Decisión nº HG212012000157 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 13 de Noviembre de 2012

DE FALTA DE MOTIVACION DE LA DECISION DEL TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL, AL DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD A J.L.V.C..

La, "motivación es una operación lógica fundada en la certeza, y para ello, el Juzgador debe observar estrictamente todos los principios que rigen la elaboración del razonamiento, para dar base cierta en la determinación de los cuales son las aseveraciones necesariamente verdaderas y cuales son las falsas. Estos principios están constituidos, por lo que en doctrina se conoce con el nombre de coherencia y deliberación, así como los principios de la lógica de identidad, contradicción tercero excluido y razón suficiente, este último exige que todo juicio para ser verdadero necesita de una razón suficiente que explique lo que en el juicio se afirma o se niega con pretensión de verdad, es decir, que una afirmación posible no lleva indefectiblemente a la certeza, porque en esa posibilidad cabe también la afirmación opuesta; y por el principio del contradictorio que rige a todos los procesos, sabemos que entre argumentos opuestos no existe término medio"

La Juez de Control, infringió los artículos 250 y 254 por falta de motivación, en cuanto a la medida de privación preventiva judicial decretada contra mi imputado, pues el auto que decreta esa medida debe ser debidamente fundado, tal como lo establece el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta íntimamente concatenado con el articulo 250 del mismo código que establece los tres requisitos fundamentales para que sea procedente .el decreto de una medida privativa de libertad, que se refieren: A- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. B- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha participado en el hecho punible. 3.- A una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, o sea, que existe una relación vinculante entre ambas normas, de causa a efecto, de tal manera que el Juez en primer lugar debe motivar sus fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron el hecho concreto de que se .cometió un hecho punible, en este caso el supuesto robo, y en segundo lugar decretar la medida privativa de libertad, pero si la primera fase no está motivada, afecta indudablemente la segunda por la relación de causa efecto.

El auto por el medio del cual se priva de libertad a mi defendido, es inmotivado, limitándose a hacer una simple transcripción de las actas que rielan en la causa como elementos de convicción; sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por el imputado en su declaración y por la defensa, o sea, infringiendo el articulo 173, 250 y 254 eiusdem.

El deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto dé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal: citando extracto de una sentencia de la Sala Penal, en la que dijo: “esta sala ha sostenido que el texto fundamental de la república prevé un conjunto de garantías procesales, que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 constitucional…” (Copia textual)

Solicitando que la presente apelación sea declarada admisible, se declare la Nulidad Absoluta de la decisión dictada y se decrete la libertad sin restricciones de su defendido, o en su defecto una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, el Representante del Ministerio Público, dio contestación en los siguientes términos:

“…Primero: Señala la recurrente que el hecho no encuadra en lo que la Ley tipifica como Armas de Guerra, y a tal efecto argumenta su pretensión en el artículo 11 de la Ley de Armas y Explosivos y en la Resolución N° DG-21171, de fecha 03/06/2003; y a tal efecto considera esta representación fiscal que dichas normativas no se ajustan al tipo penal invocado y lo que alude la defensa, no es mas que un efugio jurídico, para tratar de desvirtuar la pretensión fiscal; por cuanto en primer lugar el articulo 3 de la Ley de armas y explosivos, es claro al señalar que es lo que el legislador tipifica como arma de guerra, y en el mismo señala las granadas de mano y de gases y sustancias agresivas, como tales; entendiéndose estas como Bombas lacrimógenas. Siendo ello así no entiende esta representación fiscal como la defensa pretende desvirtuar mi pretensión sea con el contenido del articulo 11 de la referida ley, ya que en este señala son las armas de prohibida importación, fabricación y comercio; mas no define que son armas de guerra o armas propiamente dichas. A tal efecto lo Invocado por la defensa debe ser declarado sin lugar.

En relación a la Resolución N° DG-21171, de fecha 03/06/2003; la misma se refiere a la prohibición que tienen ciertos organismos la tenencia y manipulación de ciertas armas y entre ellas incluye las bombas lacrimógenas, precisamente por ser una arma de guerra, extracto este que la defensa no copio en su escrito por cuanto sabia que le perjudicaba, con el solo hecho de pretender subestimar el conocimiento de los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, argumentando normas y reglas que no están por encima de la Ley de Armas y explosivos y transcribiendo únicamente el extracto de la ley que la favorece mas no la realidad del texto legal. En este sentido observa este presentante fiscal que lo aludido por la defensa debe ser declarado sin lugar, por cuanto no esta ajustado a derecho.

Señala la recurrente que al imputado de autos se le aplico la contra la Delincuencia Organizada y que su defendido se encontraba solo; tal efecto impresiona nuevamente a este representante fiscal la gracia con que defensa omite términos de la ley siempre a su favor, con el fin de subestimar inteligencia de los Honorables Jueces de la Corte, ya que me permito explicarle por esta vía, que la Ley se denomina Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y en mi imputación fiscal, fui claro preciso al concatenar el articulo 38 de la referida Ley con el articulo 4 de la misma, ya que la actitud del imputado no es una asociación para delinquir es simplemente un acto terrorista; entendiéndose este como aquel que por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional, tipificado como delito según el ordenamiento jurídico venezolano, cometido con el fin de intimidar gravemente a una población y entre dichos actos incluye la fabricación, la tenencia, adquisición de armas de ego, explosivos, armas nucleares, biológicas y químicas. En este sentido, lo manifestado por la defensa debe ser declarado sin lugar por infundado.

En cuanto a lo manifestado por la defensa de que los funcionarios ingresaron al hotel sin una orden de allanamiento, es preciso arar que las investigaciones se inician con la presunta presencia en una de habitaciones del hotel de un sujeto con dos granadas de mano, y que los funcionarios al trasladarse al referido lugar lograron observar al sujeto que iba saliendo del lugar al cual detienen preventivamente le realizan una inspección y encuentran una llave de la habitación en la que presuntamente se encontraban dichos artefactos explosivos, siendo así los funcionarios solicitaron autorización al encargado del hotel el cual autorizo la entrada de los funcionarios al recinto y encontraron las granadas de gas lacrimógeno. En este sentido no huido violación de recinto alguno los funcionarios actuaron apegados la normativa legal y en presencia de testigos.

A criterio de la vindicta pública, en el fallo recurrido, no existe el vicio de inmotivación aducido por la recurrente, ya que por el contrario, existe motivación amplia y suficiente, basta solo con leer y examinar el texto del o motivado para advertir que la ciudadana Jueza si examino los elementos convicción que sirvieron insoslayablemente para declarar responsabilidad en Imputado de autos del delito imputado, donde narra los hechos ocurridos atribuyendo plena responsabilidad al imputado de autos; así como un testigo presencial en el lugar de los hechos, que señala igual responsabilidad al imputado de autos, y entre otros elementos, donde se puede apreciar que efectivamente la Juez recurrida, apreció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, atribuyéndole presunta responsabilidad en los hechos, decretando su detención preventiva para asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación; es decir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada atendió a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose los mismos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes existentes, tales corno la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva; y dicha Privativa de libertad debe ser considerada como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos constitucionalmente la justifican y delimitan. (Sentencia Sala Constitucional, 01/04/2008).

En consecuencia, se observa el impecable trabajo en lo que se refiere a la Motivación del auto que fue desplegada por la juez recurrida, demostrándose con esto Honorables Miembros de la Corte, que solo leer el texto del referido auto, se observa que la juzgadora si cumplió con su deber al realizar el auto, pues el mismo es fundado en Derecho y con tal acatamiento de las normas constitucionales y legales que fundamentan nuestro ordenamiento jurídico penal, observándose que el contenido del auto recurrido se formo con base a dos exigencias primordiales, tal y como lo es que la misma es MOTIVADO y además CONGRUENTE…“ (Copia textual y cursiva de la Sala)

Solicitando finalmente la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. OLIS AYARIS FARÍAS VILLAROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL ESTADO COJEDES, Defensora Pública del imputado J.L.V.C., contra el fallo de fecha 25 de Octubre de 2012 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado mencionado, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

En fecha 25 de Octubre de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado, en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2012-004819, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 4 ejusdem y el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos.

La inconformidad del recurrente se circunscribe a los siguientes puntos:

 Que el Tribunal A quo incurrió en violación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Que los elementos de convicción fueron obtenidos en contravención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la visita en el hotel donde se hospedaba su defendido, no se realizó ni mediante orden judicial ni amparada en las excepciones previstas en el mencionado artículo.

 Que el objeto incautado no encuadra dentro de la definición de armas de guerra, ya que la bomba de gas lacrimógeno es considerada como un arma con fines disuasivos o de control de orden público empleada por órganos de seguridad del Estado con funciones policiales para dispersar manifestaciones o conglomerados de personas.

 Que a su defendido se le aplica la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero ésta supone la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, lo cual en su consideración, no se configura en el presente caso.

 Que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, adolece de motivación.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante la cual la recurrida decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.L.V.C., la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

Consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención del imputado J.L.V.C. fueron los siguientes:

…En esta misma fecha, encontrándome en labores de servicio de oficialía de guardia recibí llamada telefónica de parte de una persona del sexo femenino, quien no quiso identificarse por temor a represarías informando que en la habitación 09, del hotel Colina Suites, se encuentra una persona del sexo masculino, de piel morena y usa breackers en los dientes, y el mismo posee un arma de fuego en su equipaje, motivado a esto me traslade hacia la siguiente dirección a fin de verificar la información antes aportada, conjuntamente con los funcionarios Agentes L.G., FARFAN JOSE y M.R., una vez allí en la entrada de del precitado hotel logramos avistar un sujeto saliendo del mismo a píe y al notar la presencia policial se torno en actitud sospechosa intentando huir del lugar por lo que se procede a darle la voz de alto, no haciendo caso este al llamado e iniciándose una persecución dándosele captura pocos metros de la entrada del hotel en cuestión una vez este capturado y presto a colaborar le solicitamos que mostrase alguna evidencia de interés criminalístico que tuviese consigo u oculto entre su vestimenta, manifestado este no tener ningún tipo de evidencia, mostrándonos únicamente la cedula de identidad laminada con el nombre: VALERA CHIRINOS J.L., V- 18.660.848, por lo que se le informo que iba ser objeto de una revisión de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, lográndosele incautar oculto entre su vestimenta una llave del una de las habitaciones del hotel signada con el numero 09, informando este que efectivamente lleva 03 días hospedado en ese hotel en la habitación en cuestión seguidamente se le pregunta al ciudadano si tiene inconveniente en mostrar a la comisión sus pertenencias en la habitación negándose ese rotundamente y alterándose de una manera violenta, por lo que nuevamente hubo necesidad de utilizar la fuerza pública para controlarlo y montarlo en el vehículo donde nos trasladábamos, pasado esto nos trasladamos hasta el portón de la entrada del hotel en mención y luego de tocar en reiteradas ocasiones fuímos atendidos por un ciudadano que se identificó como: LAROSA H.D.J., V- 20.949.041, el cual figura como recepcionista del hotel precitado a quien nos les identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y al imponerle el motivo de nuestra presencia el mismo permite el libre acceso al hotel y señala la habitación sígnada con el numero 09, motivado a esto le solicitamos que nos acompañara para que sirviese como testigo del procedimiento que se practicaba haciendo caso este al llamado, una vez allí dentro de la habitación en presencia del testigo se realiza una búsqueda minuciosa a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, lográndose apreciar un bolso viajero color verde con negro contentivo en su interior' de una franela color azul con blanco la cual al ser sacudida por uno de los funcionarías actuantes deja apreciar dos granadas color negro con rayas en el medio color blanca donde se lee las palabras (Artificio Cs, Apg - CAVIM FALKEN. Fabricado en Venezuela) y espueletas visibles con su sistema de seguridad no activado, como para el momento en los integrantes de la comisión no había un experto en la materia por la premura del caso se procede a fijar fotográfica mente. se practica la respectiva inspección técnica criminalística quedando fijada la misma a las 01 :15 horas de la mañana del día de hoy y se colecta la evidencia con la precaución que amerita, a fin de ser trasladado hasta la sede de este despacho policial, en vista de modo, tiempo y lugar, siendo las 01 :22 Horas de la mañana del día de hoy, se procede a realizar la detención en flagrancia del ciudadano amparados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procede a leerle sus derechos amparados en el Artículo 125 del código Orgánico procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por encontrase incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia. (Ocultamiento de las Armas clasificadas como de Guerra), posteriormente procedí a identificarlo plenamente como lo estipula el artículo 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado de la Siguiente Manera: VALERA CHIRINOS J.L., ciudadano Venezolano, natural de V.e.C., nacido en fecha 13-10-1987, de 25 años de edad, de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio Los Chorritos, calle numero 09, casa numero 04- 62, V.E.. Carabobo, titular de la cedula de identidad número: V- 18.660.848, luego de culminado el procedimiento, procedimos a retiramos del lugar con el detenido, la evidencia incautada y el testigo a fin de ser entrevistado en tomo a los hechos, con destino a la sede de este Despacho, una vez en el Despacho se le notifico a la superioridad acerca del procedimiento practicado. Posteriormente procedí a verificar por el Sistema Integrado de Información Policial (SIlPOL) y Enlace SAIME, si los datos aportados por el ciudadano le corresponden y los posibles registros policiales o solicitudes que pudiera presentar el ciudadano detenido, logrando constatar que el ciudadano no presenta registro policial ni solicitud alguna, correspondiéndole los datos aportados. Seguidamente el comisario E.F., jefe de esta oficina, realiza llamada telefónica al Inspector J.G., experto en explosivos del S.E.B.I.N, a quien le informa del procedimiento practicado y de las evidencias incautadas y el mismo giro instrucciones entrono al caso y se dio por enterado informando que el día de mañana en horas de la mañana, vendrá a colectar la evidencia una comisión de ese cuerpo de seguridad de estado, acto seguido se procedió a asignarle control de investigaciones Número: J-044.035 por estar incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia. (Ocultamiento de las Armas clasificadas como de Guerra), y Contra la Cosa Pública (Resistencia a la Autoridad). Posteriormente se procedió a realizar llamada telefónica al Abogado J.C.G., Fiscal Décimo del Ministerio Publico de esta circunscripción Judicial, a quien se le informo al respecto y giro instrucciones en tomo al caso, se deja constancia que la evidencia quedara en calidad de depósito en la sala de resguardo a la orden del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) y custodia de este despacho, a fin de que se le realicen las experticias…

(Copia textual de la decisión recurrida).

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece respecto a la aprehensión por flagrancia:

Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que ataba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce holas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativo, de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Y el artículo 210 ejusdem establece respecto al allanamiento y sus excepciones:

Cuando el registro se debe practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, precia autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible, vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán detalladamente en el acta

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Siendo así, observa este Tribunal que la detención del ciudadano J.L.V.C. fue efectuada en fecha 21 de octubre de 2012, conforme a las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo se vio perseguido por la autoridad policial en la entrada del Hotel Colina Suites, cerca de la habitación del mencionado hotel, signada con el N° 09, lugar donde mantenía ocultas, dentro de un bolso, dos bombas lacrimógenas, lo que hizo presumir con fundamento que era autor de un hecho punible, lo que generó su aprehensión; razón por la cual esta alzada no observa violación alguna a la norma consagrada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que está referida a la aprehensión por flagrancia. Y además las autoridades policiales ingresaron a la mencionada habitación donde se encontraban las armas, con la autorización del recepcionista de dicho hotel, quien les permitió el libre acceso, en su presencia, y como lo pauta el artículo 210 ejusdem, para impedir la perpetración del delito; razón por la cual esta alzada no evidencia contravención a lo dispuesto en dicha normativa.

Con respecto a que las bombas contentivas de gas lacrimógeno, en consideración de la defensa, no encuadran dentro de la definición de armas de guerra, es importante destacar el contenido del artículo 3 de la ley sobre Armas y Explosivos, que define las armas de guerra en los siguientes términos:

Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, Fusiles ametralladoras, fusiles; carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanzallamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.

Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de las que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Nación, aún cuando no existan en el Parque Nacional

(Copia textual, cursiva y subrayado de la Sala)

También es importante destacar, que la Resolución N° DG-21171 de fecha 03 de Junio de 2003, dictada por el entonces Ministerio de la Defensa, a la que hace referencia la defensa, fue derogada por Resolución N° 017530 de fecha 02 de Marzo de 2011, publicada en Gaceta Oficial N° 39627, y en ella se establecen normas para la adquisición, posesión, uso, registro y control de armamento, municiones, equipos y accesorios para los órganos de seguridad ciudadana, cuerpos de seguridad del estado y demás órganos y entes que excepcionalmente ejerzan competencias propias del servicio de policía. Razón por la cual debe el órgano judicial, atendido al principio de legalidad que soporta el Derecho Penal moderno, establecer conforme a la ley in comento, si las bombas contentivas de gas lacrimógeno, encuadran dentro de la definición de armas de guerra que establece la ley que regula la materia que no es otra que la ley sobre Armas y Explosivos.

De la revisión de la normativa ut supra señalada, se evidencia que efectivamente las bombas o granadas contentivas de gas lacrimógeno, constituyen armas de guerra, por cuanto como lo contempla el artículo 3 de la ley in comento, de trata de bombas o granadas de mano contentivas de gases y sustancias agresivas, razón por la cual esta alzada considera que no asiste la razón a la defensa al respecto.

En relación a que el Ministerio Público imputó al ciudadano J.L.V.C., la presunta comisión de un delito previsto en la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a pesar de que en consideración de la defensa, esta ley supone la acción u omisión de tres más personas, considera esta alzada pertinente destacar que la calificación, constituye una calificación jurídica provisional, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico, previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y acogida por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, razón por la cual considera esta alzada que no asiste la razón a la recurrente al respecto.

Con relación a la inconformidad del recurrente, dirigida a la inmotivación de la resolución judicial, a través de la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, incumpliendo en su consideración con los requisitos que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto en su consideración la recurrida se limitó a efectuar una simple trascripción de las actas, sin analizar los argumentos esgrimidos; estima esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

… Artículo 250. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

… Artículo 251. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, r4echazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Artículo 252. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

. (Copia textual y cursiva de la Sala)

De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados imputado has sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

. (Cursiva de la Corte)

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputado J.L.V.C. encuadraba en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo concatenado con el artículo 4 ejusdem y el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, efectuando una sucinta enunciación del hecho que se les atribuye en los términos indicados ut supra.

Además la recurrida estableció cuáles eran los elementos de convicción para estimar que el imputado mencionado, era autor del hecho punible indicado, en los siguientes términos:

…1.- Riela al folio 19 de las actuaciones ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha 22-10-2012.

2.- Riela a los folios 05 y 06 y su vto, ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 22 de Octubre de 2012, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del tiempo lugar y modo en que ocurrieron los hechos y de la aprehensión del ciudadano imputado.

3.- Riela al folio 08 y 9 ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de Octubre de 2012, realizada a LA R.H.D., ante la Sub Delegación Tinaquillo del CICPC.

4.- Riela al folio 10 ACTA DE IDENTIFICACION PLENA del ciudadano Imputado, de fecha 21 de Octubre de 2012.

5.- Riela al folio 10 ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS al Imputado, de fecha 21 de Octubre de 2012.

6.- Riela al folio 17 de las actuaciones, REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 21 de Octubre de 2012, donde se deja constancia de los objetos incautados

7.- Riela al folio 15 de las actuaciones Reconocimiento legal a las armas incautadas, por funcionarios del CICPC.

8.- Riela a los folios 23 al 34 de las actuaciones Experticia de Reconocimiento legal, diseño, uso y funcionamiento de Dos bombas lacrimógenas tipo A.P.G., Modelo PG111.

9.- Riela al folio 07 de las actuaciones ACTA DE INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA Nº 1375, de fecha 21 de Octubre de 2012, suscrita por el funcionario Farfan José y M.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tinaquillo, Estado Cojedes, realizada en el presunto lugar de los hechos..…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Elementos de convicción estos que no se circunscriben exclusivamente a un acta policial, sino a fundados elementos de convicción que se desprenden de actas de investigación, actas policiales, actas de entrevistas y actas procesales, que se indicaron ut supra, considerados por la recurrida suficientes para dar por satisfecha la exigencia procesal de la necesidad de existencia de fundados elementos de convicción.

Y por último explicó detalladamente las razones por las que consideraba que existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, atendiendo a la magnitud del daño causado, a la elevada pena que pudiera imponerse al imputado de resultar condenado, la cual excede de diez años, y que el imputado pudiera influir en la investigación.

Siendo así, considera esta Alzada que concurren los tres requisitos señalados anteriormente, y que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados J.L.V.C., no asistiendo la razón a la defensa y así se decide

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABOG. OLIS AYARIS FARÍAS VILLAROEL, actuando en su condición de Defensora Pública del imputado J.L.V.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Octubre de 2012. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. OLIS AYARIS FARIAS VILLAROEL, DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL ESTADO COJEDES, contra la decisión dictada en fecha 25 de Octubre de 2012, mediante la cual se acordó Decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.L.V.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado

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Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los trece (13) días del mes de Noviembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

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G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

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M.H.J.. R.D.G. ROJAS. JUEZA JUEZ

(PONENTE)

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M.C.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 02: 30 p.m.

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M.C.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE