Decisión nº 1038 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Septiembre de 2007

ASUNTO: 2035 SENTENCIA N° 1038

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AF46-U-2002-000057

Se inició el presente asunto mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil dos (2002), por la abogada A.K.G., titular de la cédula de identidad N° 10.047.241 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 54.725, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa “SUPERMERCADO EL DIAMANTE, C.A,” domiciliada en Caracas e inscrita originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos setenta y seis (1976), bajo el N° 12, folios 45 al 50, en el Libro de Registros de Comercio N° 132, cuya última reforma significativa fue registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el N° 320, folios vto. 225 al 234, Libro 4; contra la Resolución N° 101, de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil dos (2002), en la cual se determinó que visto que la recurrente reconoció mediante convenio de pago celebrado en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), el tributo omitido, correspondiente a los períodos desde el primer trimestre de 1997 al cuarto trimestre de 2000, se procedió a calcular los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo al artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.109.142,00); Multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 85, agravante 3 y atenuantes 2 y 5 eiusdem, por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.435.858,00); Multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 eiusdem, por la cantidad de NOVENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 90.680,00); Ahora bien, en virtud de existir concurso de infracciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa total a cancelar es de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.481.198,00).

En fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil dos (2002), el Juzgado Superior Primero Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal, siendo recibido por Secretaría en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2002), (folio 83).

Por auto de este Tribunal de fecha quince (15) de noviembre de dos mil dos (2002), se dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídica tributaria, (folio 84).

En fecha trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002), el alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación correspondiente al Contralor General de la República, (folios 90 y 91); en la misma fecha se consignó la boleta del Fiscal General de la República, (folios 92 y 93); en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), se consignó la boleta de la Procuradora General de la República, (folios 94 y 95); y en fecha dos (02) de abril de dos mil tres (2003), se consignó la boleta de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folios 96 y 97).

Mediante Sentencia Interlocutoria N° 46/03, de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil tres (2003), este Tribunal admitió el recurso interpuesto, siguiendo el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, (folios 100 y 101).

Por auto de fecha treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito de promoción consignado por la representación judicial de la recurrente, mientras que la otra parte no hizo uso de ese derecho, (folios 103 al 105).

Por auto de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la recurrente, (folio 106).

En fecha trece (13) de agosto de dos mil tres (2003), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, fijándose el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 107).

Por auto de este Tribunal, de fecha cinco (05) de octubre de dos mil seis (2006), se ordenó agregar a los autos el escrito de informes presentado extemporáneamente por la representación judicial de la recurrente, en fecha cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006), (folios 191 al 215).

En fecha quince (15) de septiembre de dos mil tres (2003), tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia que compareció la representación judicial de la recurrente quien consignó escrito de informes y un anexo, dejándose constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 108 al 122).

En fecha primero (01) de diciembre de dos mil tres (2003), se consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el presente asunto, (folios 124 al 155).

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO RECURRIDO

En fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución N° 101, notificada en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil dos (2002), en la cual se determinó que visto que la recurrente reconoció mediante convenio de pago celebrado en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), el tributo omitido, correspondiente a los períodos desde el primer trimestre de 1997 al cuarto trimestre de 2000, se procedió a calcular los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo al artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.109.142,00); Multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 85, agravante 3 y atenuantes 2 y 5 eiusdem, por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.435.858,00); Multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 eiusdem, por la cantidad de NOVENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 90.680,00); Ahora bien, en virtud de existir concurso de infracciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa total a cancelar es de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.481.198,00).

II

ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

Tanto en su escrito recursivo como el de informes, la representación judicial de la recurrente alegó la nulidad absoluta del acto recurrido por cuanto existió ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, en virtud de haber sido dictado para culminar un sumario administrativo que era inexistente, al pretender resolver un asunto precedentemente decidido con carácter definitivo, por tanto también existe vicio en su objeto y es de imposible ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numerales 2, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del Código Orgánico Tributario, de sucederse el allanamiento o de admitirse expresamente el contenido del acta, no habrá lugar al sumario administrativo, en el presente caso la recurrente, se allanó al reparo, hizo un convenimiento de pago que cumplió totalmente por tanto no es ajustado a derecho haber seguido y culminado un sumario administrativo.

Que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, se interpretó que el allanamiento producía la finalización del procedimiento sumario y que la resolución de la Administración sólo era requerida a efectos de dejar constancia de ello y liquidar intereses compensatorios y que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se estableció que de ser aceptado el reparo y cancelado el tributo omitido, la Administración mediante resolución dejará constancia de ello y liquidará intereses moratorios, por tanto, de ambas disposiciones se colige que el allanamiento produce la consecuencia de la no apertura del sumario administrativo.

Alega también la representación judicial de la recurrente la improcedencia de los intereses moratorios, tanto los ya cancelados en el convenio de facilidades de pago celebrado entre la recurrente y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como los nuevos intereses establecidos en la Resolución impugnada, porque según el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, es requisito indispensable la exigibilidad de la deuda para su procedencia.

Que por la misma razón, los primeros intereses pagados por la recurrente en virtud del convenio de facilidades de pago fueron cancelados indebidamente y que deben ser reintegrados o compensados a la misma por haber sido pagados indebidamente, así si no procedían estos intereses, tampoco son procedentes los segundos calculados en la resolución impugnada.

Que igualmente resultan improcedentes las multas impuestas por contravención, porque la recurrente ya canceló, mediante el convenio de facilidades de pago realizado con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la sanción del diez por ciento (10%) establecida en el Acta de Reparo y que ahora el Instituto pretende en el Acto recurrido que ello se trató de un pago de multa parcial, determinando dos nuevas multas con montos distintos y mayores, y no puede pretenderse que la multa de diez por ciento (10%) pagada sea un pago parcial porque el ente parafiscal determinó su cantidad en el convenio de pago que suscribió con la recurrente y la misma es consecuencia del allanamiento.

Que para el presente caso lo correcto es aplicar la interpretación de los artículos 145 y 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por lo que aplicada como fue la multa por el diez por ciento (10%) en el convenio de pago, que por ello quedó firme, no puede pretenderse sancionar de nuevo a la recurrente con una multa mayor.

En cuanto a la multa por no retener el medio por ciento (1/2%) a los trabajadores sobre sus utilidades, el ente parafiscal partió de un falso supuesto por cuanto la recurrente si efectuó la retención, pero la enteró con retardo, lo que se puede corroborar del contenido del Acta de Reparo emitida por la propia fiscalización, ya que en el renglón correspondiente a “Las Observaciones”, se dejó constancia en el literal C, de que la recurrente “Retuvo más no enteró los ½ de las utilidades dentro del plazo que señala la Ley”.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Visto que el presente asunto se encuentra en etapa de sentencia definitiva sin que haya sido resuelta la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, este Tribunal juzga inoficioso emitir el referido pronunciamiento previo. Así se declara.

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si resulta improcedente abrir sumario administrativo y anular la Resolución Culminatoria en el presente asunto en virtud del allanamiento realizado por la recurrente, por lo que el acto recurrido está viciado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; ii) Si resultan improcedentes los intereses moratorios establecidos en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo establecidos desde la fecha en que debía cancelarse la obligación tributaria hasta la fecha del convenimiento de pago, porque la obligación en aquel momento no era exigible; iii) Si resulta improcedente la sanción impuesta por incumplimiento de lo previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); y iv) Si la multa impuesta por el incumplimiento del deber de retener el medio por ciento (1/2%), previsto en el numeral 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está viciada de falso supuesto.

i) Respecto al argumento de la recurrente sobre el hecho de que resulta improcedente abrir sumario administrativo en el presente asunto en virtud del allanamiento realizado por la recurrente, por lo que el acto recurrido está viciado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, siendo improcedente la Resolución Culminatoria dictada por el ente Parafiscal, este Tribunal observa:

El artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, dispone:

Artículo 145.- En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada; y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

Por su parte el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, establece:

Artículo 146.- Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de esta Capítulo.

En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional.

Así mismo, el artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en su Parágrafo Segundo establece:

Parágrafo Segundo: En los casos en que el contribuyente o responsable admite en forma expresa el contenido del Acta, no se abrirá el Sumario. En este caso la Administración emitirá inmediatamente la resolución correspondiente.

(subrayado del Tribunal).

De las disposiciones legales transcritas se evidencia que levantada el Acta de Reparo, el contribuyente o responsable tiene un lapso de quince (15) días hábiles luego de notificada, para allanarse a su contenido, procediendo a presentar la declaración omitida, o rectificar la declaración presentada, junto con una sanción del diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido. Transcurrido ese lapso comenzará a correr el lapso de veinticinco (25) días hábiles para presentar descargos, iniciándose de oficio la instrucción del sumario administrativo, no habiendo lugar a él cuando la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho o cuando el contribuyente o responsable reconozca expresamente el contenido del Acta de Reparo dentro del lapso para allanarse, en el presente caso se observa que consta en autos, a los folios 47 al 73, un Convenio de Facilidades de Pago entre la recurrente y el ente Parafiscal, suscrito en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), por lo que la recurrente reconoció expresamente la deuda tributaria, razón por la cual la Administración Parafiscal debía dictar la Resolución correspondiente para poner fin a la investigación fiscal de que se trata y no aparece del acto recurrido, que es la Resolución 101, de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002), que la misma sea una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, por el contrario, se trata de la Resolución a que alude el Parágrafo Segundo del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, donde, sin perjuicio de los términos en que quedó expuesto el convenimiento de pago, la Administración Parafiscal procedió a calcular los intereses moratorios y las multas aplicables al caso concreto por el reconocimiento por parte del recurrente de su obligación tributaria, razón por la cual la Administración Parafiscal actuó apegándose totalmente al procedimiento legalmente establecido, siendo forzoso para este Tribunal desestimar el alegato de la recurrente en el sentido de que el acto recurrido no es una Resolución Culminatoria de Sumario sino que se trata del acto final de voluntad del Instituto como consecuencia del reconocimiento de la deuda tributaria y pago fraccionado que efectuó la recurrente. Así se declara.

ii) Sobre la improcedencia de los intereses calculados de nuevo en el acto impugnado, este Tribunal observa:

El artículo 44 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, dispone:

Artículo 44.- Excepcionalmente, en casos particulares, comprobada la incapacidad económica del contribuyente, y siempre que los derechos del fisco queden suficientemente asegurados, la Administración Tributaria podrá conceder fraccionamientos y plazos para el pago de deudas atrasadas, los cuales no podrán exceder de treinta y seis (36) meses. En estos casos seguirán corriendo los intereses moratorios sobre los saldos deudores.

En caso de incumplimiento de las obligaciones y plazos otorgados, la administración podrá dejarlos sin efecto, y exigir el pago inmediato de la totalidad de la obligación a la cual ellos se refieren

. (Subrayado del Tribunal).

De manera que cuando se concede a un contribuyente facilidades de pago, de manera excepcional, cuando ello es solicitado fuera del plazo estipulado para el pago de la obligación tributaria, tal como es el caso de autos, en el Acto definitivo que está obligada a dictar la Administración Parafiscal como lo es la Resolución 101, según el Parágrafo Segundo del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, se deben calcular los intereses moratorios sobre los saldos deudores que seguirán corriendo hasta la cancelación definitiva de la deuda tributaria, por lo que este Tribunal estima que el cálculo de los intereses moratorios establecidos en el acto impugnado estuvo totalmente ajustado a lo establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis. Así se declara.

A mayor abundamiento, en la Sección Tercera del Convenio de Pago efectuado entre la recurrente y el ente Parafiscal, (folio 51), la recurrente reconoce y se obliga a pagar los intereses moratorios hasta la total cancelación de la deuda en los siguientes términos:

(omissis)…TERCERA… En virtud del presente convenio mi (nuestra) (sic) se obliga a pagar el monto que genere (sic) por conceptos (sic) de intereses que devengarán los respectivos saldos deudores de conformidad con el Artículo 43 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Artículo 59 del mismo instrumento, derivados del fraccionamiento y plazos que se conceden en la Cláusula Cuarta de este convenio de Facilidades de Pago para la satisfacción de la deuda pendiente…(omissis)

.

De manera que el recurrente se encontraba en perfecto conocimiento de que la Administración Tributaría debía dictar un Acto Administrativo que pusiera fin a la investigación fiscal relativa al presente asunto, calculándose en el mismo los intereses moratorios que se causaran hasta la total cancelación de la deuda tributaria según el Convenimiento de Pago pactado entre ella y el Instituto, por lo que debe desestimarse el alegato de la recurrente sobre la improcedencia de los intereses moratorios calculados en el acto impugnado. Así se declara.

iii) Respecto al argumento sobre la improcedencia de la sanción impuesta por incumplimiento de lo previsto en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal observa:

En la Sección Octava del Convenimiento de Pago antes referido (folio 53), aparece que la recurrente reconoce expresamente:

(omissis)…OCTAVA…La (s) multa (s) a que se ha hecho merecedora mi (nuestra) representada por infracción (es) prevista (s) en el Capítulo II del Título III del Código Orgánico Tributario no incluida (s) en la cláusula Primera de este Convenio, será (n) objeto de regulación o cancelación en acto por separado…(omissis)

Ahora bien, según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, antes transcrito, una vez notificada el Acta de Reparo, el contribuyente o responsable tiene un lapso de quince (15) días hábiles para allanarse al reparo y presentar la declaración omita o rectificar la presentada, junto con una sanción del diez por ciento (10%) del monto del tributo omitido, ahora bien, este Tribunal observa que el Acta de Reparo fue notificada al recurrente en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001), por lo que el lapso de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, culminó el diecinueve (19) de marzo de dos mil uno (2001), fecha a partir de la cual comenzó a contarse el lapso de veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos y la apertura de pleno derecho del sumario administrativo, pero no fue sino hasta el día dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), que el recurrente reconoció expresamente su deuda tributaria y efectuó un convenimiento de pago con el Instituto Parafiscal, por lo que dicho convenimiento fue efectuado fuera del plazo estipulado por la Ley para el allanamiento al Acta de Reparo, haciéndose acreedora de la regulación prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, según el cual:

Artículo 97.- El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, causa una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

Y, tomando en consideración las circunstancias agravantes y atenuantes que concurrieron al caso bajo estudio, la Administración Parafiscal acordó imponer una multa equivalente al veintinueve por ciento (29%) del monto del tributo omitido, por lo que respecta al incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), encontrándose su actuación totalmente apegada a derecho, por cuanto el recurrente no efectuó el pago a que estaba obligado según el Acta Fiscal notificada dentro del plazo previsto por la Ley para el allanamiento. Así se declara.

iv) Respecto a la multa impuesta por incumplimiento del deber previsto en el numeral 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre la cual el recurrente alega la existencia del vicio de falso supuesto, este Tribunal observa:

El vicio de falso supuesto, tal como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T., es:

(omissis)…un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la administración se apoya en una norma que no resulte aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…(omissis)

Sentencia N° 00330 de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de febrero de 2002.

De manera reiterada, el Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia posterior, patentiza de dos maneras el vicio de falso supuesto, a saber (cita ad pedem litterae):

"(omissis)… cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto." Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 01117 del 19 de septiembre de 2002.

En definitiva, de esta Jurisprudencia, distinguimos el vicio de falso supuesto de derecho, cuya definición también comparte la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 75 del 24 de abril de 2002:

"(omissis)… el falso supuesto de derecho supone entonces, que a un determinado hecho le ha sido aplicada la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquél al que tal consecuencia se imputa, incidiendo esta decisión negativamente en la esfera jurídica subjetiva de aquellas personas a quienes tal decisión involucra".

Igualmente queda distinguido el vicio de falso supuesto de hecho. La Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 01752 del 27 de julio de 2000, puntualiza cuándo se verifica el vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo, y citamos:

"el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas." Fin de la cita.

Igualmente en el caso Cavelba S.A. vs La República, sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 07 de noviembre de 1985, se estableció:

(omissis)…El vicio de falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de estos últimos llevan a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo la veracidad de los otros permiten a los organismos administrativos adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos…(omissis)

De los razonamientos transcritos, se desprende que para que se configure el vicio de falso supuesto, es necesario comprobar que los actos impugnados se fundamenten en hechos inexistentes o que fueron apreciados de una manera distinta, de forma que la administración tributaria dictó un acto totalmente diferente al que debió dictar (falso supuesto en los hechos); o bien que se fundamente en un supuesto legal que no guarda congruencia con los hechos que dieron origen al acto administrativo, (falso supuesto de derecho).

Debe este Tribunal entonces verificar, si el vicio de falso supuesto alegado en los hechos y en el derecho se configura en el caso bajo estudio. De los hechos que obran en autos se desprende que la Administración Parafiscal impuso una multa equivalente al veintinueve por ciento (29%) del monto del tributo omitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en concordancia con la agravante 3 y las atenuantes 2 y 5 del artículo 85 eiusdem, al establecer que la recurrente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores, pero según la representación judicial de la recurrente, en el Reglón “Observaciones” del Acta de Reparo, literal C, se deja constancia de que SUPERMERCADO EL DIAMANTE, C.A., “…Retuvo mas no enteró los ½ de las utilidades dentro del plazo que señala la Ley…”, sin embargo, de la copia certificada del expediente administrativo que cursa en autos, al folio 153, en el Acta de Reparo, sección relativa a las OBSERVACIONES, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, se establece expresamente lo siguiente:

(omissis)…OBSERVACIONES…a) No tiene revisión anterior, b) Tiene dos (2) sucursales (una en Bolívar y otra en Puerto Ordaz), c) No tiene deducciones, d) El reparo se origina por: aportes descontinuados y diferencia en los aportes cancelados…(omissis)

De manera pues, que no es cierta la afirmación hecha por la representación judicial de la recurrente, en el sentido de que en el Acta de Reparo no se deja constancia alguna de que se haya retenido el ½% de las utilidades, y que la misma haya sido enterada fuera del plazo legal, por lo que este Tribunal debe concluir que no existe en el acto impugnado el vicio de falso supuesto denunciado, por lo que la imposición de la multa por incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), estuvo totalmente ajustada a las disposiciones legales pertinentes. Así se declara.

V

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil dos (2002), por la abogada A.K.G., titular de la cédula de identidad N° 10.047.241 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 54.725, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa “SUPERMERCADO EL DIAMANTE, C.A,” domiciliada en Caracas e inscrita originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos setenta y seis (1976), bajo el N° 12, folios 45 al 50, en el Libro de Registros de Comercio N° 132, cuya última reforma significativa fue registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el N° 320, folios vto. 225 al 234, Libro 4; contra la Resolución N° 101, de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil dos (2002), en la cual se determinó que visto que la recurrente reconoció mediante convenio de pago celebrado en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil uno (2001), el tributo omitido, correspondiente a los períodos desde el primer trimestre de 1997 al cuarto trimestre de 2000, se procedió a calcular los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo al artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.109.142,00); Multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 85, agravante 3 y atenuantes 2 y 5 eiusdem, por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.435.858,00); Multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 eiusdem, por la cantidad de NOVENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 90.680,00); Ahora bien, en virtud de existir concurso de infracciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa total a cancelar es de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.481.198,00).

En consecuencia:

1. - SE CONFIRMA la Resolución N° 101, de fecha diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil dos (2002),

2. - SE CONDENA AL PAGO DE COSTAS a la recurrente, en la cantidad del diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007). Años 197° y 148°

LA JUEZ

Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ALEJANDRA GUERRA L.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las diez horas y cero minutos de la mañana (10:00 a.m.).

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ALEJANDRA GUERRA L.