Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 01

ASUNTO N °: 4216-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12-03-2010 por la abogado ADOLKIS CABEZA, en su carácter de Defensora Pública, contra la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2010, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.R.M., establecida en el artículo 250 1, 2 Y 3, en concatenación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, Previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 20/04/2010, se designó ponente; y por auto de fecha 26 de Abril de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente Abogada ADOLKIS CABEZA, en su carácter de Defensora Pública; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

…interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, encontrándole, UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR, CONFECCIONADO EN PAPEL VEGETAL DE COLOR VERDE Y BLANCO, CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. (copia textualmente del Acta Policial, inserta al expediente), sin indicar los funcionarios policiales la presencia de los testigos ajenos al procedimiento que den fe que en el lugar y al momento en que ocurrieron los hechos, a mi defendido le incautaron dicho envoltorio. Así mismo, en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, es indispensable la presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso.

Por otro lado esta defensa considera que de igual manera no se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 250…debido a que uno de sus ordinales específicamente en el ordinal 3ro de dicho artículo establece que tiene que existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, asimismo en su artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos para decidir acerca del peligro de fuga y los que se deben tener específicamente en cuenta para decretarla, en virtud de que el parágrafo primero del mencionado artículo establece que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años. En el caso que nos ocupa de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su último aparte establece: si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

. Es evidente la inexistencia del peligro de fuga como uno de los requisitos indispensables para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido.

Ahora bien, en el asunto penal seguido al ciudadano J.R.M., no llena dichos requisitos; por cuanto el hecho punible no merece pena privativa de libertad; así mismo, no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, ya que mi defendido posee arraigo en el país, determinándose este por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia la cual es en el Barrio 19 de Abril, calle 03, casa N° 03 de este ciudad, desvirtuándose la exigencia del artículo 251 en el ordinal 1° de Código Orgánico Procesal Penal, Sentencia dictada en la Sala de Casación Penal. Sentencia N° 295, del 29 de junio de 2006, expediente N° A06-0252: “Estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estadote de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Así mismo, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 del Constitución de la República. Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la c.d.l. como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende (sic), como primer paso detener al sujeto indicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerada que es culpable del delito que se le imputa, como lo es el caso que examinamos, en el procedimiento policial, no existen suficientes elementos de convicción para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los requisitos exigidos en dicho precepto legal, decretando la Privación de Libertad…, sin efectuar un análisis de las actas que integran el expediente para proceder otorgar una medida cautelar tan gravosa.

Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con nota de la proporcionalidad. En tal sentido, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

CAPITULO II

Toda persona tiene derecho a ser juzgada en libertad, con las condiciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y es el caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 250 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 2 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalan de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la representante Fiscal, y asimismo no llena los requisitos de que pueda existir un peligro de fuga ya que el mismo tiene su arraigo en el país y a su vez tampoco es concurrente en cuanto a las penas en su limite máximo para que proceda dicha medida tan extrema en concordancia con el delito impuesto sobre el imputado.

…Omisis…

.

La alta penalidad que pudiera llegar a aplicarse en el respectivo Juicio Oral y Público, teniendo en cuenta que el delito que se le atribuye, como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, no es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad, y de esta manera no se cumple con el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de autos no se encuentra ajustada a derecho.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

…Omissis…

“… HECHOS OBJETOS DE LA INVESTIGACIÓN

2… el 03 de Marzo de 2010, siendo las 011:00 de la tarde los funcionarios: J.R. y J.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban realizando patrullaje y cuando se encontraban por la calle 03 del Barrio 19 de Abril de esta ciudad, observaron a un ciudadano sentado en la acera de dicha calle el cual se encontraba consumiendo restos vegetales,, de presunta droga denominada marihuana, quien al notar la presencia policial se despojo de la sustancia que estaba consumiendo, por lo que procedieron a interceptarlo dándole la voz de alto, previa identificación como funcionarios, seguidamente procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una inspección de persona, encontrándole en el bolsillo derecho del short que vestía, UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR TAMANO (SIC), CONFECCIONADO EN PAPEL VEGETAL DE COLOR VERDE Y BLANCO, CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, luego en virtud de la incautación proceden a la aprehensión del ciudadano quedando identificado como: J.R.M., quien fue impuesto de sus derechos.

(…)

DE LA APREHENSIÓN POR FLARANCIA (SIC)

En razón de los antes señalado este Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia de droga en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa, estando dentro del lapso legal realizó la formal presentación del aprehendido: J.R.M., ya identificado, a os (sic) fines que su competente autoridad ordene califique la aprehensión como flagrante conforme a o (sic) previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido el Ministerio Público a los fines de llevar a cabo la investigación que se adelanta y por cuanto aun faltan o diligencias por practicar solicita la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

INFORME: que presenta la funcionaria Experto Profesional I N.B.: a fin de dejar c.d.P.d.O., solicitada mediante oficio N° S/N relacionadas con las actas procesales N° 1-500.019 en tal efecto se procede a aplicar las técnicas y análisis respectivos, la evidencia se halla discriminada de la siguiente forma:

1. - Un Envoltorios elaborados en papel vegetal color blanco con verde, contentivo en su interior de restos de vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: cincuenta y ocho (58) gramos con setecientos cincuenta (750) miligramos y un peso neto: cincuenta y un (51) gramos con doscientas (sic) (200) miligramos, se tomo un (01) gramo para la muestra para sus respectivos análisis.

   La cuota de la muestra signada NC 0q pro (sic) sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA la cual actualmente no tiene uso terapéutico, resto de la evidencia se envió a la sala de resguardo y custodia de la Subdelegación Acarigua.

   Así las cosas, se observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra, y según la petición preliminar del Ministerio Público; constituye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se presume la participación de dicho ciudadano en el caso narrado.

   Así mismo, este juzgador observa que, el defensor negó y rechazó la imputación del Ministerio Público; solicitando una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA para su defendida (sic), por cuanto de las actuaciones se desprende que no hay testigos de conformidad con el artículo 145 eiusden, que puedan acreditar el dicho policial, que igualmente existe Acta de Pesaje y experticias sobre las sustancias ilícita incautadas, por cuanto hasta ahora el Ministerio Público la ha presentado. Alega que la detención es ilegítima porque no hay orden judicial; que a favor de su defendido debe acreditarse la presunción de inocencia. Hace una reflexión sobre los conceptos de “sospecha” y “ponerse nervioso”, que aparecen establecidos en el acta policial, aduciendo que tales circunstancias no son catalogadas como delitos; por lo que solicita la Libertad de su defendido. Estas motivaciones esgrimidas por la defensa, al ser concatenadas por este a quo respecto de lo solicitado; conllevan un análisis ponderado de los dichos establecidos, y en tal sentido, en cuanto al quid sub judice, este juzgador establece:

1. - La Fiscalía del Ministerio Público al introducir su petición de presentación del imputado ante este a quo, solicita que se acuerde LA FLAGRANCIA, y concomitantemente el procedimiento ordinario, por cuanto es indispensable continuar con otras actuaciones de la presente investigación. Ahora bien, y siendo que le compete a este juzgado pronunciarse sobre tal pedimento; lo trae a colación a los efectos de acotar el elemento hecho por la defensa, en cuanto a que dichos funcionarios de investigación habrían realizado una detención ilegal. En tal sentido, establece el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal:

   (…)

   Ahora bien, al folio 001 y 02, de las actuaciones de esta causa, obran oficios, donde el Comandante de la investigación, remite conocimiento a la Fiscalía del Ministerio Público y evidencia a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; donde declara tener conocimiento de la investigación iniciada.

   Así las cosas, este a quo NO TIENE DUDAS, que no se incurrió en VIOLACIÓN DE DERECHOS en cuanto a la efectiva participación de la Fiscalía del Ministerio Público, en tanto que dichos funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los lapsos de Ley supra citados, de la correspondiente actuación al ciudadano representante del Ministerio Público. En tal sentido, SE DECRETA LA FLAGRANCIA EN ESTA INVESTIGACIÓN, Y SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE CONFORMIDAD CON LO PAUTADO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Así se decide.

2. - Respecto al planteamiento de que en el ACTA POLICIAL, de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que en la misma se practico una detención ilegal, por cuanto no hay testigos idóneos que puedan acreditar el dicho de los funcionarios; empero, existe evidencia de que la detención de la imputada (sic) ocurre en las circunstancias y modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Público, en su solicitud de presentación del imputado y en esta Audiencia Oral. En tal sentido, huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Público, redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente acta policial, la existencia de los testigos, vista lo inmediato del procedimiento. Verificándose el tractus de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Público, a la cual este juzgado le da PLENA VALORACIÓN, por provenir de funcionario público acreditado, y en razón de que el hallazgo de las sustancias ilícitas es en cantidad apreciable. En tal sentido, considera este Juzgado, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse practicado una revisión personal del imputado, máxime cuando en la citada acta, se hace notar que se realiza bajo el procedimiento contenido en el artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; observando este a quo, en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento de ajustado a derecho contenido en la norma supra citada.

3. - En cuanto a que la forma en que se inicia la investigación, por presunta irregularidad o abuso de los funcionarios policiales en el procedimiento; este Juzgador observa en las actas procesales de esta causa, el tractus delictii de normal ejecución, y sobre la duda de que debe entenderse por “aptitud sospechosa”, referida a la defensa; este Juzgado asume el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-12-2001, exp. 2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera; en la cual establece:

   (…)

   En contenido de lo expuesto, y de la contextualización necesaria del párrafo supra indicado, NO TIENE DUDAS este a quo, respecto a que el criterio de la defensa NO TIENE ASIDERO, a los efectos de la SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL, por cuanto la evidencia que fue obtenida de tal “sospecha” que motiva esta investigación, es NOTORIA, por tratarse de sustancias ilícitas; circunstancia ésta de insoslayable valoración para este Juzgado, y que además a sido criterio pacífico de esta instancia, el que los delitos de drogas en su forma de Distribución, sea considerado de lesa humanidad. En tal sentido, respecto de este punto tampoco se observa violación constitucional del debido proceso, no siendo procedente la NULIDAD alegada. Así se decide.

   En atención a la existencia de una solicitud de FLAGRANCIA, referida supra por este a quo; se trae a colación para futuras situaciones y como criterio de quien aquí juzga, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, supra citada; en tal sentido, y por cuanto posiciones del Alto Tribunal; donde establece:

   (…)

   En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado no tiene dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es detenido y sometido a revisión de su equipaje; siendo éste el “sospechoso” de tal delito de sustancias y estupefacientes ilícitos, ppor lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia, tal como ya ha sido enunciada en esta motivación. Así se declara.

   Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el artículo 250.1. 2. 3, al ciudadano J.R.M.,…; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9° del texto adjetivo Penal…, por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustitutita por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa, haciendo petición de UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, visto el criterio de rechazo a la imputación fiscal, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, no resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial de investigación, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 250. 1, 2, y 3, del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:

   (…)

   III

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Esta Sala para decidir observa:

   Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado Adolkis Cabeza, en su carácter de defensora Pública suplente N° 2 del ciudadano J.R.M., en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 06 de Marzo de 2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso al ciudadano J.R.M., Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 parágrafos 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando la recurrente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el articulo 256 ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal, por que la decisión al parecer de la recurrente es inmotivada y desproporcionada.

   A tal efecto, esta Corte de Apelaciones Observa:

   Manifiesta la recurrente en su escrito que no hubo la presencia de testigos en el procedimiento que fue efectuado por los funcionarios policiales que realizaron la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que den fe del lugar y el momento en que ocurrieron los hechos, donde le incautan a su defendido UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR, CONFECCIONADO EN PAPEL VEGETAL DE COLOR VERDE Y BLANCO, CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, siendo ello violatorio al debido proceso.

   Al respecto, esta Corte de Apelaciones considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

   En primer orden la norma establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   …La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…

   Ante la situación planteada, es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio, que a su vez produce la creación de excepciones para la restricción de esos derechos, expresados también en normas Supraconstitucionales como los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del Estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que halla congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario”.

   Al respecto señala la Magistrada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Dra. C.Z.d.M., en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, que:

   …En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

   Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.

   La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)

   (vid. op. cit. p. 81).

   En este sentido, se infiere que según se desprende del acta policial, cursante al folio catorce (14) del cuaderno de apelación, suscrita por el funcionario Agente J.R., en la cual describen:

   …Encontrándome en el perímetro de la ciudad, en vehículo particular, en compañía del funcionario agente J.O., realizando labores inherentes a la investigación de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, me trasladaba por la calle 03 del Bario (sic) 19 de abril de esta ciudad, cuando de pronto observamos un ciudadano sentado en la acera de dicha calle el cual se encontraba consumiendo restos vegetales presunta droga denominada marihuana quien al notar la presencia policial se despojo de la sustancia que estaba consumiendo, por lo que procedimos a interceptar al mismo y darle la voz de alto previa identificación como funcionario de este cuerpo policial, procediendo de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal penal, a realizarle una inspección…

   Tal y como se observa, ciertamente fue efectuado un procedimiento por parte de funcionarios adscritos a la Brigada Contra Droga de la Subdelegación Estatal Portuguesa, quienes de pronto observaron un ciudadano el cual se encontraba consumiendo droga denominada marihuana quien al notar la presencia policial se despojo de la sustancia que estaba consumiendo, por lo cual al darle la voz de alto se procedió conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, practican una inspección de persona al ciudadano MUJICA J.R., encontrando oculta entre su vestimenta específicamente en el bolsillo derecho del Short, un envoltorio de regular tamaño, confeccionado en papel vegetal de color verde y blanco, contentivo de restos vegetales, presuntamente droga denominada marihuana, procediendo a la detención del antes identificado ciudadano. En relación a lo que refiere la defensa a la ausencia de testigos, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al registro de persona, el Código Orgánico Procesal Penal, no exige ni de orden judicial, ni testigos instrumentales, y la misma es una fuente material de prueba, así tenemos, que los funcionarios actuantes practicaron la aprehensión del imputado bajo el supuesto previsto en el artículo 205 de la citada Ley; señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el registro de persona y que determinó el estado de flagrancia de la aprehensión. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no requiriendo la norma adjetiva penal, del cumplimiento de las formalidades de la presencia de testigos, en consecuencia, se infiere de las consideraciones que anteceden que no fue transgredido las normas inherentes al debido proceso, por lo que no le asiste razón a la defensa en relación a éste señalamiento, siendo procedente declarar SIN LUGAR la denuncia formulada.

   Precisado lo anterior, se procede a responder el otro punto impugnado por la recurrente, en relación a que la recurrida no llena los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. En tal sentido, la norma dispone:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…

   Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

   En este sentido, el Juez de Control, señaló lo siguiente:

   …Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

   1) Con el Acta de Policial (sic) de fecha 03-03-10, suscrita por los funcionarios policiales J.R. y J.O., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalístico Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se practico la aprehensión del imputado la cual se produce en flagrancia en virtud de las sustancias incautadas.

   2) Con la prueba de orientación suscrita por la experta toxicólogo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de las sustancias incautadas en el procedimiento policial.

   3) Con las planillas de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada…

   Así tenemos, que se desprende del análisis de las actas que conforman la presente causa, que el Juzgador A-quo preciso lo siguiente:

   …1.-Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, que a criterio de este juzgador debe establecerse a la luz del contenido del segundo aparte de dicha norma dada la presencia de sustancias relacionadas con la cocaína, en una cantidad que si bien es cierto es menor, trasciende a la posibilidad de que pueda considerarse de un uso particular, habida cuenta de la presencia de la también conocida marihuana, lo que convierte al imputado en una suerte mercader (sic) en menor escala de estas sustancias, observándose un daño social grave, dada la aptitud con que suelen ocurrir este tipo de delitos, y en el entendido de que el la fecha de que ocurre este hecho, se trata de un día desolado, por lo que el órgano de investigación no presentó los testigos u otros elementos para corroborar su dicho, se impone la necesidad de la lucha contra este flagelo, no entendiéndose tal criterio como una variación en cuanto a la posición pacífica adoptada por este juzgador en este tipo de delitos, sino que por el contrario obedece a la sana crítica que como medio de aplicación de la norma le está permitida, ajustando las máximas de la experiencia analizadas en este ítem. Así se decide.

   2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este juzgador, para considerar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible imputado. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que el es la única persona que ha sido señalado como implicada en esta investigación; ya que, igualmente se le ha dado el carácter de delito flagrante, previa solicitud de la fiscalía del Ministerio Público. En este particular, nada obra a su favor el haber declarado; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia, conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y distribución de droga. Es mas, este Juzgador, no tiene dudas, en cuanto a la lamentable situación que envuelve el entorno de nuestra juventud y a los modos operandi de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.

   3.- En esta causa se cumple la circunstancia del peligro de fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 31, de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su límite máximo es superior a los diez años; en tal sentido se cumple la presunción iure et iuris, contenida en el parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 ujusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre la imputada (sic) se tiene, estos puedan proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y evidenciarlo…

   En el presente caso, se puede observar la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, imputado por el Ministerio Público, como consta de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, se acreditó la presunta comisión del referido delito con base a los elementos de convicción, especificados en la recurrida.

   En este orden de ideas, el Juzgador A-quo realizó las consideraciones que surgieron de las actas de investigación, que cursan insertas en el presente expediente, dando por acreditado la presunta comisión del delito previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del estado Venezolano, en virtud de la aprehensión en flagrancia del imputado ciudadano J.R.M., en la comisión del hecho, por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Droga de la Sub-delegación Estatal Portuguesa, como quedo plasmado en la recurrida.

   El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por el Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso.

   Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió.

   Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, Experticia toxicológica suscrita por el funcionario Experto profesional N.B., Registro de Cadena de Custodia, funcionario encargado O.G.J.F., que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción.

   Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual el Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

   Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Al referente, se señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

   …En lo concerniente al peligro de Obstaculización (sic), establecido en el artículo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre la imputada (sic) se tiene, estos pueden proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia …

   Así las cosas, considera esta Superior Instancia que ciertamente en el presente caso, estamos en presencia de un delito grave, cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano J.R.M., prevista en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, cuyo delito establece una pena de cuatro a seis años de prisión, de acuerdo con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal es procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, y así se decide.

   En función de lo antes razonado, es forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la recurrente Defensora Pública Abogado Adolkis Cabeza, se confirma la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.R.M., por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública suplente N° 2 ABOGADO Adolkis Cabeza, contra decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2010, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decreto la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.R.M., establecida en el artículo 250 1, 2 Y 3, en concatenación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, Previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, hágase el traslado del imputado a fin de imponerlo de la decisión y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los cinco (05) días del mes de Mayo de dos mil diez.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. C.P.

   (PONENTE)

   El Secretario.

   J.A.V.

   EXP. N° 4216-10.

   CPG/ Pdg. Soc. P.G.