Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Octubre de 2010

Mediante libelo presentado el 13 de agosto de 2003, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., solicitó la ejecución de la hipoteca inmobiliaria constituida mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maturín del Estado Monagas, Maturín en fecha 11 de febrero de 1998, anotado bajo el Nº 25, folio 167 al 176, Tomo 17, Protocolo Primero; y su ampliación, que consta de documento protocolizado en fecha 27 de noviembre de 1998 por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, anotado bajo el Nº 10, Protocolo Primero; así como documento de prórroga para el pago autenticado en la Notaría Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 28 de junio de 2002, bajo el Nº 11, Tomo 61 de los libros llevados por esa notaría, documentos estos que fueron acompañados como fundamentales del libelo de la demanda, marcados con las letras “B”, “C” y “D” respectivamente y que a los fines de esta decisión se identificaran por las letras designadas.

Se admitió la demanda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca prevista en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Se ordenó la intimación de CONSTRUCTORA ANIK, C.A., decretándose medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la solicitud, participando lo conducente al Registrador Subalterno, mediante oficio Nº 1140/03.

El 21 de septiembre de 2004 compareció el abogado Drumar Guaina solicitando se le diera preferencia para la designación del cargo de defensor judicial de la parte demandada, acordándolo el Juzgado de Primera Instancia.

En fecha 19 de octubre de 2004, se consignó escrito contentivo de oposición a la acción hipotecaria por disconformidad con el saldo por indeterminación del mismo. Igualmente, se promovió la cuestión previa contenida en el ordinal cuarto (4to) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegándose la ilegitimidad de la persona constituyente del gravamen, intimada como representante legal de la accionada; y se opuso asimismo la cuestión previa a que se contrae el ordinal sexto (6to) del citado artículo 346.

El 18 de octubre, 1º de noviembre de 2005, 15 y 21 de febrero de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos contradiciendo la oposición a la traba hipotecaria y solicitando fuese decretada medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto de la solicitud conforme a lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

El 04 de julio de 2007, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de esta misma circunscripción Judicial, declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte intimada, y asimismo, declaró que la oposición interpuesta en fecha 19 de octubre de 2004 por disconformidad del saldo que llenaba los extremos exigidos en el ordinal quinto (5to) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la apertura de pruebas de la solicitud hipotecaria y su sustanciación como arreglo de los trámites del procedimiento ordinario.

Sustanciado el procedimiento en sus fases de promoción y evacuación de pruebas, informes y observaciones a los informes, el 23 de julio de 2008 el Juzgado Noveno de Primera Instancia, antes identificado, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda y ordenando el pago de las sumas de dinero pretendidas por la parte actora, allí identificadas. Esta decisión fue apelada por la parte demandada, y sustanciado el procedimiento en segunda instancia, en fecha 25 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró sin lugar la apelación y confirmo la sentencia recurrida.

Contra este fallo se anunció y formalizó recurso de casación por la parte demandada, lo que produjo la sentencia dictado por la Sala de Casación Civil de fecha 24 de marzo de 2010, que declaró con lugar la denuncia de forma por haber incurrido la alzada en el vicio de indeterminación objetiva y en consecuencia anuló la sentencia de segunda instancia y repuso la causa al estado de dictar nueva sentencia en alzada, ahora como Tribunal de reenvío.

Recibido el expediente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la Juez que suscribe este fallo, se avoco al conocimiento de la causa en fecha 09 de julio de 2010. Transcurridos los lapsos a que se refieren los artículos 82 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que alguna de las partes presentara recusación, sin que lo hubieren hecho, en consecuencia estando en la fase de dictar sentencia, y en la oportunidad, este Juzgado Superior lo hace mediante las siguientes consideraciones de hecho y derecho.

II

PARTE MOTIVA

La parte actora pretende en la demanda el pago de las sumas de dinero indicadas en el libelo, las cuales están garantizadas con hipoteca sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, que también allí se identifica. La parte actora alega que dichas sumas de dinero son líquidas y de plazo vencido, por lo que están llenos los extremos de procedencia para la traba hipotecaria, conforme lo dispone el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia pide al Tribunal ordene su pago o en su defecto condene a ello a la empresa demandada, so pena de sufrir ejecución sobre el inmueble dado en garantía.

La parte demandada, por su parte, se opuso a la pretensión de la parte actora con varios argumentos, por una parte, señaló que la hipoteca se basa en un documento falso, en cuanto a que no es creíble, no es un documento de hipoteca, que no es tal pues no cumple con las exigencias de formación de los contratos, por cuanto no fue aceptada por la demandada; también alega que la cantidad de dinero garantizada con hipoteca no esta determinada, razones estas por las cuales fundamenta su oposición en el ordinal quinto (5to) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre las cuestiones previas ya se pronunció el Tribunal de Primera Instancia, razón por la cual nada más tiene que decir esta Alzada, por tratarse de las cuestiones previas que no tienen apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 eiusdem.

Ahora bien, toda vez que por el efecto devolutivo de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en Primera Instancia, así como por la nulidad y el efecto repositorio de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil contra la anterior sentencia dictada en Alzada, quien ahora juzga tiene plena jurisdicción para conocer sobre la totalidad de la controversia, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 212 del Código de Procedimiento Civil, tiene facultades para proceder aún de oficio en caso de que detecte infracciones que atentan contra normas de orden público procesal.

Ello es así, pues como lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia desde sentencia de vieja data, como se observa del fallo de fecha 24 de febrero de 1983, publicada en la Gaceta Forense Nº 119. VI, 3ra etapa, pág. 902:

… el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando no está o no en el caso de infracción de una norma de orden público…

. “A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiene a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demanden perentorio acatamiento”.

En este sentido, observemos que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil expresa que llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Continúa la norma e indica que el Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otra modalidad (subrayado y resaltado del Tribunal).

Señala la prenombrada norma que si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente las medidas allí indicadas y se ordenará la intimación del deudor para el pago de lo demandado, en los términos señalados por la norma.

De tal forma que la norma exige al Juez de manera imperativa, conducirse cuidadosamente para la admisibilidad de la demanda, pues de no concurrir los extremos allí indicados, la misma deberá ser rechazada in limine litis, como lo señala con claridad el tratadista R.H.L.R.:

… Si falta alguno de los requisitos formales o de merito el juez declarará inadmisible la ejecución. Es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico…

.

Lo que debe ocurrir aún si el demandado no formula apelación contra el auto de admisión, como ha sido decidió por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 530 del 17 de septiembre de 2003, donde se indicó que: ‘Si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, como lo señalo el a quo, que es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso procesal de apelación, el no ejercicio del mismo, no conlleva una convalidación tácita por parte del demandado, ya que por aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de tal demanda’ ”.

Ello implica que el Juez no puede limitarse en dicho examen a la sola “vista” de lo que indique el demandante en el libelo, sino que debe revisar cuidadosamente el contenido del documento contentivo de la obligación demandada y de la garantía hipotecaria, para verificar si efectivamente están presentes los extremos de admisibilidad, lo que debe hacer extensivamente el Juez Superior que conozca en apelación ya sea del auto de admisión o de la sentencia definitiva, a instancia de parte o aún de oficio.

En efecto, se trata la referida disposición de aquellas, que en cuyo cumplimiento está indudablemente interesado el orden público, razón por la cual el Juez que conozca de la causa en la sustanciación en el primer grado de la causa o en apelación, como antes se indicó, a petición de parte o aún de oficio, está en el deber de declarar la nulidad del acto procesal irrito y de los actos consecutivos que estén relacionados o afectados.

Ahora bien, observa esta Superioridad que en el escrito de oposición al procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria, se alegó que la deuda demandada no se encuentra determinada, conforme lo establecido en el instrumento hipotecario y también puede observar esta Alzada que en la primera denuncia por defecto de actividad presentada por la parte demandada en la formalización del recurso de casación presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, de fecha veinticinco (25) de mayo de 2009, se pidió la nulidad de todo el procedimiento inclusive del auto de admisión por no estar llenos los extremos a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo que constituye en el criterio de los apoderados de la demanda la violación de normas de orden público y del derecho de defensa.

Visto esos planteamientos, este Juzgado Superior considera necesario pronunciarse sobre estos puntos, para resolverlos primero y evitar que carguen al proceso con un síntoma de injusticia, como lo enseña E.L. (Derecho Procesal Civil) y en caso de que no fuese capaz de desvirtuar la validez del procedimiento, se pasaría entonces al conocimiento de los demás aspectos del fondo de la controversia.

En este sentido, en el libelo de la demanda se indica que el 11 de febrero de 1998 CONSTRUCTORA ANIK celebró un contrato de préstamo por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 465.000.000,00) de los antiguos, destinados a la construcción de la primera etapa del “Centro Comercial del Este”. Señala que en el contrato fue estipulado un interés inicial que sería el que estuviere vigente para el momento de la protocolización del documento. Dice que se establecieron modificaciones en la tasa de interés y que la tasa de interés moratorio sería el siete (7%) por ciento adicional a la tasa de interés convencional pactada. Expresa, que la deudora convino en pagar el préstamo en un plazo de tres años contados a partir del 11 de febrero de 1998, y a pagar los gastos de la negociación.

Indica que quedó convenido que la falta de pago oportuno daría derecho a declarar la obligación como de plazo vencido y exigible de inmediato. Señala que se constituyó hipoteca sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, allí indicado, hasta la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 651.000.000,00) de los antiguos.

Mas adelante afirma que el préstamo con garantía hipotecaria se amplió, quedando en un monto global de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 800.000.000,00) de los antiguos, y hace mención de cómo quedaron establecidos los intereses, el plazo de pago y que en su falta la obligación antes identificada se tendría como líquida y de plazo vencido, exigible de inmediato. La garantía hipotecaria también se amplió hasta la suma de UN MILLARDO TRESCIENTOS VEINTIÙN MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 1.321.000.000,00) de los antiguos, sobre el mismo inmueble.

Señala más adelante que hubo una extensión del plazo para pagar y se ratificó nuevamente la hipoteca convencional de primer grado, constituida sobre el inmueble de CONSTRUCTORA ANIK, C.A.

Alega que la demandada incumplió “los pagos de capital e intereses del Contrato de préstamo y su ampliación”, razón por la cual acude ante el Tribunal a los fines de trabar ejecución de hipoteca y expone las cifras debidas en el petitorio de la demanda con los intereses convencionales y moratorios.

El Juzgado Noveno de Primera Instancia, con vista de la solicitud y de los recaudos acompañados, consideró que estaban llenos los extremos de admisibilidad del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, observa esta Alzada que en dicho auto de admisión no se observa pronunciamiento, aún brevísimo, sobre los extremos a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sino que la demanda se admite por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, ordenándose la intimación de la empresa demandada.

Corresponde a esta Alzada, por lo antes dicho, revisar si era exacto que dicha demanda era admisible, con vista de los alegatos y los recaudos presentados o por el contrario estamos ante una demanda que debió haber sido rechazada in limine litis por no cumplirlos.

En este sentido, como se expresa en el libelo de la demanda, marcado con la letra “B”, fue presentado como documento fundamental el instrumento hipotecario, que fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maturín del Estado Monagas, el 11 de febrero de 1998, bajo el Nº 10, tomo 10, folios 167 al 176, Protocolo Primero.

Fue presentado, además y al mismo título de documento fundamental, marcado “D” el documento de prorroga para el pago, que fue autenticado en la Notaria Décimo Séptimo del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 28 de junio de 2002, bajo el Nº 11, Tomo 61 de los libros llevados por esa notaría.

Estos documentos no fueron tachados de falsos por la parte demandada, razón por la cual tienen el valor probatorio que les confieren los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, esto es, dichos documentos hacen plena fe de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que los instrumentos se contraen, y de donde se aprecia lo siguiente:

En la Cláusula Primera del documento de fecha 11 de febrero de 1998, presentado con la letra “B”, se lee que la ENTIDAD (se refiere a la parte actora) “ha otorgado un crédito a LA PRESTATARIA (se refiere a la parte demandada) y esta lo ha aceptado expresamente hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 465.000.000,00) destinados a la construcción de la Primera Etapa del Centro Comercial del Este (resaltado y subrayado de este Tribunal).

La Cláusula Tercera indica como se entregará el dinero a la prestataria: “Inversión a cargo de “LA PRESTATARIA”. “LA PRESTATARIA” deberá invertir durante el proceso de construcción de la Primera Etapa del Centro Comercial del Este, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 266.783,35) con dinero de su propio peculio, así como la cantidad total correspondiente a los gastos generales del proyecto, según su requerimiento. La entrega de dinero por parte de “LA ENTIDAD” se efectuará una vez que ésta haya verificado y conformado que “LA PRESTATARIA” ejecutó efectivamente la obra, así como también haya verificado y conformado el monto de las valuaciones presentadas por “LA PRESTATARIA”. La utilización del préstamo se efectuará mediante valuaciones de obra ejecutada en función del avance de la construcción, por lo menos cada treinta días, contados a partir del Acta de Inicio y se calcularán sobre el porcentaje que resulte entre la relación del monto del préstamo y el costo de la construcción presupuestada de la obra”. (resaltados y subrayados del Tribunal). Esta disposición aparece en términos idénticos en la Cláusula Tercera del documento marcado “C” donde se amplió el monto del préstamo y se ratificó la garantía hipotecaria.

De lo anteriormente expuesto se observa la contradicción entre lo afirmado por la parte actora en su libelo y el contenido de este documento, pues en el libelo se indicó que se había celebrado un contrato de préstamo por la suma de dinero que allí indica, mientras que en la Cláusula Primera del documento marcado “B”, se señala que se había aprobado un crédito hasta por esa suma de dinero, pero su entrega estaba sujeta a la verificación del cumplimiento de obligaciones para ambas partes como se indica en la Cláusula Tercera, esto es, por la prestataria, la de invertir en la obra y presentar valuaciones de estado de la misma y la de la entidad bancaria, de entregar el dinero a medida que dichas verificaciones se hacían.

Lo que implica que no estamos ante un préstamo puro y simple, sino ante una línea de crédito con desembolso progresivo del dinero contra la verificación de ciertas condiciones a cargo del deudor. Esto debió haber sido afirmado expresamente por el demandante en el libelo y con el libelo debió haber acreditado que había entregado una suma determinada de dinero con motivo de las valuaciones presentadas, lo cual, en criterio de quien ahora juzga, era determinante para poder acreditar la exigibilidad y liquidez de las sumas cuyo pago estaba reclamando.

Por lo tanto, no hay correlación entre la determinación de la deuda, como la presenta el libelo de la demanda y la forma en que la misma debía establecerse según lo dispuesto en la Cláusula Tercera de los documentos marcados “B” y “C”, que colocan a la parte actora en la carga de afirmar y probar ab initio el monto exacto de las cantidades de dinero que efectivamente se entregaron a la parte demandada contra las valuaciones de obra que fueron presentadas, en cuya falta no se puede tener por bien establecido, aun sumariamente, que la suma demandada sea líquida y de plazo vencido como lo establece el ordinal segundo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la liquidez del monto adeudado, observa este Juzgado Superior que en el petitorio del libelo la parte actora indica que la deuda es PRIMERO: SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 755.083.087,88). SEGUNDO: NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 994.402.476,90) por concepto de intereses convencionales que el mismo actor calcula según el cuadro que incorpora al libelo de la demanda en los folios trece (13) y catorce (14). TERCERO: Los intereses de mora que devengue el capital, calculados desde el día once (11) de julio de 2003, inclusive hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa que fije el Banco Central de Venezuela para el caso de mora, todo ellos conforme al contrato de ampliación de préstamo y reconocimiento de deuda celebrado entre las partes.

El actor establece por su propio cálculo el monto del saldo deudor y los intereses convencionales. Sin embargo, de las lectura de las Cláusulas Quinta y Décima Sexta del documento marcado “B”, ratificado en la Cláusula Cuarta y Décima Tercera del documento marcado “C”, esta última que hace extensiva a ese documento lo dispuesto en la Cláusula Décima Sexta del documento marcado “B”, condiciones y estipulaciones éstas que quedaron en toda su fuerza y vigor en el documento marcado “D”, se desprende que, por convenio de ambas partes, el establecimiento del saldo deudor estaba sometido a la presentación de un documento complementario.

En efecto, la Cláusula Quinta del documento marcado “B”, establece como se fija, en caso de trabarse la ejecución judicial del crédito, el saldo deudor:

“Asimismo, “LA PRESTATARIA” acuerda que en el caso de que fuese intentada por “LA ENTIDAD” la recuperación judicial del este préstamo o la ejecución de hipoteca, se tendrá como válido el estado de cuenta que presente “LA ENTIDAD” debidamente certificado por un Contador Público colegiado, en cuyo caso la determinación del saldo de la deuda que allí se fijare, hará plena prueba en contra de “LA PRESTATARIA” (resaltado de esta alzada).

Lo que viene también dicho en la Cláusula Décima Sexta, del mismo documento marcado “B”:

“En caso de que por cualquier circunstancia tuviere que trabarse ejecución sobre el inmueble hipotecado, el avalúo del mismo se practicará por un sólo perito designado por el Tribunal de la causa y su remate se efectuará previo libramiento y publicación de un solo cartel. Asimismo “LA PRESTARIA” conviene que en todo caso que fuese intentada por “LA ENTIDAD” la recuperación judicial de este préstamo o la ejecución de hipoteca, se tendrá por válido el estado de cuenta que presente “LA ENTIDAD” debidamente certificado por un Contador Público colegiado, haciendo por lo tanto plena prueba en contra de “LA PRESTATARIA” la determinación del saldo de su deuda que allí se fijare.” (Resaltado de este Juzgado Superior).

El artículo 661 exige sin lugar a dudas, que el monto de la deuda debía ser acreditado ab initio por la parte demandante, mediante el estado de cuenta “certificado por un Contador Público colegiado”, lo que no aparece mencionado ni acompañado en el libelo de la demanda, razón por la cual era imposible determinar el monto exacto de lo adeudado por el demandado con los solos dichos de la parte actora, como aparece en el libelo de la demanda.

Considera quien ahora juzga, que el demandante debía acompañar con el libelo de la demanda, no solamente los instrumentos que demostraran la existencia del crédito y la garantía hipotecaria, sino que, conforme lo que ellos mismos disponen, la prueba de la entrega de las sumas de dinero conforme las valuaciones que le debieron haber sido presentadas, porque esa era la condición establecida en el documento para que el banco desembolsara el dinero, y además, traer el estado de cuenta del saldo deudor debidamente certificado por un contador público colegiado, documentos éstos, complementarios a los instrumentos principales, a través de los cuales se podía determinar que la deuda era liquida y de plazo vencido.

No era suficiente la sola afirmación de la parte actora aún basada en el documento marcado “D”, que indica la existencia del préstamo a los fines de la prórroga del plazo y la ratificación de la garantía hipotecaria, pues en ese documento se indicó claramente que la misma sigue en pie para garantizar la devolución de todos los préstamos concedidos conforme al primer y segundo documento de préstamo, lo que remite nuevamente a las condiciones establecidas, con la expresa mención de que salvo lo modificado en ese documento marcado “D” quedaron en toda su fuerza y vigor los términos, condiciones, estipulaciones y las garantías anticrética e hipotecaria contenidas y constituidas en el primer y segundo documento de préstamo, todos los cuales quedaron en toda su fuerza y vigor dándose en ese documento por reproducidos en su totalidad. Lo que lleva a establecer, sin lugar a dudas, que la determinación de la suma prestada debía hacerse conforme lo dispuesto en los documentos marcados “B” y “C”, como antes quedó detallado.

Como la parte actora no presentó esos documentos, debió negarse la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 14 de julio de 1988, ratificada por la misma Sala en la sentencia número 530 del 17 de septiembre de 2003 y recientemente avalada por la sentencia número Nº 1365 del 13 de agosto de 2008 de la Sala Constitucional, citada por la parte demandada en la primera denuncia por quebrantamiento de forma, en los términos siguientes:

En definitiva, toda vez que el nacimiento de la obligación es lo que justifica la existencia de la garantía, así como su incumplimiento, dentro de los términos que se establezcan para ello, es lo que justifica que el acreedor tenga la posibilidad de solicitar la ejecución de la garantía; es en el momento de la instauración de la demanda de ejecución de hipoteca cuando el acreedor hipotecario debe probar que la obligación nació y que se hizo exigible

(resaltado de este Tribunal).

De lo anterior puede concluir este Juzgado Superior, que la parte actora no demostró ab initio que la obligación demandada había nacido por la entrega de los fondos dinerarios derivados de las valuaciones a que se refiere la Cláusula Tercera del documento marcado “B”, ratificada en el documento marcado “C”, antes detallado su contenido, por lo que la misma no podía ser tenida como liquida y de plazo vencido; y además, tampoco demostró en ese momento la parte actora, el monto del saldo exacto de la deuda por estado de cuenta certificado por contador público colegiado como se indica en las cláusulas Quinta y Décima Sexta del documento marcado “B”, lo cual impedía la admisión de la demanda por el Tribunal de Primera Instancia, conforme lo ordena el ordinal segundo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma inadmisible, como se declarará en el dispositivo del fallo.

Lo anteriormente establecido es conteste con el criterio que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil, en las citas que sobre el artículo 7 del mencionado Código hace el Dr. P.B. en su obra Código de Procedimiento Civil, Caracas, 2004 páginas 8 y 9, quién indica que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas con las que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, formas procesales que no son establecidas a capricho por el legislador, siendo su finalidad garantizar el derecho de defensa y un desarrollo eficaz del proceso, lo que aplica inclusive a la hora de la admisión de la demanda.

Criterio asumido por la sentencia Nº 942 del 17 de diciembre de 2007 por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que, al referirse a los presupuestos de la admisibilidad de la demanda, estableció:

…Es importante acotar, que la disposición contenida en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es una manifestación del poder de impulso de oficio que se le atribuye al juez, en virtud del cual, éste puede examinar de oficio si la demanda resulta contraria o no al orden público o a las buenas costumbres, facultad aún más amplia en el procedimiento de intimación, por lo que se trata de una norma legal que tiende a resolver ab initio, la cuestión de derecho, en obsequio del principio de celeridad procesal, y su infracción en todo caso, traería como consecuencia el menoscabo del derecho a la defensa de alguna de las partes, bien por haber declarado la admisibilidad de una acción que contravenga los requisitos contenidos en dicha norma, o caso contrario, por no admitirla cuando reúna dichos extremos.

Todas estas razones resultan suficientes para que esta Alzada concluya que la admisión de una pretensión por un procedimiento especial hipotecario sin que la misma lleve en sí misma la prueba de su admisibilidad, lesionó no solamente el orden público en el cual se encuentra circunscrito el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sino el derecho al debido proceso y defensa a lo largo del proceso, que en definitiva conllevó quebrantó la garantía de tutela judicial efectiva de los demandados, que fueron llamados a juicio bajo condiciones de especialidad procesal de tipo restrictivo y limitado, con ventajas cautelares y ejecutivas, sin estar llenos los extremos para ello.

En efecto, En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con las tendencias de países de avanzada, consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente. Tales aspectos integran la definición que de la tutela judicial efectiva expone la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “... la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”.

Es por ello que el artículo 26 de nuestra Carta Magna deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, pues en dicha norma se desarrollan los aspectos que contempla esa garantía a la tutela judicial efectiva. Ella no se satisface únicamente con el acceso e interposición de la petición ante el órgano jurisdiccional; además, es obligatorio que en cada caso se dicte una sentencia oportuna, justa y ejecutable, evitando obstáculos y formalismos inútiles que impidan llevar el proceso a todos sus grados e instancias.

Así pues, la Sala Constitucional en sentencia N° 708 de fecha 10 de mayo de 2001, (Jesús Montes de Oca Escalona y otra), dejó claramente estableció lo siguiente:

... el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...

.

En concordancia con lo precedentemente expuesto, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, sin que ésta pueda ser sacrificada en ningún caso por la omisión de formalidades no esenciales.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado expresamente establecido que el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso. (Ver, entre otras, Sent. 10/5/05, caso: D.J.A. c/ M.M.B.).

Indudablemente, que la función pública que cumple el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la justicia, pone de manifiesto la importancia del rol del juez, quién además de director del proceso, es el instrumento del cual se vale el Estado para alcanzar sus fines y asegurar la continuidad del orden jurídico. Por esa razón, es al sentenciador a quién “…le corresponde impulsar el proceso, mediante la formación progresiva del procedimiento como fase externa de aquel, a través de su intervención o dirección tendente a obtener la mayor cercanía posible de la averiguación de la verdad material de los hechos, ya que, si se dejara a merced de las partes la labor de indagar la verdad del objeto de la controversia, éstas tan sólo lo harían dentro de los parámetros que más convengan a sus respectivos intereses…” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 22 de junio de 2001, caso: W.C.N.).

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en sentencia de fecha 9 de junio de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A., estableció:

“…de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Texto Constitucional, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por lo que el mismo no debe ser discrecional de las partes, de conformidad con el principio de seguridad jurídica y estado de derecho.

Por otro lado, se observa que, efectivamente la Sala ha asentado opinión, en cuanto al deber de los jueces de contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En la sentencia. Nº 389 del 7 de marzo de 2002. Caso: Agencia F.P. C.A., la Sala advierte que:

…el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión….

(Subrayado de la Sala).

De manera similar, esa Sala dejó expresamente establecido que “…en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…” (Sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, caso: J.A.G. y otros).

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, entre otras, caso: J.E.R.R., contra J.R.V., expresó:

…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura...

. (Sentencia del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra). (Negritas de la Sala y Cursivas del texto).

De igual modo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), dejó establecido:

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

…Omissis…

De allí que: “…la conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obligue al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...”. (Sentencia de la Sala Constitucional del 2/6/03, caso: L.M.I. y otra). (negritas del texto).

Queda claro, pues, que el fin último del proceso es la realización de la justicia; por tanto, quién se vea lesionado en sus derechos e intereses puede acudir al órgano jurisdiccional con el propósito de obtener una justicia expedita, real y efectiva en un marco de un proceso regido por la igualdad, lealtad y probidad, cuyo fin es que se dicte una sentencia justa.

Hechas estas consideraciones, que estima esta Alzada han debido ser tomadas en cuenta por el Tribunal A quo, debe dejarse expresamente establecido que como consecuencia de la inadmisibilidad de la demanda que se decretará en el dispositivo del fallo, por no estar llenos los extremos de admisibilidad establecidos en el ordinal segundo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se declarará la nulidad absoluta del auto de admisión y de sus actos procesales consecutivos, por lo que resulta inoficioso que este Juzgado Superior pase a la consideración y decisión de los demás elementos litigiosos que componen la controversia de fondo; en el entendido, que la presente decisión de este Juzgado Superior no prejuzga sobre el derecho sustantivo de la parte actora a reclamar en juicio lo que considere le corresponde en su crédito, lo que deberá hacer conforme los lineamientos demostrativos complementarios que fueron expresamente establecidos en los mismos documentos presentados con el libelo de la demanda, lo que no ocurrió en el presente caso.

Sin embargo, no puede dejar de observar esta Alzada que la conducta desplegada por la entidad bancaria desde el inicio del procedimiento no está conforme con la conducta que debe llevarse en juicio según lo dispuesto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, llama la atención a quien ahora juzga la apreciable diferencia que existe entre lo afirmado en el libelo de la demanda y el contenido de los documentos en que se fundamenta, en los puntos antes analizados lo cual hace presumir que la entidad bancaria y sus apoderados si, como es normal en la conducta de un departamento o asesoría legal, analizaron y leyeron las condiciones de los contratos, demandaron su ejecución a conciencia de que obraban en modo diferente y sin fundamentos, pues afirmaron la existencia de un saldo deudor y una liquidez en modo absolutamente contrario a la forma contractual preestablecida para ello.

Por eso, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del parágrafo único del mencionado artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior está autorizado para presumir que la entidad bancaria y sus apoderados actuaron con temeridad y mala fe, al deducir en este proceso una pretensión de ejecución de hipoteca manifiestamente infundada, omitiendo sin causa el contenido esencial y de fácil entendimiento de los documentos marcados “B”, “C” y “D”.

Sin embargo se advierte, para evitar confusiones a la hora de ejecución de este fallo, que es de nulidad e inadmisibilidad y no de condena al pago de daños y perjuicios, que la responsabilidad civil que pudiera emerger de lo antes indicado debe ser establecida en un procedimiento aparte que se intente por el sólo interés de la parte demandada, en el entendido de que el criterio de este Juzgado Superior sobre la mencionada conducta no causa cosa juzgada material.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos que han quedado expuestos, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: