde se puede apreciar que efectivamente la Juez recurrida, apreció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, atribuyéndole presunta responsabilidad en los hechos, decretando su detención preventiva para asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación; es decir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada atendió a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose los mismos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes existentes, tales como la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva; y dicha Privativa de Libertad debe ser considerada como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcíonada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan. (Sentencia Sala Constitucional, 01/04/2008).

En consecuencia, se observa el impecable trabajo en lo que se refiere a la Motivación del auto que fue desplegada por la juez recurrida, demostrándose con esto Honorables Miembros de la Corte, que con solo leer el texto del referido auto, se observa que la juzgadora si cumplió con su deber al realizar el auto, pues el mismo es fundado en Derecho, y con total acatamiento de las normas constitucionales y legales que fundamentan nuestro ordenamiento jurídico penal, observándose que el contenido del auto recurrido se formo con base a dos exigencias primordiales, tal y como lo es que la misma es MOTIVADO y además es CONGRUENTE.

Tercero: En cuanto a la Improcedencia de la Medida de Privación de Libertad, considera esta representación fiscal que fundamento mi Imputación en fundados elementos de convicción, que se iniciaron con la presente investigación por existir un procedimiento Ordinario, mediante el cual se colectaron elementos de convicción suficientes para acreditar la participación del Imputado de autos, en el hecho atribuido e imputado por esta vindicta publica; tales como los testimonios que dio origen a este procedimiento donde narra los hechos ocurridos atribuyendo plena responsabilidad al imputado de autos; así como un testigos presénciales y pruebas documentales, que señalan igual responsabilidad al imputado de autos, y entre otros elementos, donde se puede apreciar que efectivamente la Juez recurrida, apreció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, atribuyéndole presunta responsabilidad en los hechos, decretando su detención preventiva para asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación; es decir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada atendió a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose los mismos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes existentes, tales como la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva; y dicha Privativa de Libertad debe ser considerada como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan. (Sentencia Sala Constitucional, 01/04/2008).

Cuarto: En relación al análisis subjetivo que la defensa hace a los elementos de convicción, en especial a la cartuchos incautados, al Reconocimiento Técnico del Arma y a la descripción del arma de fuego, me permito recordarle por esta via que son elementos de convicción y que es la defensa la que les esta otorgando dicho carácter, por cuanto si bien es cierto que existe el hallazgo de unos cartuchos, los mismos tendrán el valor probatorio que la defensa adelanta, solo y solo si las pruebas de balísticas, así lo determinen, de lo contrario solo sera un elemento de convicción, y en cuanto al reconocimiento técnico del arma de fuego, la misma debe realizarse sin que ello implique que es el arma homicida, por cuanto son los estudios científicos los que así lo determinaran; por tanto pretender desvirtuar por esta vía, pruebas que aun no han sido procesadas es atentar contra la libertad de pruebas y debido proceso...

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Finalmente solicitó la representación fiscal sea declarado sin lugar el recuso de apelación y se confirme la decisión recurrida.

VI

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por los ABOGS. J.V.S. y YASSENIA J.S.C., defensores privados del imputado G.J.B.V., contra el fallo dictado en fecha 03 de abril de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, en contra del imputado mencionado, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

En fecha 03 de abril de 2014, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, dictó resolución mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad absoluta formulada por la defensa privada y mantener la medida judicial privativa preventiva de libertad, al ciudadano G.J.B.V., a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

La inconformidad de los recurrentes se circunscribe a los siguientes puntos:

• Que el allanamiento practicado en los inmuebles es nulo, en el primero por no tener orden para el registro; y en el segundo, por haber inobservado los requisitos y condiciones impuestas por el Tribunal de Control, en la propia orden del allanamiento, además de la implantación ilegal de evidencia -cápsula percutida-.

• Que el reconocimiento de objeto a que fue sometido el arma de fuego ilegalmente incautada e incorporada al presente proceso, es nulo debido a que no se cumplió con el procedimiento de mostrar a los reconocedores al menos tres armas de fuego de similares características y haber realizado el acto en conjunto, resultando subvertido el proceso.

• Que hubo una implantación ilegal de evidencia física, relacionada a la incorporación al proceso de una cápsula percutida y que los funcionarios y uno de los testigos, el segundo de dos, simulan que fue encontrada en la gaveta de uno de los cuartos de la segunda casa allanada, la que se trataba y autorizaba en la orden de allanamiento dada por el Tribunal de Control, y que al existir contradicción entre los testigos del allanamiento, se crea la duda respecto a la verdad o no de la afirmación policial en el acta del allanamiento y en el acta policial levantada al efecto, resultando infectada de nulidad absoluta dicha colección de evidencia, aunque haya resultado plasmada en la cadena de custodia.

• Que es nula la peritación realizada al arma de fuego, toda vez que no señala, si el arma es de dos cañones o uno.

• Que se debe revocar la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, toda vez que la juzgadora se limitó a señalar que compartía la pre calificación fiscal de Homicidio Calificado, echando a un lado la solicitud de la defensa en cuanto a que no se estaba presente en una conducta cuestionable como la de homicidio calificado.

• Que el Tribunal de Instancia, dejó de pronunciarse respecto a otras solicitudes hechas por la defensa como el alegato de desproporción de la precalificación; que no existen elementos de convicción serios y comprometedores como para llegar a imaginar que haya sido su representado y defendido el autor material de homicidio.

• Que la defensa consignó una serie de recaudos expedidos por el C.C. para que fuera ponderado, tanto el peligro de fuga, como el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad; los que corren insertos en autos, pero que la jueza de instancia dejó absolutamente de analizar y considerarlos, incurriendo en el falso supuesto de apreciación al decidir que no constaba el arraigo del imputado, determinado por su domicilio, residencia habitual o de sus negocios o familia, y que tampoco había sido acreditado por la defensa.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento del punto de la decisión impugnada, mediante la cual la recurrida acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado G.J.B.V., la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

Consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención del imputado G.J.B.V. fueron los siguientes:

"…Encontrándome en la sede de este despacho se recibió llamada telefónica de parte de la funcionaria oficial agregado H.M. placa 531 adscrito a la central radiofónica de la Policía del estado Cojedes, informando que en la carretera Nacional Pao el Baúl caserío Los Pavones Municipio Pao Parroquia San J.B.d. estado Cojedes, se encuentra el cuerpo inerte de una persona de sexo femenino presentando múltiples heridas producidas por el paso de proyectil disparados por arma de fuego desconociéndose más detalles al respecto, por lo que requiere comisión de este despacho procediendo a constituirse en comisión y trasladarme en compañía de del funcionario Detective GUAINA Oswaldo (Técnico de Guardia)…hacia la dirección arriba mencionada, una vez allí luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco e imponer el motivo de nuestra presencia, fuimos recibidos por el funcionario superior agregado LOVERA YONNY, adscrito a la Policía del estado Cojedes…asimismo nos señala el lugar exacto donde acaecieron los hechos el cual queda situado en la siguiente Dirección: CARRETERA NACIONAL PAO EL BAÚL CASERÍO LOS PAVONES, PARCELA PF-07, MUNICIPIO PAO, PARROQUIA SAN J.B. ESTADO COJEDES…se procedió a realizar la Inspección Técnica Criminalistica al lugar del hecho quedando fijada a las 11:50 horas de la noche, donde se logró observar en el interior de una vivienda unifamiliar, el cadáver de una persona del sexo femenino en decúbito ventral, portando com o vestimenta Una (01) prenda de vestir denominada blusa de mangas cortas, presenta rayas verticales de colores blanco anaranjado, negro, marrón y beige. Una (01) prenda de vestir femenina denominada short de color beige presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego tipo escopeta. Prosiguiendo en el lugar se manda ubicar y colectar…un (01) taco de cartucho para armas de fuego tipo escopeta totalmente deformado elaborado en material sintético…se procedió a sostener entrevista con los presentes a fin de ubicar el esclarecimiento del hecho…siendo abordados por una persona que se identificó como LUIS…hijo de la ciudadana hoy occisa…nos informó que para el momento del hecho se encontraba en compañía de las ciudadanas N.H. y MARIA ENEIDA…nos notificó que las ciudadanas antes nombradas tienen conocimiento de cómo acontecieron los hechos…nos aportó datos filiatorios de su progenitora hoy occisa quedando ésta identificada de la siguiente manera: R.L.D.C. VENEZOLANA, NATURAL DE SAN CRISTOBAL ESTADO TÁCHIRA, DE 62 AÑOS, NACIDA EN FECHA 10/04/1951, DE ESTADO CIVIL SOLTERA, DE PROFESIÓN U OFICIOS DEL HOGAR, RESIDENCIADA EN CARRETERA NACIONAL PAO EL BAÚL CASAERÍO LOS PAVONES PARCELA PF-07, MUNICIPIO SAN J.B.D. ESTADO COJEDES Y TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-5.033.727…se procedió a realizar la remoción del cadáver…a fin de depositarlo en la Morgue del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas ubicada en el Sector Ziruma Avenida Universidad San C.E.C., a fin de que sea trasladado posteriormente hasta el área de patología forense de la ciudad de Valencia estado Carabobo donde le será practicada la Autopsia de Ley…la victima del presente hecho presentó las siguientes características fisionómicas: sexo femenino, de piel blanca cara avalada, cabello liso corto, color entre cano, frente amplia, cejas pobladas, ojos pequeños color pardo oscuro, nariz perfilada, boca grande, labios delgados orejas adosadas, de contextura gruesa y un metro sesenta y cinco centímetros (1,65cm) de longitud. Apreciándose las siguientes heridas causadas por el paso de proyectil disparados por arma de fuego en las siguientes regiones anatómicas:1) Una herida abierta de bordes irregulares en la región Deltoidea del lado derecho con una longitud de (04 cm). 02) Dos heridas de bordes irregulares en la región antes mencionada y 3) Una escoriación en la región orbital izquierda…me trasladé hasta el área técnica con el fin de verificar por ante el Sistema Integrado de In formación Policial (SIIPOL) los datos y posibles registros…que pudiera presentar la victima logrando corroborar que los datos aportados le corresponden y no presenta registros policiales ni solicitud alguna…” Posteriormente, en fecha 19 de Febrero del año que discurre la Fiscalía Décima del Ministerio Público del estado Cojedes, ordenó el INICIO de la investigación, previa denuncia interpuesta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación San C.e.C., en fecha 14 de Febrero de 2014, en la cual aparece como víctima L.D.C.R. (OCCISA) y como investigado PERSONAS AÚN POR IDENTIFICAR, comisionándose al mencionado cuerpo policial para la práctica de diligencias de interés criminalística. Así las cosas, en Acta de Entrevista de fecha 15 de Febrero de 2014, que riela a los folios 30 y su vuelto, en la exposición del ciudadano LUIS (Hijo de la occisa Demás datos reservados), rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas Delegación estadal Cojedes, se evidencia que el mismo manifestó entre otros aspectos: “…yo me encontraba a eso de las 07:00 horas de la noche del día de ayer Viernes 14-02-2014, en la finca de mi mamá de nombre L.R., ubicada en el sector Los Pavones, Parcela PF-07, Municipio Pao de esta ciudad, luego salí…como a las 07:20 horas estaba de regreso a la finca y mi esposa se bajó de la moto para abrir la puerta tipo falso, luego ella abrió y yo pase, mientras yo esperaba que ella cerrara el falso, salieron dos sujetos de una casilla de vigilancia que se encuentra en la entrada de la finca, uno de ellos con una pajiza y el otro con otra arma, y nos dijeron…que era un atraco por que ya tenían tiempo casándonos(sic), luego el mismo sujeto que habló y era el más alto me dijo que me bajara de la moto y el otro sujeto que es de contextura delgada, de color trigueño y de estatura de 1,65 centímetros …tenía un a franela tapándole la cara, se montó en mi moto y se fue manejando poco a poco y el más alto se fue con nosotros caminando y nos llevaba apuntados con el arma…se nos vinieron todos los perros de la casa encima, y me dijeron que si no les quitaba los perros me matarían a mi y a los perros, luego el más alto…nos dijo que siguiéramos caminando…que cuando llegáramos que calmáramos a mi tía, a mi mamá y que quien más se encontraba en la finca, yo les dije que mi mamá, mi tía y mis hijas y fue donde me dijo que donde estaba el otro chamo…preguntó que si teníamos armamento en la finca…y me respondió que si conseguía algo en mi finca me mataría por mentiroso…asimismo nos metieron a la casa y ellos le dijeron a mi familia traigo a su hijo y a su yerna secuestrados y estamos por aquí porque nos dijeron que aquí vivía una vieja chismosa, luego el sujeto más alto nos mandó a poner boca abajo, a mí a mi tía y a mi esposa y a mi mamá le dijo que se arrodillara, luego ella le dijo que no podía, y yo le dije que no podía porque ella estaba operada de las rodillas, entonces le dijo que pasara al cuarto, y le dijo al sujeto más pequeño que nos amarrara, luego el sujeto más pequeño nos amarró a todos, luego que nos amarró se fue a buscar a otro cuarto mas cabuya para amarrarme los pies y fue allí cuando el sujeto que estaba en el cuarto con mi mamá le dijo; que ella era una vieja chismosa y que por chismosa NIPA la había mandado a matar, mi esposa al escuchar eso se puso a llorar y venia el otro sujeto pequeño con las cabuyas y vio a mi esposa llorar y dijo…que cuando él los veía así les daba bala de una vez, luego mi mamá dijo en voz alta que ella no había cobrado la pensión, que si querían fueran al otro rancho a ver si conseguían algo de dinero, entonces el sujeto más alto le dijo vamos al rancho del chamo y salieron al rancho de al lado, el sujeto más pequeño se quedó en la puerta cuidándonos y a los pocos minutos escuché una detonación, luego el sujeto pequeño que se encontraba en la puerta dijo: quieto mosca allí, y salió corriendo encendió mi moto y se fue al rancho de al lado a buscar al otro chamo y luego se fueron de allí esperamos un ratico y nos saltamos, y cuando fuimos a ver qué pasó, estaba mi mamá muerta en el piso, de allí salimos a pedir ayuda pero ya mi mamá estaba muerta. Es todo” . Luego a la Octava pregunta (Folio 31 vto: Diga usted conoce de vista, trato y comunicación a los sujetos antes mencionados? CONTESTÓ: “Bueno el más pequeño es muy parecido por su contextura y forma de caminar a un muchacho de nombre REYQUER y vive en la zona, es hijo de…HECTOR MARTINEZ y el más alto no lo conozco”. A la Décima Pregunta: ¿Sospecha de alguna persona en particular como autor principal de los hechos que se investigan? CONTESTÓ:”Sí, de G.B. apodado NIPA y de REYQUER ya que cumple las mismas características fisionómicas de uno de los sujetos que se introdujo a la finca de mi mamá, al igual de NIPA, porque él tenía problemas con mi mamá, por unos casos que existen en fiscalía de una malversación de fondo del C.C., extravío de dinero, compras de unas maquinarias y vehículos” A la DÉCIMA pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento si la hoy occisa llego a tener algún percance con alguna persona en particular? CONTESTÓ: Sí, con GERMAN apodado NIPA…”. A la DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de las características de las armas de fuego que portaban los sujetos al momento de los hechos antes narrados? CONTESTÓ: “El alto cargaba una pajiza, de color negra y el sujeto pequeño cargaba como una escopeta…era como de color negro.” (Negrillas del tribunal)…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Ahora bien, en primer lugar pasa esta alzada a emitir pronunciamiento relacionado con la inconformidad manifestada por los recurrentes, en torno a que el allanamiento practicado en los inmuebles es nulo, en el primero por no tener orden para el registro; y en el segundo, por haber inobservado los requisitos y condiciones impuestas por el Tribunal de Control, en la propia orden del allanamiento; además de la implantación ilegal de evidencia -cápsula percutida- y que los funcionarios y uno de los testigos, el segundo de dos, simulan que fue encontrada en la gaveta de uno de los cuartos de la segunda casa allanada, la que se trataba y autorizaba en la orden de allanamiento dada por el Tribunal de Control, y que al existir contradicción entre los testigos del allanamiento, se crea la duda respecto a la verdad o no de la afirmación policial en el acta del allanamiento y en el acta policial levantada al efecto, resultando infectada de nulidad absoluta dicha colección de evidencia, aunque haya resultado plasmada en la cadena de custodia.

Al respecto es importante destacar que en audiencia de presentación del imputado G.J.B.V., celebrada en fecha 01 de abril de 2014 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la defensa técnica del mencionado ciudadano alegó:

…es un proceso que se inicio por una orden de allanamiento se la acuerda el 21-02-14, y se ejecuto el día 26-02-14, fueron funcionarios del CICPC a ejecutarla, el tribunal de control 02 no solo le acuerda la orden de allanamiento si no que señala específicamente el sitio autorizado para realizar el allanamiento (paso a leer), no obstante la orden de allanamiento además dice (paso a leer), resulta que el allanamiento se hace en dos casas distintas y lo dice el acta de allanamiento (paso a leer) ahí consiguieron la escopeta debajo del colchón y después a unos 20 metros describen otra casa la cual describen en el acta la casa y es allí a donde debían y hacer el allanamiento y en esa casa dice el acta que tuvieron que violentar la puerta y que cuando estaban en el cuarto lograron encontrar dos capsulas una sin percutir y otra percutida, ahí yerra el CICPC, porque debían de tener dos testigos, y el acta de fecha 26-02-14, es realizada por 8 funcionarios y solo la firma dos (paso a leer el acta) aquí hay tres funcionarios distintos a los que estaban autorizados esto estaba manipulado, para que esta la n.d.C., para que están los testigos, por eso me crea la duda, ya que los testigos no son contestes en su declaración, (paso a leer acta de entrevista), cuando revisamos la declaración, entonces resulta que el testigo de nombre Mervi se contradice cuando le hacen la misma pregunta da una respuesta totalmente distinta, el 26-02-14, señala Diga usted si tiene conocimiento que incautaron los funcionario al momento del allanamiento (paso a leer la respuesta) que quiere decir, que mas plagada de vicio este allanamiento de nulidad absoluta por lo tanto debe ser declarada sin lugar, no cumplieron con lo establecido en la ley objetiva penal, aquí hay una parcialización por parte de los funcionarios porque hablamos de un allanamiento en una casa y también se hizo el allanamiento en otra casa de la cual si había autorización, los testigos consiguieron dos capsulas sin percutir e implantaron una capsula percutida, esta defensa quiere concatenarlo con varias cosas de suma relevancia por ejemplo, este un expediente que no tiene mayor cantidad de testigos, el hijo, el esposo y la hermana, el CICPC después que hace el allanamiento, lo llevan de nuevo a los tres al CICPC, y le muestran el arma y al CICPC, le muestra el arme y se olvidaron del acta de inspección técnica cuando fueron a levantar el cadáver (paso a leer el acta), aquí es donde la defensa técnica señala que hay manipulación y pasa a ser dudosa la investigación que debió ser imparcial y en el acta señalan que hay un culote percutido, y que ese culote esta impregnando de sustancia color pardo rojizo, entonces quiere decir, que no es otra cosa que señalan los testigo aunado le preguntar qué de qué color es el arma ellos dicen que es negra y él en acta dice que es gris hay una falla en el peritaje de la inspección de la escopeta que la hace nula, los testigos señalan que es una escopeta pajiza y la mayoría no sabe que es una pajiza (paso a explicar lo que es la pajiza), ahora yo le pregunto al fiscal, eso lo dice la peritacion del arma? Entonces al haber estas contradicciones no pueden existir elemento que pudieran señalarlo como autor, es mas, los testigos que declaran dicen que era las 7:30 de la noche y eso es una boca de lobo, ello hablan de un flaco alto y el chiquito, hay testigos que dicen que fue Raiker E.S., porque ellos lo vieron por la espalda, los testigos señalan que el señor nipa es bajito y gordito, aquí hay una contradicción, no hay una relación causa efecto con los hechos. Solicito la nulidad absoluta del reconocimiento de la escopeta (folio 87), porque violentaron el debido proceso. Ellos dicen que cargaban la cara tapada y como le reconocen los ojos, son detalles que no podemos pasar de inicio del proceso no se llevo el extremo procesal demostrarle a los reconocedores al menos tres armas parecidas para que señalaran cual era. Ese reconocimiento es nulo, se violento el debido proceso. En el expediente todos los que declaran, no hay una declaración seria responsable que digan que fue el señor Nipa, como concatenan con este señor que es bajo, barrigón y gordito, se debe desestimar la privación de libertad, porque no hay elemento serio que han presumir que este ciudadano sea el responsable, y acordarle una l.p.. Consigno en este acto constancia de la carga familiar carta de residencia, certificado del registro del conejo comunal, para comprobar el arraigo que tiene el país, el acta constitutiva del registro, copias de todas las actas del c.c., constancia del directorio de atención al ciudadano y el acta de entrega, todo esto para desvirtuar que no pudo generar una reacción que pudiera provocarle que actuara de esta forma. Tiene arraigo en el país, es decir, en la zona donde tiene su parcela No. PF06, donde trabaja la agricultura y dirige el C.C., por lo que solicito una medida menos gravosa, a todo evento que no procede la L.p. a la privativa que solicita la representación fiscal, por esa razón, niego rechazo y contradigo tanto los hechos como el derecho y la precalificación, por cuanto no hay elementos para acordar tal medida; pido se valoren los recaudos consignados. Por último solicito copia de la presente acta…

.

Como puede observarse tanto del acta transcrita ut supra como de los alegatos efectuados en el recurso de apelación interpuesto, la defensa pretende la declaratoria de nulidad de dos registros de moradas, practicadas presuntamente, una sin orden judicial, y otra en violación de la normativa procesal que regula los allanamientos.

Respecto al señalamiento de la defensa del ciudadano G.J.B.V., que uno de los registros de morada se efectuó sin orden judicial alguna y que en dicho allanamiento fue incautada un arma de fuego tipo escopeta, es importante destacar que no especifica la defensa ni la fecha ni la dirección donde se efectuó dicho registro, tampoco acompañó prueba alguna que demuestre tal situación, pudiendo haber acompañado al recurso de apelación copia certificada o simple del acta en donde consta el registro cuya nulidad peticiona, como lo contempla el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, si bien es cierto la norma procesal que regula los allanamientos exige la orden escrita del Juez o Jueza para el registro de morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, sus dependencias cerradas o recinto habitado, no es menos cierto que se exceptúa de tal requerimiento escrito, cuando se trate de impedir la perpetración o continuidad de un delito, y cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión, como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión efectuada a la actuación no evidenció esta alzada, violación a derecho o garantía constitucional alguno que amerite el decreto de nulidad peticionado por la defensa y en tal razón considera que no le asiste la razón al recurrente en este aspecto y así se declara.

En relación a la inconformidad manifestada por los recurrentes, referida a que uno de los registros de moradas se practicó violentando la normativa procesal que regula los allanamientos, igualmente observa esta alzada que la defensa no especifica ni la fecha ni la dirección donde se efectuó dicho registro, tampoco acompañó prueba alguna que demuestre tal situación, pudiendo haber acompañado al recurso de apelación copia certificada o simple del acta en donde consta el registro cuya nulidad peticiona, como lo contempla el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. De la propia manifestación de los recurrentes se infiere que el registro de morada, cuya nulidad pretende, fue realizado en virtud de orden escrita de Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, en presencia de por lo menos dos testigos, y por la autoridad comisionada al efecto, por lo que no observa esta alzada violación a derecho o garantía constitucional alguno que amerite el decreto de nulidad peticionado por la defensa y en tal razón considera que no le asiste la razón al recurrente en este aspecto y así se declara.

Respecto que el reconocimiento de objeto a que fue sometido el arma de fuego incautada, es nulo debido a que no se cumplió con el procedimiento de mostrar a los reconocedores al menos tres armas de fuego de similares características y haber realizado el acto en conjunto, resultando subvertido el proceso, debe esta alzada señalar que el reconocimiento que se efectúa en las condiciones que alega el recurrente, es el reconocimiento de imputado o imputada, conforme a las previsiones de los artículos 216 al 219 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que el reconocimiento de objetos, como lo contempla el artículo 220 eiusdem, se realiza simplemente exhibiendo los objetos a quien haya de reconocerlos; en tal razón concluye esta alzada que no asiste la razón a la defensa al respecto y así se decide.

Con relación a que es nula la peritación realizada al arma de fuego, toda vez que no señala, si el arma es de dos cañones o uno, es oportuno destacar que conforme a las previsiones del artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, el dictamen pericial deberá contener de manera clara y precisa el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa objeto del mismo, el estado o modo en que se halle, la relación de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado. Siendo así, es el experto quien conforme a los principios de su ciencia o arte establece tales circunstancias, no pudiendo esta alzada establecer que el peritaje al que hace referencia la defensa hubiere con su contenido hubiere violentado derechos o garantías constitucionales que ameriten el decreto de nulidad peticionado por los recurrentes. En tal consideración, estima esta alzada que no le asiste la razón a los recurrentes y así se decide.

Respecto a que se debe revocar la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, toda vez que la juzgadora se limitó a señalar que compartía la pre calificación fiscal de Homicidio Calificado, echando a un lado la solicitud de la defensa en cuanto a que no se estaba presente en una conducta cuestionable como la de homicidio calificado; que el Tribunal de Instancia, dejó de pronunciarse respecto a otras solicitudes hechas por la defensa como el alegato de desproporción de la precalificación; que no existen elementos de convicción serios y comprometedores como para llegar a imaginar que haya sido su representado y defendido el autor material de homicidio y que la defensa consignó una serie de recaudos expedidos por el C.C. para que fuera ponderado, tanto el peligro de fuga, como el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad; los que corren insertos en autos, pero que la jueza de instancia dejó absolutamente de analizar y considerarlos, incurriendo en el falso supuesto de apreciación al decidir que no constaba el arraigo del imputado, determinado por su domicilio, residencia habitual o de sus negocios o familia, y que tampoco había sido acreditado por la defensa; esta alzada considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

. (Cursiva de la Corte)

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputado G.J.B.V. encuadraba en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye en los términos indicados ut supra.

Además el A quo estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado, era autor de los hechos punibles indicados, en los siguientes términos:

“…elementos de convicción se mencionan entre otros los que consideramos más resaltantes, tales como: PRIMERO.- TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, RECEPCION DE LLAMADA TELEFONICA, de fecha 14/02/2014, recibida en el CICPC Subdelegación San Carlos mediante la cual informa la centralista de guardia que en la Carretera Nacional Pao el Baúl, Caserío Los Pavones, Casa sin Numero, Parcela PF-07, Municipio San J.B., estado Cojedes, se encuentra el cuerpo inerte de una persona de sexo femenino, presentando múltiples heridas producidas por el paso de proyectiles, disparados por arma de fuego, desconociéndose más detalles al respecto. SEGUNDO.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 14/0212014, suscrita por el(os) funcionario(s):DETECTIVES: ZAMUDIA EDUARD y GUAINA OSWALDO, adscrito(s) al(a) CICPC Subdelegación San Carlos, del estado Cojedes, mediante la cual deja(n) constancia de haberse trasladado al lugar de los acontecimientos, a los fines de levantar el cadáver, colectar evidencias de interés criminalístico en relación al caso, e indagar a objeto de determinar la identificación plena del autor material del hecho que se investiga. TERCERO.-ACTA DE INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA, N°367, de fecha 14/02/2014, suscrita por el(os) funcionario(s): DETECTIVES: E.Z. y WAINA OSW ALDO, adscrito(s) al(a) CICPC Subdelegación San Carlos, del estado Cojedes, mediante la cual deja(n) constancia de haber realizado Inspección Técnica Criminalística en el lugar donde ocurrieron los hechos que se investigan.