Decisión nº 1517 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2005-000607

ASUNTO ANTIGUO: 607 Sentencia No. 1517

Vistos

sin Informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario, interpuesto Subsidiariamente al Recurso Jerárquico por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por el ciudadano F.J.F.D.A., titular de la cédula de identidad Nº E-169.966, actuando con el carácter de Representante Legal de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-30475158-3, asistido por el Abogado A.E.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-13.151.769, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 87.832; y por el Contador A.T.U., titular de la cédula de identidad Nº V-3.490.834, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº N-2754; de conformidad con los articulo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo números MF-SENIAT-DSA-IVA-007; MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 y MF-SENIAT-DSA-DF-010, todas de fecha 18 de marzo de 2003 emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); así como contra las Planillas de Liquidaciones números 021001533000025; 021001533000026; 021001533000027; 021001533000028; 021001533000029; 021001533000030; 021001533000031; 021001533000032; 021001533000033; 021001533000034; 021001533000035; 021001533000036; 021001533000037; 021001533000038; 021001533000039; 021001533000040; 021001533000041; 021001533000042; 021001533000043; 021001533000019; 021001533000020; 021001533000021; 021001533000022; 021001533000023; 021001533000024, todas de fecha 25 de marzo de 2003 y emanadas de la mencionada Gerencia Regional del Servicio Autónomo de Administración Tributaria, en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, determinándose una cantidad a pagar, entre impuesto, multa e intereses moratorios ascendentes a la cantidad de cuarenta y seis millones doscientos setenta y seis mil quinientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 46.276.594) -o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 46.276,6).

Capitulo I

Parte Narrativa

Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico en fecha 05 de junio de 2003, ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo recibido mediante oficio número GJT-DRAJ-J-2005-3494 de fecha 23 de mayo de 2005 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de estos Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario en fecha 01 de junio de 2005.

Mediante auto de 07 de junio de 2005, este Despacho Judicial, le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto, ello bajo el Nº AP41-U-2005-000607, en cuyo momento se ordenaron las notificaciones de Ley, ello de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen, encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 259, 260, 261, 262, 266, 267 y 268 del Código Adjetivo Tributario. Igualmente, se recordó a las partes que la causa quedaría, opes legis, abierta a pruebas al día siguiente a la fecha del auto de admisión del Recurso Contencioso Tributario.

Mediante sentencia interlocutoria sin número de fecha 20 de septiembre de 2006 se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente. Vencido el lapso probatorio, comenzó a correr el término para la presentación del acto de Informes, al cual no compareció ninguna de las partes, en consecuencia se dijo “Vistos”.

Mediante sentencia interlocutoria sin número de fecha 6 de diciembre de 2007, este Despacho Judicial desestimó la solicitud de perención de la instancia, realizada por el Abogado sustituto de la Contraloría General de la República.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los representantes legales de SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., luego de identificar los hechos suscitados en la presente causa, arguyen en su escrito recursivo, lo que de seguidas se trascribe:

Que desconocía “(…) cual era la infracción incurrida y el basamento legal y reglamentario sobre el cual sustentaba la fiscal, la informalidad en los libros de Ventas del Impuesto al Valor Agregado, esta irregularidad se puede comprobar en el Detalle del Numeral 4 de la citada Acta de Recepción, donde no hay, ni menciona Artículo que se haya infringido en e [rectus: el] Libro de Ventas, creando un Vacío Legal, lo que se traduce en un Vicio Administrativo al no existir una normativa legal, fundamenta en todo procedimiento administrativo y la razón de ser como soporte del mismo acto, al carecer el acta levantada de uno de los elementos esenciales (…)” tal como la motivación.

Manifiesta que ignora “(…) el contenido del informe de determinación de infracción No. MF-SENIAT-DFVF-SIII-IVA-034-14 de fecha 08/08/2002 el cual afirmo no haber recibido, por no reposar en los archivos de la empresa y por consiguiente no me doy por notificado, ratificando una vez más, el estado de indefensión de mi representada, al ser sancionada por un supuesto documento que la fiscal no hizo entrega (…)”, así pues concluye la recurrente de autos, que al “(…) no existir un informe de determinación de infracción, suscrito tanto por la fiscal y mi persona como sujeto pasivo, tal y como sucedió en el acto de recepción donde si se observan ambas firmas pero con el faltante de la normativa legal infringida que permita conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto administrativo, en caso contrario, supone una violación flagrante del derecho a la defensa y por ende la nulidad del acto (…)”.

SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., además arguye, en el caso de que sen confirmados los actos administrativos considerados lesivos, que “(…) resultaría improcedente la emisión de diecinueve (19) planillas por concepto de Multa de IVA, tratándose sólo de la revisión en el Libro de Ventas alusivos a los ejercicios tributarios: 1999 y 2000, que si bien es cierto se exige una obligatoriedad mensual en el cumplimiento de sus deberes formales, más la forma de sancionar su incumplimiento, debe hacerse por ejercicio anual investigado (…)”, es decir, que según la empresa recurrente “(…) el incumplimiento de no llevar libros, registros, no conservarlos o destruirlos, constituye una falta de los deberes formales, de conformidad con el artículo n-106 del código orgánico tributario. Ahora bien en el caso que se revisa, el fiscal nacional de hacienda luego de realizar la inspección procedió a aplicar a mí representada multas mensuales, por cada periodo fiscalizado; especialmente en los meses de Julio de 1999 a Diciembre de 2000 cuando en realidad y en el supuesto negado lo que procederia [rectus: procedería] es una sola sanción por que la infracción realizada sin que mediara inspección anterior que hubiese encontrado errores similares a los señalados en el acta que se impugna (…)”. Cita pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en tal sentido.

En lo referente a la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007 de fecha 18 de marzo de 2003, se arguyen en el escrito contentivo del Contencioso Tributario que se aceptaron las objeciones fiscales y se reconoció el error material en que “(…) se incurrió involuntariamente y el cual desconocía hasta que fue detectado por la funcionaria del SENIAT, falla humana que en la actualidad fue subsanada de acuerdo con las recomendaciones sugeridas…… Omissis…. sólo que no lo realicé dentro de los Quince (15) días de Emplazamiento, por los motivos anteriormente expuesto, pero si fue realizado dentro de los Veinticinco (25) días otorgados para presentar escrito de Descargos (…)” y aún así –a su decir- no se tomaron en cuenta las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria contenidas en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal.

Así indica que “(…) el ajuste y pago fue aceptado sin presión tributaria, no hubo necesidad de diligencias de cobro extrajudicial, por parte del fisco Nacional, las objeciones fiscales se aceptaron y el hecho de cancelar después de los Quince (15) días de haber sido Emplazado, no me acreditan una pena del 105%, de imponerseme [rectus: imponérseme] una pena debe ser a conciencia y ajustada bajo los preceptos legales y constitucionales, las circunstancias atenuantes a favor de mi representada superan el castigo de la pena impuesta por la División del Sumario Administrativo (…)”. En tal sentido, SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., invocó las atenuantes consagradas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 85 eiusdem, aplicable rationae temporis, y solicitó la aplicación en el término mínimo, de ser procedente alguna sanción. Al respecto, cito pronunciamiento administrativo y judicial.

En lo referente a los Intereses Moratorios exigidos en la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007 de fecha 18 de marzo de 2003 sostienen los representantes legales de la empresa de autos que “(…) no tiene culpa en el desface [rectus: desfase] del tiempo que mantiene la Administración Tributaria de la Región, queriendo fundamentar con ello, que en relación con JUNIO 1999 como periodo investigado, ha debido ser objeto de fiscalización en el mismo año 1999, ya que el Hecho Imponible ocurrió con la respectiva declaración del IVA con fecha tope de presentación el 16-07-1999 y así mismo argumento por analogía para los periodos Enero, Abril y Mayo de 2000, cuyas fechas de vencimiento de presentación en el mismo orden se extinguían respectivamente el 16-02-2000; 16-05-2000 y 16-06-2000, por lo que estos periodos tributarios debieron haber sido fiscalizados en el mismo año 2000…… Omissis…… lo que malicia la situación como conveniente para el Fisco Nacional, pero no para los contribuyentes quienes somos los afectados por decisiones dictadas a destiempo (…)”.

En lo referente a las objeciones en materia de Impuesto sobre la Renta realizadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT indican que se “(…) procedió a aceptar parcialmente las sugerencias fiscales reconociendo que por error contable se incurrió en las faltas del Año 2000 y se canceló el 02/10/2002 la diferencia del Impuesto determinada en Bolívares 8.525.055,00 en relación con el Ejercicio 1999 me fue revocado el monto de bolívares 2.809.318,34 por concepto de deducciones por descuentos registrados como gastos, mientras que lo objetado en el caso de ganancia por inflación declarada como pérdida por la cantidad de Bs. 47.973.925,00 hicimos un ajuste y cancelamos por diferencia de impuesto la cantidad de Bs. 3.051.009,00 en la declaración sustitutiva elaborada al respecto (…)” siendo confirmada mediante la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-009 de fecha 18/03/2003 lo referente a la ganancia en inflación declarada como pérdida.

En tal sentido, manifiesta su disconformidad con respecto al reparo de ajuste por inflación, e indican los representantes de SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., que “(…) la aplicación del procedimiento efectuado en reparo induciría a: 1.- Incremento en el valor del inventario ficticio, 2.- Ganancias en el inventario que nunca podría ser realizada, 3.- Se registraría una ganancia inexistente, 4.- Se prestaría a presentar información financiera falsa, 5.- Se violentaría los principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, 6.- SE CONVERTIRIA EN UN IMPUESTO CONFISCATORIO AL PECHAR UNA GANANCIA INEXSISTENTE, 7.- El concepto de RAZONABILIDAD brillaría por su ausencia (…)”.

Que no existe norma legal en el Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable al caso sub examine en razón de su vigencia temporal, que prohíba el cambio de método de valuación de inventario. A tal efecto, cita pronunciamiento judicial. Que con “(…) el cambio de un método por otro, ciertamente se produce en un determinado ejercicio, una variación en los costos, pero dicho margen resulta plenamente compensado en los ejercicios fiscales siguientes en los cuales la utilidad aumenta motivo por el cual resulta forzoso concluir, que los intereses fiscales tutelados por la administración tributaria no resultan lesionados por el cambio (…)”.

De los Antecedentes y Actos Administrativos

• Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007 de fecha 18 de marzo de 2003 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 de fecha 18 de marzo de 2003 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-DF-010 de fecha 18 de marzo de 2003 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Planillas de Liquidaciones números 021001533000025; 021001533000026; 021001533000027; 021001533000028; 021001533000029; 021001533000030; 021001533000031; 021001533000032; 021001533000033; 021001533000034; 021001533000035; 021001533000036; 021001533000037; 021001533000038; 021001533000039; 021001533000040; 021001533000041; 021001533000042; 021001533000043; 021001533000019; 021001533000020; 021001533000021; 021001533000022; 021001533000023; 021001533000024, todas de fecha 25 de marzo de 2003 y emanadas de la mencionada Gerencia Regional de la Administración Tributaria Nacional.

Informes de la Representación de la Administración Tributaria Nacional

En la oportunidad legal para la presentación de los Informes en el presente proceso, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario deja expresa constancia que la Representación de la Hacienda Pública Nacional no compareció a dicho acto.

Capitulo II

Parte Motiva

Delimitación de la Controversia

Advierte este Despacho Judicial que el thema decidemdum en el presente caso se circunscribe a dilucidar la legalidad de las Resoluciones de Sumario Administrativo números MF-SENIAT-DSA-IVA-007; MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 y MF-SENIAT-DSA-DF-010, todas de fecha 18 de marzo de 2003 emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia, quien aquí decide se pronunciara sobre las siguientes denuncias: (i) inmotivación; (ii) de las circunstancias atenuantes; (iii) de la procedencia del denominado delito continuado; (iv) de las objeciones del Ajuste por Inflación; y (v) de los intereses moratorios.

Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-DF-010

De la inmotivación

Tal como puede apreciarse de los fundamento del Recurso Contencioso Tributario, SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., denunció la inmotivación de la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-DF-010 ya que a su decir desconoce “(…) cual era la infracción incurrida y el basamento legal y reglamentario sobre el cual sustentaba la fiscal, la informalidad en los libros de Ventas del Impuesto al Valor Agregado, esta irregularidad se puede comprobar en el Detalle del Numeral 4 de la citada Acta de Recepción, donde no hay, ni menciona Artículo que se haya infringido en e [rectus: el] Libro de Ventas, creando un Vacío Legal, lo que se traduce en un Vicio Administrativo al no existir una normativa legal, fundamenta en todo procedimiento administrativo y la razón de ser como soporte del mismo acto, al carecer el acta levantada de uno de los elementos esenciales (…)”, siendo pues que se le violó su derecho a la defensa.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa:

Denunciada como ha sido la inmotivación por SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., es necesario examinar los documentos probatorios existentes en autos a fin de apreciar y evidenciar la inmotivación del acto recurrido.

Así, tenemos que la ya identificada Resolución Nº MF-SENIAT-DSA-DF-010 de fecha 18 de marzo de 2003 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del SENIAT sanciona a la recurrente de autos, en razón de que “(…) El libro de ventas del impuesto al valor agregado, correspondiente a los periodos tributarios de junio de 1999 a diciembre de 2000, ambos inclusive, no cumple con los requisitos legales establecidos. Apoya la verificación fiscal este incumplimiento en el parágrafo segundo del artículo 77 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, así como el artículo 23 del Código Orgánico Tributario, vigente para dicho periodos tributarios en concordancia con la literal a) del numeral 1 del artículo 126, eiusdem (…)”.

Por su parte el Acta de Reparo identificado con el Nº MF-SENIAT-DFAF-SIII-012 de fecha 07 de agosto de 2002 emanada del Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Región de lo Llanos, establece: “(…) Igualmente durante la determinación, se pudo verificar que el Libro de Ventas, para los períodos impositivos desde Junio 1999 hasta Diciembre de 2000, ambos inclusive, no cumple con los requisitos legales y reglamentarios al infringir los Artículos 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 77 Parágrafo Segundo de su Reglamento vigentes para los periodos investigados, 23 y 145 Numeral 1 Literal a) del Código Orgánico Tributario (…)”.

En el igual sentido el Informe de Determinación de Infracción Nº MF-SENIAT-DFVF-SIII-034-14 de fecha 08 de agosto de 2002 emanado de la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), indica en letra de imprenta que “(…) Al momento de la visita fiscal el libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado no cumple con los requisitos legales y reglamentarios (…)”

Así pues, puede apreciarse fácilmente que, las objeciones realizadas por el funcionario fiscal del Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Región de Los Llanos no indican, cuales de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente fue incumplido por SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., pues simplemente indica que el Libro de Ventas incumple tales requisitos, pero no hace referencia cuales de tales exigencias fue omitida por la contribuyente, siendo necesario a los fines del cumplimiento de la exigencia de motivación requerida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 137 y 49 Constitucionales, más aún cuando el fundamento legal de la actuación administrativa hace referencias a varias exigencias.

En efecto, señaló el funcionario fiscalizador que la recurrente incumplió con las disposiciones contenidas en los artículos 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 1999 y el Parágrafo Segundo del articulo 77 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 1999, ambos aplicables al caso de autos en razón de su vigencia temporal, los cuales establecen lo que de seguidas se trascribe:

Artículo 56: Los contribuyentes deberán llevar en los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso para el control del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de sus normas reglamentarias.

En especial, los contribuyentes deberán registrar contablemente todas sus operaciones, incluyendo las que no fueren gravables con el impuesto establecido en esta Ley, así como las nuevas facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito que emitan o reciban, en los casos a que se contrae el artículo 58 de esta Ley.

Las operaciones deberán registrarse en el mes calendario en que se consideran perfeccionadas, en tanto que las notas de débitos y créditos se registrarán, según el caso, en el mes calendario en que se emitan o reciban los documentos que las motivan.

Los contribuyentes deberán abrir cuentas especiales para registrar los impuestos o débitos fiscales generados y cargados en las operaciones y trasladados a las facturas, así como los consignados en las facturas recibidas de los vendedores y prestadores de servicios que sean susceptibles de ser imputados como créditos fiscales.

Los importadores deberán, igualmente, abrir cuentas especiales para registrar los impuestos pagados por sus importaciones y los impuestos cargados en sus ventas

Artículo 77: Los contribuyentes deberán registrar cronológicamente y sin atrasos en el Libro de Ventas, las operaciones realizada con no contribuyentes indicando los siguientes datos:

Omissis

Parágrafo Segundo: El registro de las operaciones contenidas en el reporte global diario generado por las máquinas fiscales, se reflejarán en el Libro de Ventas del mismo modo que se establece respecto de los comprobantes que se emiten a no contribuyentes, indicando el número de registro de la máquina.

Omissis

Así pues, se evidencia claramente que el articulo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 1999, aplicable rationae temporis, se refiere a varios supuestos; y por su parte el Parágrafo Segundo del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 1999, también aplicable al caso de autos, se refiere a dos supuestos distintos, cuales son: el deber de registrar en el Libro de Ventas el reporte global diario generado por las máquinas fiscales; y el deber de indicar el número de registro de la máquina al realizar el asiento en el Libro de Ventas del reporte global diario generado por las máquinas fiscales. De manera, que con la sola enunciación general de que el Libro de Ventas del “(…) impuesto al valor agregado, correspondiente a los periodos tributarios de junio de 1999 a diciembre de 2000, ambos inclusive, no cumple con los requisitos legales establecidos (…)” además de un basamento legal también general, en el que se establecen varios supuestos, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario ha apreciado el incumplimiento por parte de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del numeral 5º articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 137 y 49 Constitucionales, en consecuencia, se ANULA la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-DF-010, de fecha 18 de marzo de 2003 emanada de la ya identificada Gerencia Regional del Servicio Autónomo de Administración Tributaria de conformidad con el articulo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECLARA.

Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007

Señala la empresa reparada que se aceptaron las objeciones fiscales y se reconoció el error material en que “(…) se incurrió involuntariamente y el cual desconocía hasta que fue detectado por la funcionaria del SENIAT, falla humana que en la actualidad fue subsanada de acuerdo con las recomendaciones sugeridas…… Omissis…. sólo que no lo realicé dentro de los Quince (15) días de Emplazamiento, por los motivos anteriormente expuesto, pero si fue realizado dentro de los Veinticinco (25) días otorgados para presentar escrito de Descargos (…)” y aún así –a su decir- no se tomaron en cuenta las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria contenidas en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, es decir, que SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., reclama el monto de la multa impuestas mediante la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007 emanada de la Gerencia Regional del Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT.

En lo referente a los Intereses Moratorios determinados en el ya identificado acto administrativo, manifiesta que “(…) no tiene culpa en el desface [rectus: desfase] del tiempo que mantiene la Administración Tributaria de la Región, queriendo fundamentar con ello, que en relación con JUNIO 1999 como periodo investigado, ha debido ser objeto de fiscalización en el mismo año 1999, ya que el Hecho Imponible ocurrió con la respectiva declaración del IVA con fecha tope de presentación el 16-07-1999 y así mismo argumento por analogía para los periodos Enero, Abril y Mayo de 2000, cuyas fechas de vencimiento de presentación en el mismo orden se extinguían respectivamente el 16-02-2000; 16-05-2000 y 16-06-2000, por lo que estos periodos tributarios debieron haber sido fiscalizados en el mismo año 2000…… Omissis…… lo que malicia la situación como conveniente para el Fisco Nacional, pero no para los contribuyentes quienes somos los afectados por decisiones dictadas a destiempo (…)”.

Para decidir este Despacho Judicial observa:

a).- De la Multa:

En lo referente a la Multa determinada en ciento cinco por ciento (105%) de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable caso sub examine, ascendente a la cantidad de dos millones doscientos noventa mil treinta y ocho bolívares (Bs. 2.290.038) -o su equivalente, de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CERO TRES CÉNTIMOS (BS. 2.290,03)- quien aquí decide observa que, efectivamente, tal como lo señaló la recurrente en su escrito recursivo, fueron aceptadas las objeciones fiscales y pagadas las planillas sustitutivas del impuesto de la referencia.

El pago mencionado puede evidenciarse del propio acto administrativo determinativo de las multas e intereses moratorios –página 2-, mediante las Planillas números H-01-1314543; H-01-1314551; H-01-1314552 y H-01-1314553, todas de fecha 02 de octubre de 2002, por lo que la Gerencia Regional de Los Llanos debió tomar en cuenta dicha circunstancia a la hora de graduar la sanción que determinó mediante la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007, ello por disposición del articulo 37 del Código Penal, aplicable a la materia tributaria por disposición del articulo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, en concordancia con el articulo 85 eiusdem.

Así pues, este Despacho apreciando las circunstancias atenuantes invocadas, a saber: las contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del articulo 85 del Código Adjetivo Tributario así, como el hecho de que SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., pagó la diferencia de Impuesto al Valor Agregado que se generó en la fiscalización; además de que de la revisión del expediente judicial no se aprecia documento que acredite que la contribuyente de autos ha sido sancionada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región de Los Llanos en los tres (03) años anteriores a la fiscalización que genera el presente pronunciamiento; y teniendo en cuenta que ha sido pacífica la jurisprudencia de nuestro M.T. de considerar como un delito único las varias violaciones de la misma disposición legal, de conformidad con el articulo 99 del Código Penal por disposición del articulo 71 del Código Tributario de 1994, aplicable al caso que se analiza en razón de su vigencia temporal, pues la Gerencia Regional colocó una multa de ciento cinco por ciento (105%) del tributos omitido en los periodos de junio de 1999 y enero, abril y mayo de 2000; lo anterior aunado al hecho del tiempo trascurrido desde que se interpuso el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Jerárquico, se DETERMINA una multa en el mínimo establecido en el articulo 97 del Código Tributario aplicable al caso de la referencia, es decir, en un diez por ciento (10%) del tributo omitido. ASÍ SE DECLARA.

Aprovecha la oportunidad esta Juzgadora, para aclarar lo atinente a la reciente sentencia Nº 948 de fecha 13 de agosto de 2008 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual cambia el criterio que hasta ese momento venía sosteniendo acerca del denominado delito continuado, pues podría generar alguna confusión. Sin embargo, a pesar de que este Despacho Judicial conoce el contenido del reciente pronunciamiento, no lo considera aplicable en razón de dos circunstancias especiales, a saber: que el criterio esbozado por Nuestro M.T. se refiere al Código Orgánico Tributario de 2001, que aún cuando cambia el criterio desarrollado por esa Instancia con el Código Orgánico Tributario de 1994, no es menos cierto que hace referencia especial al Código Adjetivo Tributario de 2001; y por demás importante, que la aplicación de un criterio jurisprudencial de forma retroactiva lesionaría el principio de seguridad jurídica que debe imperar en todo Estado de Derecho (Ver sentencia de fecha 20 de marzo de 2003 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la aplicación de criterios jurisprudenciales), pues no escapa a esta Juzgadora de que cuando se interpuso el Recurso Administrativo y Judicial por SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., imperaba el criterio aplicado en líneas precedentes, es decir, el denominado delito continuando de conformidad con el articulo 99 del Código Penal por disposición del articulo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, siendo que de acuerdo al Principio de Justicia establecido en el Art. 2 Constitucional se considera pertinente y ajustado a Derecho la aplicación del criterio reiterado hasta hace poco por Nuestra Mayor Instancia Judicial. ASÍ SE DECLARA.

b).- De los Intereses Moratorios:

Con respecto a los Intereses Moratorios determinados en la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007 de fecha 18 de marzo de 2003 emanada de la Administración Tributaria Regional del SENIAT la empresa contribuyente, como antes se explanó en el presente pronunciamiento, arguyó en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario subsidiario que “(…) no tiene culpa en el desface [rectus: desfase] del tiempo que mantiene la Administración Tributaria de la Región, queriendo fundamentar con ello, que en relación con JUNIO 1999 como periodo investigado, ha debido ser objeto de fiscalización en el mismo año 1999, ya que el Hecho Imponible ocurrió con la respectiva declaración del IVA con fecha tope de presentación el 16-07-1999 y así mismo argumento por analogía para los periodos Enero, Abril y Mayo de 2000, cuyas fechas de vencimiento de presentación en el mismo orden se extinguían respectivamente el 16-02-2000; 16-05-2000 y 16-06-2000, por lo que estos periodos tributarios debieron haber sido fiscalizados en el mismo año 2000…… Omissis…… lo que malicia la situación como conveniente para el Fisco Nacional, pero no para los contribuyentes quienes somos los afectados por decisiones dictadas a destiempo (…)”.

Como puede apreciarse, a pesar de que la representación de la empresa de marras, no esgrime un argumento jurídico sino una circunstancia de hecho, ello a fin de tratar de librarse de los accesorios determinados por el SENIAT, su argumento no está alejado de la realidad, pues sin duda alguna tal evento -unque jurídicamente desarrollado- fue la base para el reciente pronunciamiento emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 13 de julio de 2007 (Caso: Telcel, C.A.) en el cual se aclaró, cual era el criterio aplicable en materia de intereses moratorios, ello como a continuación se trascribe:

De lo anterior se colige, con indubitable claridad que, en su sentencia del 26 de julio de 2000, esta Sala Constitucional siguió el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en el año 1993 (caso: “MADOSA”), ratificado por la Sala Plena en su decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

Omissis

De acuerdo con los criterios citados a lo largo del presente fallo, los cuales fueron resumidos precedentemente, seguidos por la Sala Político Administrativa y la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, así como por esta Sala Constitucional, relativos a la oportunidad en que se causan los intereses moratorios respecto de la obligación tributaria principal, en el caso de autos se colige que la Sala Político Administrativa en su decisión del 11 de octubre de 2006 -objeto de revisión- se apartó por completo del criterio seguido por esta Sala Constitucional en su decisión dictada el 26 de julio de 2000.

Omissis

Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.

Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”(Cursivas, Negritas, y Subrayado de este Despacho Judicial).

Este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas comparte plenamente la interpretación jurídica de Nuestro M.T. precedentemente trascrita, por lo que haciendo eco de tal pronunciamiento, se ANULAN los Intereses Moratorios determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos de la Administración Tributaria Nacional en la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-IVA-007 de fecha 18 de marzo de 2003. ASÍ SE DECLARA.

Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009

SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., luego de aclarar que pagó la determinación realizada por el Organismo exactor Nacional, manifiesta su disconformidad con respecto al reparo de ajuste por inflación, ya que a su decir “(…) la aplicación del procedimiento efectuado en reparo induciría a: 1.- Incremento en el valor del inventario ficticio, 2.- Ganancias en el inventario que nunca podría ser realizada, 3.- Se registraría una ganancia inexistente, 4.- Se prestaría a presentar información financiera falsa, 5.- Se violentaría los principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, 6.- SE CONVERTIRIA EN UN IMPUESTO CONFISCATORIO AL PECHAR UNA GANANCIA INEXSISTENTE, 7.- El concepto de RAZONABILIDAD brillaría por su ausencia (…)”.

Igualmente señala que no existe norma legal en el Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable al caso sub examine en razón de su vigencia temporal, que prohíba el cambio de método de valuación de inventario, e indica que“(…) el cambio de un método por otro, ciertamente se produce en un determinado ejercicio, una variación en los costos, pero dicho margen resulta plenamente compensado en los ejercicios fiscales siguientes en los cuales la utilidad aumenta motivo por el cual resulta forzoso concluir, que los intereses fiscales tutelados por la administración tributaria no resultan lesionados por el cambio (…)”.

Para decidir, este Órgano Jurisdiccional observa:

a) Con respecto al reparo:

Considera pertinente quien aquí decide indicar, que la Gerencia Regional del SENIAT mediante el acto administrativo de la referencia, realizó varias objeciones en materia de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales de 1999 y 2000, a la empresa recurrente, a saber: descuentos que fueron registrados como gastos y una ganancia en inflación declarada como pérdida, ello para el ejercicio fiscal de 1999, y gastos registrados y declarados dos veces además de una pérdida por inflación menor a la declarada, ello para el ejercicio fiscal de 2000.

Ante tal evento, la contribuyente pagó parte de las objeciones realizadas por el funcionario actuante, tal como puede apreciarse de la Resolución de Sumario ampliamente identificada en el presente pronunciamiento, por lo que la Administración Tributaria Regional resolvió dar conformidad a los pagos ejecutados e incluso revocar el reparo referente a “descuentos registrados como gastos para el ejercicio fiscal de 1999”, en razón de que SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., aportó prueba que desvirtuó la imputación del funcionario actuante en la fiscalización.

Sin embargo, fue confirmada la objeción referente a la ganancia en inflación declarada como pérdida para el ejercicio de 1999, ascendente a la cantidad de cuarenta y siete millones novecientos setenta y tres mil novecientos veinticinco bolívares (Bs.47.973.925) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de cuarenta y siete mil novecientos setenta y cuatro (Bs.47.974)-, trayendo como consecuencia, una diferencia de Impuesto sobre la Renta a pagar –luego de acreditar el pago cancelado mediante declaraciones sustitutivas conforme las objeciones aceptadas- de doce millones cuatrocientos treinta mil doscientos ochenta y un bolívares (Bs. 12.430.281) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 12.430,28)-.

Así las cosas, la empresa de autos argumentó varias cosas, como antes se indicó, entre ellas el que de aplicarse el procedimiento de Ajuste por Inflación realizado por el funcionario fiscalizador se “(…) induciría a: 1.- Incremento en el valor del inventario ficticio, 2.- Ganancias en el inventario que nunca podría ser realizada, 3.- Se registraría una ganancia inexistente, 4.- Se prestaría a presentar información financiera falsa, 5.- Se violentaría los principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, 6.- SE CONVERTIRIA EN UN IMPUESTO CONFISCATORIO AL PECHAR UNA GANANCIA INEXSISTENTE, 7.- El concepto de RAZONABILIDAD brillaría por su ausencia (…)”.

Sin embargo, este Despacho pudo apreciar del Acta de Reparo Nº MF-SENIAT-DFAF-S4-ISLR-013 de fecha 07 de agosto de 2002, que la Gerencia Regional de Los Llanos determinó la cantidad objetada de cuarenta y siete millones novecientos setenta y tres mil novecientos veinticinco bolívares (Bs.47.973.925) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES (Bs.47.974)-, luego de varias objeciones, entre ellas las siguientes:

Ejercicio 1999. Ajuste Regular por Inflación:

Patrimonio Neto:

La contribuyente al ajustar el patrimonio tomó la cantidad de Bs. 121.251.288,00 (cifra tomada del Libro Adicional de Ajuste por Inflación), y aplicó el factor de corrección 1,20 calculado al dividir el IPC del mes de Diciembre de 1999 entre el IPC de Diciembre de 1998, los cuales son 181.59 y 151.29 respectivamente, resultando un monto reajustado de Bs. 145.535.206,00 y el valor del reajuste de Bs. 24.284.553,00; sin embargo, la funcionario actuante observó que la cantidad a reajustar tomada por la contribuyente no corresponde al monto que refleja el Balance General Ajustado al inicio del ejercicio fiscal 1999, registrado en el libro adicional de Ajuste por Inflación;”

Así pues, la Administración de Hacienda Nacional procedió a calcular el Patrimonio Neto correspondiente al ejercicio fiscal de 1999. Posteriormente, en igual sentido realizó la objeción para el ejercicio fiscal de 2000, procediendo a calcular nuevamente el Patrimonio Neto de tal ejercicio.

A los fines de determinar la pérdida o ganancia proveniente del Ajuste por Inflación, la funcionaria actuante, procedió a objetar el ajuste de las mercancías, en el siguiente sentido:

(…) se observó que la contribuyente realizó el reajuste por inflación respectivo, aplicándole al costo histórico del mismo, es decir, al inventario al 31/12/1999 Bs.235.236.589,00, el factor de corrección de 1,017, obteniendo un valor ajustado al cierre de dicho ejercicio de Bs. 239.235.611,00. La funcionaria actuante procedió a efectuar el reajuste de acuerdo a la metodología establecida en el Artículo 101 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, vigente para el ejercicio fiscal 1999, obteniendo un monto de inventario final de mercancías reajustado de Bs. 275.726.939,00 y un valor por reajuste neto de Bs. 40.490.350,00, lo que origina un abono a la cuenta de reajuste por inflación como un aumento de la Renta Gravable (…)

A tal efecto, en los artículos 100 y 101 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable rationae temporis, se establece un procedimiento muy particular para el ajuste de las mercancías, el cual no fue seguido por la empresa que se siente lesionada, tal como indicó la funcionaria fiscalizadora en el acto administrativo signado con el número Nº MF-SENIAT-DFAF-S4-ISLR-013 de fecha 07 de agosto de 2002. Igualmente, pudo apreciar quien aquí decide, el procedimiento seguido para calcular el Ajuste por Inflación de las mercancías, ello en la hoja de cálculo identificada con la nomenclatura API-4, siendo que se ajusta a las pautas establecidas en el articulo 101 eiusdem.

Otra de las objeciones que hizo la Gerencia de la Región Los Llanos en la fiscalización, fue el reajuste de los activos depreciables y sus depreciaciones. Lo anterior en el siguiente sentido:

La contribuyente en el reajuste por inflación a los activos depreciables y su depreciación, calculó dicho reajuste con el factor de corrección, descrito en el aparte del reajuste por inflación al patrimonio neto, lo cual originó un ajuste de incremento sobre los activos de Bs. 17.799.000,00 para el ejercicio 2000, el cual abonó a la cuenta reajuste por inflación como un aumento de la Renta Gravable y un incremento sobre la depreciación acumulada del activos de Bs. 33.183.612,00, el cual cargó a la cuenta reajuste por inflación como una disminución de la Renta Gravable, según consta en el Libro Adicional por Inflación para el ejercicio fiscal del 2000 de la contribuyente….. Omissis….

De acuerdo a lo anterior, la funcionaria actuante determinó que la contribuyente cargó a la cuenta reajuste por inflación, por concepto de la depreciación ajustada del activo por efecto de inflación, un monto superior, ya que adicionó el monto histórico de la depreciación (…)

.

De manera tal, que habiendo observado la presente Juzgadora el procedimiento seguido en la fiscalización en las hojas de cálculos o trabajos identificada con la nomenclatura API-8; no puede más que declarar ajustada a derecho la actuación fiscal e improcedente los argumentos de SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., referente a que el ajuste produciría un “(…): 1.- Incremento en el valor del inventario ficticio, 2.- Ganancias en el inventario que nunca podría ser realizada, 3.- Se registraría una ganancia inexistente, 4.- Se prestaría a presentar información financiera falsa, 5.- Se violentaría los principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, (…)”.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional aclara que el sistema de Ajuste por Inflación incorporado a la Ley de Impuesto sobre la Renta a los efectos del calculo de dicho impuesto, no hace más que reflejar el aumento de valor de los activos y pasivos no monetarios, es decir, de aquellos que se protegen de dicho flagelo económico, en consecuencia, mal podría –como lo afirma la recurrente del caso que se analiza- haber un incremento ficticio o inexistente, o bien reflejar una información financiera falsa; ya que por una parte, dicha información es solo a los efectos de la Ley de Impuesto sobre la Renta –articulo 98 de la Ley especial aplicable al caso sub judice- por lo que no afecta la información contable que la empresa pudiera preparar a los fines de la toma de decisiones gerenciales –fin primordial de la contabilidad-; y por otra parte, el aumento de patrimonio existe, solo que es ilíquido.

En cuanto al argumento de la contribuyente, de que “(…) 6- SE CONVERTIRIA EN UN IMPUESTO CONFISCATORIO AL PECHAR UNA GANANCIA INEXSISTENTE, 7.- El concepto de RAZONABILIDAD brillaría por su ausencia (…)” disiente, nuevamente, este Despacho Judicial sobre tal afirmación pues el principio denunciado como violado se configura “(…) cuando la tributación impuesta es desproporcionada, excesiva y fuera del contexto de la capacidad de contribuir del contribuyente, cuya consecuencia es la absorción por parte del Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado, si así sucede, entonces el patrimonio es la fuente de donde se sustraen los recursos y el impuesto resulta confiscatorio, por cuanto por medio de él es que el Estado toma por vía coactiva una parte del patrimonio del administrado sin compensación alguna (…)”.(pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Agosto de 2004) “(…) En efecto, el carácter confiscatorio de un tributo no sólo se verifica cuando se sustrae una parte sustancial del valor del capital o de la renta del contribuyente, o bien cuando se ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad porque se vacía de contenido alguno de sus atributos; la confiscatoriedad también se produce cuando existe “una apropiación ilegítima por parte del Fisco del patrimonio de los ciudadanos, cuando exceden los límites de la razonabilidad de la exacción, por caer en la desproporción entre las cargas impuestas y la capacidad económica del contribuyente, (o) por no haber correspondencia entre el fin perseguido por la norma y el medio elegido para concretarlo (…)” (pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de junio de 2004), siendo que en el caso sub judice, no puede tildarse de confiscatorio o de irrazonable -conforme la definición descrita- la determinación realizada por la Administración de Hacienda Nacional, o bien el sistema de Ajuste por Inflación, en razón de que por una parte el procedimiento seguido por la funcionaria es el descrito en la Ley y además como antes se apuntó, en las economías donde existe el alza sostenida de precios, es indudable de que aquellos activos que se autoprotegen de dicho fenómeno, experimentan un aumento de valor, y es precisamente ese aumento el que se pretende gravar con el sistema impuesto por la Ley de Impuesto sobre la Renta. Por demás, no fue incorporado a los autos documento alguno que revele confiscatoriedad al realizar la determinación de la forma indicada en la Ley.

Ahora bien, manifiesta SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., en su escrito recursivo que “(…) el cambio de un método por otro, ciertamente se produce en un determinado ejercicio, una variación en los costos, pero dicho margen resulta plenamente compensado en los ejercicios fiscales siguientes en los cuales la utilidad aumenta motivo por el cual resulta forzoso concluir, que los intereses fiscales tutelados por la administración tributaria no resultan lesionados por el cambio (…)”. De lo que puede entender la presente Juzgadora, que a juicio de la recurrente, la Administración Tributaria de la Región de Los Llanos en el procedimiento de fiscalización determinó alguna diferencia en razón del cambio de método al valuar las mercancías o inventarios.

Sin embargo, tanto de la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 como del Acta de Reparo Nº MF-SENIAT-DFAF-S4-ISLR-013 aprecia este Órgano Jurisdiccional que la Administración Tributaria Nacional en la Región de Los Llanos no objetó la diferencia producida por el cambió en el método de valuación de los inventarios o mercancías, por el contrario fue objetado el procedimiento realizado por la empresa de autos, para ajustar por efectos de la inflación las siguientes partidas: el patrimonio neto del ejercicio de 1999; el patrimonio neto del ejercicio 2000; el inventario de mercancías y el ajuste inflacionario de los activos depreciables así como su cuota de depreciación.

Igualmente, puede apreciarse que en lo que se refiere, específicamente, a las mercancías y su ajuste por efectos de la inflación, la funcionaria actuante dejó sentado en el Acta de Reparo identificada precedentemente que SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., “(…) realizó el reajuste por inflación respectivo, aplicándole al costo histórico del mismo, es decir, al inventario del 31/12/1999 Bs. 235.236.589,00, el factor de corrección de 1,017, obteniendo un valor ajustado al cierre de dicho ejercicio de Bs. 239.235.611,00. (…)”, evidenciándose que la contribuyente recurrente no siguió le procedimiento de Ajuste por Inflación determinado en articulo 91 y siguientes de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso sub examine, siendo que luego como bien se indicó en la Resolución de Sumario, igualmente identificada anteriormente, que “(…) los inventarios se ajustarán conforme a la variación anual ocurrida durante el ejercicio respectivo, entre el índice de precios al consumidor final e inicial (…)” (Negritas del acto administrativo).

Por otra parte, arguye la sociedad mercantil recurrente que sería ilógico “(…) aplicar un factor originado de dividir el IPC de cierre del ejercicio entre el IPC de inicio del periodo, para obtener un ajuste en un periodo con dos dígitos de inflación a productos tales como: verduras, charcuterías, carnes, pastas, arroz, aceites, margarinas, mayonesa, azúcar, harina de maíz (…)”, volviendo quien aquí decide, a manifestar su desacuerdo, ya que el fundamento de que el factor a aplicar en el Ajuste por Inflación sea anual, es en razón de que es en el lapso de doce meses donde se computan los ingresos brutos, los costos y gastos, conforme el principio de anualidad que rige el Impuesto sobre la Renta.

Así pues, de acuerdo con lo motivos expresados supra, es forzoso para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario CONFIRMAR la Resolución de Sumario Administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 de fecha 18 de marzo de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en tal sentido. ASÍ SE DECLARA.

2. De la Multa:

   En lo referente a la Muta determinada en el acto administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 de fecha 18 de marzo de 2003, la empresa que considera lesionados sus derechos arguye, que ciertamente debe imponerse una multa en el caso de pago extemporáneo de lo debido, pero que la Administración Tributaria Regional debió tomar en cuenta las circunstancias atenuantes, tales como las contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal, resaltando además, que en el momento de la fiscalización tuvo “(…) disposición permanente de colaboración (…)” así como el hecho de que pagó la mayor parte de las observaciones y objeciones indicadas por el funcionario fiscalizador

   A tal efecto, este Despacho Judicial observando que SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., tal como lo argumentó es su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, aceptó casi el total del reparo realizado por el Organismo Fiscalizador en materia de Impuesto sobre la Renta, pagando la diferencia de impuesto ha que hubo lugar, aunado al hecho de que no consta en autos que haya sido sancionada en los tres (03) años anteriores al reparo que genera el presente pronunciamiento, DETERMINA la multa en el mínimo establecido en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal. ASÍ SE DECLARA.

3. Con respecto a los Intereses Moratorios

   La Administración de Hacienda Nacional en el proveimiento administrativo Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 de fecha 18 de marzo de 2003, determinó -en razón del reparo en materia de Ajuste por Inflación- Intereses Moratorios ascendentes a la cantidad de cuatro millones setecientos dos mil doscientos veintiún bolívares (Bs. 4.702.221) -o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 50229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de CUATRO MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BS. 4.702,22)-.

   Sin embargo, tal como precedentemente se estableció, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado mediante sentencia de fecha 13 de julio de 2007 (Caso: Telcel, C.A.), la debida interpretación de los accesorios indicados, bajo el i.d.C.O.T. de 1994, por lo que se dan por reproducidos los motivos explanados en el presente pronunciamiento referente a los Intereses Moratorios, en consecuencia, se ANULA la Resolución de Sumario Nº MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 de fecha 18 de marzo de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) SOLO en lo que se refiere a la determinación de tales Intereses Moratorios. ASÍ SE DECLARA.

   Este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario considera inoficioso, sin que ello implique denegación de justicia o incumplimiento de las obligaciones legales de este Órgano Jurisdiccional, adentrarse al conocimiento de los demás argumentos explanados en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto Subsidiariamente al Recurso Jerárquico por la empresa SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A. ASÍ SE DECLARA.

   Capitulo III

   Dispositiva

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

   1. - PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por el ciudadano F.J.F.D.A., titular de la cédula de identidad NºE-169.966, actuando con el carácter de Representante Legal de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS CASA GRANDE, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-30475158-3, asistido por el Abogado A.E.G.M. , titular de la cédula de identidad Nº V-13.151.769, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 87.832; y por el Contador A.T.U., titular de la cédula de identidad Nº V-3.490.834, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº N-2754; contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo números MF-SENIAT-DSA-IVA-007; MF-SENIAT-DSA-ISLR-009 y MF-SENIAT-DSA-DF-010, todas de fecha 18 de marzo de 2003 emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, determinándose una cantidad a pagar, entre impuesto, multa e intereses moratorios ascendentes a la cantidad de cuarenta y seis millones doscientos setenta y seis mil quinientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 46.276.594) –o su equivalente de conformidad con el Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 46.276,6).

   2. -Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitir un nuevo proveimiento administrativo conforme los términos expuestos por este Órgano Jurisdiccional.

   3. -Se ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia Tributaria y de la Contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   4. - Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (11:50 AM) a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

   LA SECRETARIA

   Abg. SARYNEL GUEVARA

   Exp.: AP41-U-2005-000607

   BEOH/SG/ as.