Decisión nº 1462 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO : AP41-U-2008-000652

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1462

Vistos: Con Informes del Municipio

Se inicia la controversia mediante escrito presentado en fecha 09 de julio de 2008 (folios 17 al 21), por ante la Alcaldía de Chacao, por el ciudadano C.E.N.R., titular de la cédula de identidad No. 6.895.118, actuando en su carácter de apoderado especial de la sociedad mercantil SUPERMERCADO JOYMAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de febrero de 2000, bajo el No. 76, tomo 6-A-Cto., asistido en este acto por el ciudadano abogado T.D.V.R.M., titular de la cédula de identidad No. 571.241 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 641, interpuso recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. L.090.06.08, de fecha 02 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, mediante la cual le formuló a la contribuyente reparo por la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 20.304,49), así como se le impone multa por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.625,37), por la comisión de los ilícitos tributarios siguientes: a) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; b) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; c) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005; d) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2006.

En fecha 26 de agosto de 2008 (folios 4 al 15), la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía de Chacao, dictó la Resolución N° 073/2008, mediante la cual declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente.

En fecha 08 de octubre de 2008 (folio 235), el ciudadano Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía de Chacao, mediante oficio N° 000735, del 25 de septiembre de 2008 (folio 01), remitió el asunto contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “SUPERMERCADO JOYMAN, C.A.”, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), quien previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 13 de octubre de 2008 (folios 236 y 237), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, fue ordenado requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor General de la República, Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y contribuyente, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 252 al 262, respectivamente.

Mediante auto de fecha 06 de abril de 2009 (folios 263 al 265) se admitió el recurso contencioso Tributario cuanto ha lugar el derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente al arriba indicado.

En fecha 22 de abril de 2009 (folios 266 al 278), el ciudadano J.D., actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao, consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo documentales, el cual fue agregado a los autos el 24 de abril de 2009 (folio 279).

El día 04 de mayo de 2009 (folio 280), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto de fecha 04 de junio de 2009, se dejó constancia que el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente tendría lugar la oportunidad para la presentación de los informes. (folio 281).

En fecha 03 de julio de 2009 (folios 282 al 309), los ciudadanos abogados M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P., J.D. y V.S.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.237 y 117.024, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, presentó el respectivo informe.

El 06 de julio de 2009 (folio 310), el Tribunal dijo “Vistos”.

El 05 de noviembre de 2009 (folio 311 y 312), la ciudadana abogada V.S.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.024, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicita que se dicte sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. LA RECURRENTE

   La representación de la contribuyente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Manifiesta que al aplicar el artículo 34 de la Ordenanza de Actividades Económicas, viola las normas que constituyen el régimen sancionatorio establecidas en el Código Orgánico Tributario, así como los principios de certeza y seguridad jurídica previstos en el artículo 299 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela.

   Alega que la Administración Tributaria Municipal hizo caso omiso al Sistema de Control de la Máquina Fiscal, a través del cual la contribuyente registra sus operaciones diarias.

   Esgrime que la resolución impugnada adolece del vicio de nulidad absoluta, por cuanto no puede imponérsele a la contribuyente el pago de un impuesto cuya determinación constituye una transgresión al principio de legalidad tributaria consagrado en el Artículo 317 de la Carta Magna, y menos aún cuando dicha transgresión represente una invasión a la reserva legal contemplada en el numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, según el cual sólo ley corresponde crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

   Aduce que la resolución recurrida esta viciada de inmotivación.

2. La representación Municipal.

   Por su parte, la representación Municipal en su escrito de informes expone lo siguiente:

   Manifiesta que en la interposición de un recurso administrativo, la Administración Tributaria Municipal se encuentra limitada a la verificación del cumplimiento de los extremos del artículo 243 del Código Orgánico Tributario, y en su defecto, de conformidad con el artículo 250 ejusdem, y al no cumplir esos extremos proceder a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico.

   Posterior a la transcripción de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, alega que dichas normas tienen carácter taxativo o imperativo, porque en ellas está interesado el orden público y por lo tanto, no pueden ser relajadas ni renunciadas por convenios entre particulares, ni su contenido desconocido por las autoridades públicas, administrativas o judiciales.

   Sostiene que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao notificó en fecha 02 de junio de 2008 el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario No. L/090.06.08, dándose inicio al lapso de veinticinco (25) días hábiles con lo cual contaba la contribuyente para interponer el recurso jerárquico de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Tributario.

   Esgrime que el lapso para interponer el recurso jerárquico vencía el 08 de julio de 2008 y la recurrente presentó el escrito recursivo el 09 de julio de 2008, es decir, a los veintiséis (26) días hábiles siguientes a su notificación, quedando demostrado que la interposición del mismo fue realizada fuera del lapso legalmente establecido.

   Indica que por ser el lapso para la interposición del recurso jerárquico, un plazo de caducidad que opera fatalmente para la contribuyente, extinguiendo el derecho de ejercer la acción con posterioridad, resulta evidente que la actuación del Alcalde estuvo ajustada a derecho.

   Alega la ilegitimidad del representante o apoderado de la recurrente, por cuanto el poder especial otorgado por la empresa contribuyente al ciudadano C.E.N.R., limita su actuación a actuaciones relativas a la impugnación del acto administrativo emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat, sin hace rmención expresa de la posibilidad de actuar en sede administrativa en nombre de la recurrente respecto de la impugnación de otros actos administrativos emanados de otros organismos distintos al Seniat en los cuales pudiera verse afectados los derechos e intereses de la contribuyente.

   Manifiesta que del contenido del referido poder especial el ciudadano C.E.N.R., no se desprende que pueda ejercer la representación de la recurrente ante la Alcaldía del Municipio Chacao, respecto a la impugnación de la Resolución Culminatoria del Sumario No. L/090.06.08, por lo que no cuenta con un poder suficiente para ello.

   Alega que el ciudadano C.E.N.R., ostenta el cargo de Comisario en la empresa recurrente, por lo que no podía ejercer la representación de la contribuyente, toda vez que según los estatutos sociales de la compañía señala que la representación de la misma corresponde de manera exclusiva a la Junta Directiva integrada por dos (2) Directores, los cuales ocupan los cargos de Presidente y Vice-Presidente, quienes pueden actuar de manera conjunta o individualmente.

   Luego de analizar las atribuciones del Poder Público Municipal, esgrime que el sistema de máquina fiscal regulariza de acuerdo con la normativa aplicable el régimen de facturación del Impuesto al Valor Agregado (IVA), sin embargo, más allá del deber que tiene la contribuyente de cumplir con tal normativa, también se encuentra en la obligación de cumplir con las pautas de exigencia contenidas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, al llevar a cabo su actividad económica en esta jurisdicción, no pudiendo ser oponible de manera exclusiva la invocación del sistema en referencia, más aún cuando la propia sociedad mercantil recurrente no señala en que modo resulta contraria la decisión dictada por la Administración Tributaria Municipal respecto de dicho sistema.

   Sostiene que la verificación de la determinación de la obligación tributaria efectuada a la recurrente para los períodos fiscalizados, concluye que la contribuyente no lleva a cabo la discriminación de ingresos exigida a efectos de la aplicación de las alícuotas impositivas correspondientes a cada una de las actividades para las cuales se encuentra autorizada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, procediendo en consecuencia a la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza que rige la materia y, una vez comprobada la configuración de los ilícitos correspondientes por disminución indebida de ingresos tributarios se procedió al cálculo de la multa aplicable a la contribuyente.

   Manifiesta que se desprende del Libro de Ventas correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2003 al 2006 y enero de 2007, así como de los Estados de Ganancia y Pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos 2003, 2005 y 2006, que los ingresos obtenidos por la contribuyente se reflejan de manera general y sin discriminación alguna de rubro, la cual se requiere a efectos de establecer la diferencia en la porción de ingresos percibidos por cada una de las actividades económicas realizadas por la contribuyente, con lo cual resulta ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria Municipal.

   Aduce que la exigibilidad de la discriminación de ingresos a efectos de la aplicación de las diferentes alícuotas impositivas que correspondan para el caso de contribuyentes que ejerzan varias actividades económicas clasificadas en dos (02) o mas ramos, garantizándose así la certeza y la seguridad jurídica de la normativa local vigente.

   Expone que la resolución impugnada no viola el principio de legalidad tributaria ni el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, por cuanto:

   i) La Ordenanza sobre Actividades Económicas establece el hecho imponible y todos sus elementos.

   ii) la Ordenanza señala expresamente la forma de determinación de cálculo del impuesto y las sanciones aplicables en caso de contravención.

   iii) La Administración Tributaria actúo apegada a las disposiciones del Código Orgánico Tributario y realizó la determinación tributaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 131 ordinal 1 ejusdem, toda vez que la misma se realizó sobre base cierta con apoyo en los elementos suministrados por el contribuyente.

   iv) Se otorgaron los lapsos correspondientes para que la contribuyente pudiera ejercer su derecho a la defensa, garantizando el debido proceso en la sustanciación del procedimiento en sede administrativa.

   v) La resolución culminatoria del sumario fue dictada y notificada dentro del lapso correspondiente, cumpliendo con los elementos exigibles para su validez.

   vi) La resolución culminatoria del sumario tomó en cuenta todos y cada uno de los argumentos sostenidos en el escrito de descargos presentado por la contribuyente, dando respuesta de manera detallada y separada de cada uno de ellos, descartándose la inmotivación.

   vii) De la resolución recurrida se desprende los elementos que tomo en cuenta la Administración para la determinación de los ilícitos tributarios y su sanción, así como los recursos que procedían en contra de dicha decisión.

   Solicita que el recurso contencioso tributario sea declarado sin lugar.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como el órgano emisor del acto, este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado estudio el punto previo atinente a la posible inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto extemporáneamente por la recurrente, así como por la ilegitimidad del apoderado de la contribuyente, luego de lo cual, pasará a decidir acerca si la Administración Tributaria al emitir el acto administrativo recurrido incurrió o no en el vicio de inmotivación, en la violación o no de los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad tributaria al aplicar el artículo 34 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y determinar la disminución indebida de los ingresos tributarios de los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

1. De la caducidad del plazo para ejercer el recurso jerárquico.

   Así las cosas, estima pertinente este Tribunal analizar la presente controversia a partir de la revisión de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario, que regulan la oportunidad para ejercer el recurso jerárquico, las cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 244. El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna.

   Es clara la norma transcrita al establecer un lapso de caducidad para que el sujeto pasivo de la obligación tributaria interponga en sede administrativa el recurso jerárquico contra el acto cuyo contenido afecta sus derechos e intereses de tal forma que si la contribuyente no hace uso del recurso, el acto administrativo que a su juicio, lesiona sus derechos e intereses adquiere firmeza, se hace definitivamente firme.

   Al revisar la documentación que cursa en el expediente este Tribunal no ha constatado que la recurrente haya contradicho el alegato de la Administración Tributaria, en el sentido de rechazar la imputación efectuada en la actuación fiscal, en cuanto a la interposición del recurso jerárquico en forma extemporánea.

   Asimismo, observa esta juzgadora que la Resolución No. L090.06.08 de fecha 02 de junio de 2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda objeto de impugnación del recurso jerárquico fue notificada el 02 de junio de 2008, por el contador de la contribuyente auditada, venciéndose dicho lapso el 08 de julio de 2008, por lo que la interposición del recurso jerárquico en fecha 09 de julio de 2008, es extemporánea, ya que el lapso para recurrir del acto administrativo se encontraba fenecido, quedando la Resolución impugnada definitivamente firme.

2. En relación a la ilegitimidad del representante o apoderado de la recurrente, se hace necesario transcribir y analizar las normas aplicables al caso, a saber los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

   El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

   Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

   1. La falta de cualidad o interés del recurrente.

   2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

   3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

   4. Falta de asistencia o representación de abogado.

   La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.

   Las normas transcritas reflejan las formalidades a las cuales sometió el Legislador Tributario el ejercicio del Recurso jerárquico, figurando entre ellas:

   1. Su interposición deberá realizarse mediante escrito fundamentado en los hechos y el derecho aplicable;

   2. El recurrente deberá estar representado o asistido de abogado o profesional afín al área tributaria;

   3. Deberá anexarse al escrito el documento continente del acto recurrido o en defecto de ello, realizar la identificación suficiente de dicho acto;

   4. Está sometido a causales de inadmisibilidad, es decir, incumplidos los requisitos procesales exigidos por la Legislación, se hará intramitable dicho recurso ab initio.

   En el presente caso, se observa que la Administración Tributaria Municipal declaró inadmisible el Recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente ya identificada, por cuanto del contenido del referido poder especial el ciudadano C.E.N.R., no se evidencia que pueda ejercer la representación de la recurrente ante la Alcaldía del Municipio Chacao, respecto a la impugnación de la Resolución Culminatoria del Sumario No. L/090.06.08, por lo que no cuenta con un poder suficiente para ello. Además de ello, el ciudadano C.E.N.R., ostenta el cargo de Comisario en la empresa recurrente, por lo que no podía ejercer la representación de la contribuyente, toda vez que según los estatutos sociales de la compañía señala que la representación de la misma corresponde de manera exclusiva a la Junta Directiva integrada por dos (2) Directores, los cuales ocupan los cargos de presidente y Vice-Presidente, quienes pueden actuar de manera conjunta o individualmente.

   Esta Juzgadora pudo constatar que a los folios 220 al 230 (ambos inclusive) del expediente, se encuentra inserta copia simple de los Estatutos Sociales de la contribuyente, en cuyo texto señala que el ciudadano C.E.N.R., ostenta el cargo de Comisario de la empresa.

   Asimismo, este Tribunal pudo verificar que a los folios 22 y 23, corre inserta copia simple del poder, que la empresa contribuyente le otorga poder especial al ciudadano C.E.N.R., por ser una persona de confianza en cuyo texto limita su actuación a actuaciones relativas a la impugnación del acto administrativo emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat.

   Igualmente, este Tribunal observa que en fecha 09 de julio de 2008 (folios 17 al 21) el ciudadano C.E.N.R., titular de la cédula de identidad No. 6.895.118, actuando en su carácter de apoderado especial de la sociedad mercantil SUPERMERCADO JOYMAN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de febrero de 2000, bajo el No. 76, tomo 6-A-Cto., asistido en este acto por el ciudadano abogado T.D.V.R.M., titular de la cédula de identidad No. 571.241 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 641, interpuso recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. L.090.06.08, de fecha 02 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda.

   En armonía con lo indicado, este Tribunal Superior considera necesario transcribir los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   .

   Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   .

   Los artículos citados ponen de manifiesto que la Carta Magna estableció en forma expresa, principios cuyo objetivo primordial es garantizar a los ciudadanos una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

   De la norma contenida en el artículo 26 del Texto Fundamental, se desprende que cualquier persona natural o jurídica plenamente capaz, que resulte afectada o lesionada en sus derechos e intereses, sean éstos directos o indirectos, individuales o colectivos; tiene legitimación activa para impugnar el acto administrativo que vulnere dichos derechos, sin necesidad de comprobar que le asiste un derecho subjetivo o un interés personal, legítimo y directo.

   Se hace necesario advertir criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 855 del 10 de junio de 2009:

   En consideración a la sentencia transcrita y aplicándola al caso de autos, se tiene que los actos de administración y disposición de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco C.A., como los indicados en los literales a), b) y d) del artículo 17 de los estatutos sociales de la compañía, tienen que ser ejecutados de manera conjunta por el vicepresidente ejecutivo con el vicepresidente senior o administrativo; que la necesidad de esta actuación conjunta se refiere a los actos que comprometan el patrimonio de la empresa, lo que permite su protección; sin embargo, la cláusula del literal c), referida a la representación que ejerció la ciudadana R.F. en el recurso jerárquico, obrando en beneficio de la empresa y no comprometiendo su patrimonio, debe interpretarse latu sensu, aún cuando el mencionado artículo 17 literal c) de los estatutos sociales disponga que la representación de la compañía ante los órganos administrativos sea de dos directores actuando conjuntamente.

   Esta interpretación latu sensu permite una apertura al derecho de defensa del justiciable, porque no compromete su patrimonio, sino lo defiende, al admitirse que puede verificarse tal representación beneficiosa para la referida empresa.

   La Sala, asumiendo la motivación de la sentencia transcrita, advertida la cualidad de la vicepresidenta senior, concluye que si se negase la defensa asumida por la ciudadana R.F., quien actuó con el carácter ya indicado, se estaría propiciando una lesión al derecho fundamental del justiciable, también de rango constitucional, de disponer de un proceso sin formalismos, ni dilaciones indebidas y al servicio de la justicia, por lo que sí procedía la interposición del recurso jerárquico con la sola intervención de la vicepresidente senior. Por consiguiente, es innecesario demostrar que el vicepresidente ejecutivo no podía concurrir al acto por razones de salud. Por la misma razón no procede el vicio de silencio de prueba alegado. Ergo, debe revocarse la sentencia apelada. Así se declara.

   Ahora bien, una vez advertida la cualidad que tiene toda persona (natural o jurídica) legalmente capaz, que vea lesionados sus derechos e intereses de forma directa o indirecta, de solicitar la nulidad de un acto administrativo, debe este Tribunal concluir que si se negase la defensa asumida por el ciudadano C.E.N.R., quien actuó con el carácter de apoderado especial y Comisario de la sociedad de comercio SUPERMERCADO JOYMAN, C.A., quien estuvo asistido por abogado, como ha quedado demostrado en autos, se estaría propiciando a una nítida lesión al derecho fundamental del justiciable, también de rango constitucional, de disponer de un proceso sin dilaciones indebidas y al servicio de la justicia, además que está ejerciendo el derecho a la defensa sin comprometer el patrimonio de la empresa, siendo una representación beneficiosa para la misma, por lo que este Tribunal estima que la contribuyente cumplió con el requisito de admisión del recurso jerárquico previsto en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual resulta improcedente lo alegado por los apoderados judiciales del la Administración Tributaria Distrital. Así se declara

3. En cuanto al vicio de inmotivación de la Resolución recurrida, El apoderado de la recurrente invoca como punto previo que las actas de reparo Nos. 051707 y 051708 de fecha 03 de abril de 2003, adolecen del vicio de inmotivación, visto que la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa se limitó a decir que “…la determinación se efectúa en virtud de que la misma se hizo conforme a tal o cual norma, en efecto, no solo debe determinarse y expresarse cuales son los hechos, en que consisten, que configuran en este caso violaciones al procedimiento de Determinación Tributaria, sino que además se deben ADECUAR TALES HECHOS DETERMINADOS a la norma que pretende aplicarse, es decir, ADECUAR LOS HECHOS AL DERECHO QUE LOS REGULA…”

   En este orden de ideas, al constatar que en la presente causa ha sido alegado el vicio de inmotivación de la Resolución No. L.090.06.08 de fecha 02 de junio de 2008, por estar referido a un asunto de eminente orden público, debe este Tribunal Superior pronunciarse previamente sobre tal denuncia.

   En diferentes oportunidades se ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se puedan deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

   La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte, y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

   En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el ordinal 5°, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Así lo ha expresado la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando en diferentes decisiones han sostenido:

   …Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado

   … (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984).

   A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990).

   Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa… (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993).

   La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (sentencia N 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07-03-2001)…

   Este Tribunal Superior observa que la Resolución No. L.090.06.08, de fecha 02 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, le formuló a la contribuyente reparo por la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 20.304,49), así como se le impone multa por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.625,37), por la comisión de los ilícitos tributarios siguientes: a) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; b) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; c) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005; d) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2006.

   En la referida resolución se constata que la Administración Tributaria Municipal realizó la determinación tributaria sobre base cierta, con apoyo en los elementos suministrados por la contribuyente, indicando las razones de hecho y de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, se indica los lapsos correspondientes para que la contribuyente pudiera ejercer los recursos de ley para su defensa, garantizando el debido proceso en la sustanciación del procedimiento en sede administrativa, permitiendo concluir a esta juzgadora que en el caso subjudice la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de las actas de reparo, así como los períodos fiscalizados y los montos en cada detalle, el objeto de este y sus consecuencias jurídicas, situaciones de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente.

   Por las circunstancias anteriormente examinadas debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación del acto administrativo recurrido y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente, en cuanto al vicio de inmotivación que afectarían de nulidad la actuación administrativa impugnada. Así se declara

4. En cuanto a la supuesta violación del sistema de control de la máquina fiscal, pudo constatar el Tribunal que la recurrente no señala en que modo resulta contraria la decisión dictada por la Administración Tributaria Municipal respecto a dicho sistema. Asimismo, no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente el Municipio violó el sistema de control de la máquina fiscal, razón por la cual esta sentenciadora considera y tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, por tal motivo, esta sentenciadora desestima el alegato de la violación del sistema de control de la máquina fiscal. Así se decide

5. La aplicación del artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Observa esta sentenciadora que la recurrente alega que al aplicar el artículo 34 de la ordenanza de Actividades Económicas, viola las normas que constituyen el régimen sancionatorio establecidas en el Código Orgánico Tributario, así como los principios de certeza y seguridad jurídica previstos en el artículo 299 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, esgrime que la resolución impugnada adolece del vicio de nulidad absoluta, por cuanto no puede imponérsele a la contribuyente el pago de un impuesto cuya determinación constituye una transgresión al principio de legalidad tributaria consagrado en el Artículo 317 de la Carta Magna, y menos aún cuando dicha transgresión represente una invasión a la reserva legal contemplada en el numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, según el cual sólo a la ley corresponde crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

   Por su parte, aprecia esta sentenciadora que la representación de la Administración Tributaria Municipal sostiene que la verificación de la determinación de la obligación tributaria efectuada a la recurrente para los períodos fiscalizados, concluye que la contribuyente no lleva a cabo la discriminación de ingresos exigida a efectos de la aplicación de las alícuotas impositivas correspondientes a cada una de las actividades para las cuales se encuentra autorizada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, procediendo en consecuencia a la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza que rige la materia y, una vez comprobada la configuración de los ilícitos correspondientes por disminución indebida de ingresos tributarios se procedió al cálculo de la multa aplicable a la contribuyente.

   Al respecto, observa esta juzgadora que la Resolución No. L.090.06.08, de fecha 02 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, le formuló a la contribuyente reparo por la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 20.304,49), así como se le impone multa por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.625,37), por la comisión de los ilícitos tributarios siguientes: a) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; b) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; c) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005; d) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2006.

   Igualmente, se pudo constatar que la Administración Tributaria Municipal determinó diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas y multa, por cuanto la contribuyente no discriminó los ingresos por las diferentes actividades económicas que desarrolla, por lo que ante la imposibilidad de diferenciar la porción de ingresos percibidos por las distintas actividades, aplicó la alícuota mas alta al remanente total de los ingresos brutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la ordenanza de Actividades Económicas.

   A tal efecto, el artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao establece:

   El contribuyente que ejerciere actividades clasificadas en dos o mas ramos, tributara de acuerdo a la alícuota que corresponda a cada una de ellas.

   Cuando no fuere posible diferenciar la porción de ingreso percibido por cada una de las actividades gravadas, se aplicará la alícuota mas alta a la totalidad de sus ingresos.

   De la norma antes transcrita se desprende que la contribuyente en el Municipio Chacao del Estado Miranda puede ejercer actividades en varios ramos, aplicándole la alícuota que corresponda a cada una de ellas. Sin embargo, en el caso que los ingresos brutos percibidos por la contribuyente no estén discriminados bajo que conceptos se perciben los mismos, es decir, no ofrece detalle con respecto a que operación específica se corresponde, se le aplicará la alícuota mas alta a la totalidad de sus ingresos.

   En este contexto, se advierte que la Ordenanza en referencia establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, circunstancia que constituye el hecho imponible del impuesto regulado en dicha Ordenanza. Asimismo, regula y establece las obligaciones que se derivan del ejercicio de tales actividades (artículo 1° de la Ordenanza).

   Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

   Respecto a esta autonomía de los Municipios, el texto “Tributación Municipal en Venezuela” Aspectos Jurídicos y Administrativos, tomo I, PH Editorial, C.A. Caracas, Año 1996, pág. 46, establece que “el municipio puede crear sus propios tributos previstos en el artículo 31 (artículo 179) de la Constitución, con las limitaciones y prohibiciones previstas en los artículos 18 (artículo 183), 34 y 136 (artículo 156) del mismo texto constitucional derivadas de la competencia del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales”.

   Por lo que respecta a los ingresos por impuestos que pueden percibir estos entes político-territoriales, según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:

   “Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

   (...)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

   (...)

6. Los demás que determine la Ley

   Esta sentenciadora considera que hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, como lo hace, por ejemplo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y lo hacen otras leyes especiales. Por tanto, aparte de las materias constitucionalmente asignadas dentro de la potestad tributaria municipal, la ley puede atender éstas, en cuyo caso tal potestad no será originaria sino derivada. Ahora, tal posibilidad de extensión por vía legal de la potestad tributaria municipal también encuentra límites: la no invasión de la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional, pues es sabido que la potestad tributaria originaria estadal -que existe- es verdaderamente escasa si se compara con la del resto de los entes territoriales.

   Siendo ello así, el principio de legalidad tributaria municipal, está establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución, y al respecto prevén que los Municipios no podrán cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

   De lo anterior podría considerarse que los Municipios si estarían facultados para crear el Impuesto sobre Actividades Económicas, definir el hecho imponible, fijar su alícuota, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

   En este sentido, considera este Tribunal Superior oportuno precisar que, si bien la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido el rango legal de las ordenanzas municipales, en atención a su carácter de actos de ejecución directa e inmediata del Texto Constitucional, ha sido cuidadosa en sostener la subordinación de las mismas a las leyes nacionales o estadales, a las cuales deban someterse, tal como se señala expresamente en la propia cita que de la sentencia Nº 928, del 15 de mayo de 2002, hace el apoderado del municipio (caso: Fiscal General de la República contra la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones, dictada por el Concejo del Municipio J.A.P.d.E.Y.), por lo que la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda no viola las normas que constituyen el régimen sancionatorio establecidas en el Código Orgánico Tributario, ni los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad tributaria previstos en los artículos 299 y 317 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide

   Por otra parte, consta en la resolución impugnada que la contribuyente ejerce actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao ejerciendo los ramos siguientes: i) Industria y ventas de productos alimenticios, farmacéuticos y medicamentos, con alícuota 7%, mínimo tributable 7 UT, ii) Industria y ventas de tabacos, cigarrillos y otros derivados del tabaco, y la venta al detal de bebidas alcohólicas, con alícuota 3,20%, mínimo tributable 11 UT, iii) Venta de bienes muebles al detal, con alícuota 1,25%, mínimo tributable 7UT.

   Sin embargo, observa esta juzgadora al hacer un estudio a las actas que componen el expediente, pudo verificar que la contribuyente no mantiene en sus libros de ventas para los períodos fiscalizados una relación de venta discriminando los ingresos en función a las distintas ramas de su actividad económica, razón por la cual esta sentenciadora considera que la Administración Tributaria Municipal actúo ajustada a derecho en la aplicación del artículo 34 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por lo que se tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, razón por la cual, resulta procedente el reparo por la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 20.304,49), y la multa por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.625,37), por la comisión de los ilícitos tributarios siguientes: a) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003; b) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2004; c) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005; d) disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2006. Así se decide

   IV

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa SUPERMERCADO JOYMAN, C.A. en contra de la Resolución N° 073/2008 de fecha 26 de agosto de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía de Chacao, mediante la cual declaró INADMISIBLE, el Recurso Jerárquico.

   En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución N° 073/2008 de fecha 26 de agosto de 2008, dictada por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía de Chacao mediante la cual declaró INADMISIBLE, el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la Resolución No. L.090.06.08, de fecha 02 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, mediante la cual le formuló a la contribuyente reparo por la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 20.304,49), así como se le impone multa por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 6.625,37).

TERCERO

Se condena en costas a la contribuyente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso interpuesto, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, Regístrese y Comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Alcalde y Síndico Municipal del Municipio Libertador remitiendo copia certificada del presente fallo conforme al artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, al primer (1º) día del mes de febrero del año 2010. Año 199° de la independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA

B.B.G.

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 am).

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/yag