Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 1 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales

de los estados Amazonas, Bolívar y D.A.

Ciudad Bolívar, 1 de noviembre de 2.007

197º y 148º

ASUNTO: FP02-U-2006-000082

Vista la solicitud de Suspensión de los Efectos interpuesta por los Abogados Abdías Arévalo D´Acosta, I.A.R. y A.A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nº 821.862, 11.409.607 y 11.921.324 respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 305, 59.016 y 71.375 también respectivamente, civilmente hábiles y aquí de tránsito, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SURAL, C.A., contra el acto administrativos contenido en la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/272 de fecha 28 de septiembre de 2.006, confirmatoria de las resoluciones y planillas para pagar identificadas en los autos. En tal sentido, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, observa que la solicitante expuso a su favor, las siguientes consideraciones:

Por cuanto, en el periculum in mora está evidente, la franca violación de derechos de rango constitucional como la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Propiedad, al igual que deviene del daño irreparable o de difícil reparación si se ejecuta el acto administrativo sin que haya sentencia firme en sede jurisdiccional.

De hecho, asume que la ejecución del acto administrativo le produciría a la empresa un daño cierto, liquido, directo, personal e inminente, daño que tendría como origen una actuación inconstitucional, ilegal e ilegitima. Daño que no solo se debe analizar desde el punto de vista cuantitativo (que es bastante oneroso y desproporcionado si consideramos que ha habido ningún perjuicio al fisco u omisión en el pago de tributos) sino desde el punto de vista cualitativo, que no solo se limita a lo no disponibilidad del dinerario y el daño presumido legalmente (cuantificado en intereses de mora), sino que se extiende a todas las consecuencias por la perdida del capital de trabajo, como es el caso en la merma en la capacidad de trabajo. Aunado a todo esto, este Honorable Tribunal debe ser sensato y considerar lo difícil por no decir imposible que resulta obtener un reintegro tributario por parte de la Administración. Tal obtención del reintegro siempre estaría supeditada al inicio de un procedimiento administrativo, que no sólo resulta costoso sino lento. Además debe considerarse que tal reintegro no siempre es líquido sino que se convierte en un crédito contra la Administración Tributaria para la cancelación de tributos.

Adiciona, que de no acordarse la suspensión de la actuación administrativa y de ejecutarse la misma, estamos frente a un daño muy cierto e inminente, y de difícil reparación al menos en su totalidad, es difícil garantizar el resarcimiento íntegro de la situación jurídica infringida, pues siempre quedan las interrogantes de en que termino se reparará, cuando, cuanto costará, pues quizás seria necesario acudir nuevamente a la vía jurisdiccional.

Y, que no solo se produciría un daño desde el punto de vista de la cuantía, sino uno realmente más grave es el daño visto cualitativamente, pues se tiene certeza de la posibilidad de que el acto recurrido sea anulado, pues el origen de la deuda está fundamentado en un acto ilegal, y desde su punto de vista, en una norma sancionatoria inconstitucional, por lo que ejecutar un acto con vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, causa un daño al estado de derecho de su representada, a la tutela judicial efectiva y a su derecho de propiedad.

Por tanto, el fumus bonis iuris deriva de la expectativa legal y constitucional de la declaratoria de la nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente Recurso, pues su representada fundamenta y sostiene su defensa entre otros, liquidación de sanciones basada en una norma inconstitucional, aunado a que el acto administrativo se incurrió en la violación del Derecho a la defensa de su representada, al omitir el análisis de las defensas expuestas en el Recurso Jerárquico, entre otros vicios denunciados en el presente recurso que pueden traer como consecuencia la nulidad del acto recurrido, por ser éste violatorio del Derecho a la Propiedad y Certeza Jurídica, Derecho a la Defensa y del Debido Proceso.

En tal sentido, la peticionante citó la sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de fecha 21/03/2.005, caso: Metalúrgica Van Dam, C.A., que expresa (en resumen) lo siguiente:

…En tal sentido se ha constatado que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprende los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

Analizando previamente el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil…omissis…

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, consiste en el falso supuesto de derecho , puesto que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados; este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in mora, puesto que de esta se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia respecto al caso como el de autos

… ((Subrayado de la recurrente).

Para finalizar señalando, que en su caso, se dan los dos requisitos de manera concurrente y contundente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo que se recurre, el periculum in mora, puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta de la Administración Tributaria de confirmar la liquidación de unas multas e intereses de mora, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad e inconstitucionalidad, obviando parte de los argumentos expuestos por la recurrente (como es el caso de la concurrencia de infracciones), y el fumus bonis, pues a su representada le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso (véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06/03/2.001, caso: Cervecería Polar del Centro, C.A.).

Por su parte, la Administración Tributaria en su escrito opositorio a la prenombrada solicitud, alegó que:

…la oposición a la suspensión del acto administrativo de esta representación se fundamenta en los siguiente:

Establece el artículo 263 del Código Orgánico Tributario:… omissis…

Se desprende de la norma trascrita, que la suspensión total o parcial de los efectos del acto administrativo recurrido mediante el recurso contencioso tributario, debe de considerarse como una medida cautelar a favor del recurrente y que esta procederá cuando a) la ejecución del acto administrativo le pudiera cuasar graves perjuicios y b) si la impugnación planteada mediante le Recurso se fundamenta en apariencia de buen derecho.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de octubre de 2.004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostaza Paolini se pronunció sobre el hecho de que estas circunstancias de procedencia son o no concurrentes en materia tributaria, al plantearlo así: (…).

Para resolver, en dicha sentencia citó el criterio plasmado por la Político-Administrativa, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, Nº 00737 del 30 de junio de 2.004 y Nº 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, las cuales señalan… omissis…

Sin embargo, señor Juez, esta argumentación genérica presentada por la solicitante no convence de la causación del daño patrimonial alguno en caso de ejecución del acto administrativo por parte de la Administración Tributaria, incluso como sabe este Tribunal, por conocer de las causas, esta Administración Tributaria ha realizado cobros judiciales a la solicitante y se ha ejecutado medida cautelar (expedientes FP02-U-2004-000042 y FP02-U-2004-000060), sin que dichos procedimientos hayan causados daños patrimoniales a la recurrente, pues de ser así habría acompañado las pruebas correspondientes; esta representación trae a colación esta circunstancia para demostrar que los actos administrativos emitidos por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana han sido ajustados a derecho, no existe intención de causar daños de ninguna naturaleza a los contribuyentes…

Es por ello irrelevante y no apreciable por este Tribunal, cuando la solicitante además argumenta `y por otra parte, de obtener una decisión favorable igualmente produciría un daño que difícilmente podría ser reparado por la sentencia que decida la acción judicial, por la dificultad de obtener el reintegro de las cantidades pagadas de manera indebida por ante la Administración Tributaria…´, con este señalamiento se olvida la recurrente que las actuaciones de la Administración Tributaria no son discrecionales, sino que, por el contrario fundamentadas en principios de legalidad; lo que significa que en caso de que la recurrente pagará las cantidades contenidas en el acto administrativo y luego tuviera una decisión a su favor, la Administración Tributaria por el carácter legal coactivo que tendría la decisión judicial debe devolver dicho monto, como deber jurídico derivado de la sentencia…

En cuanto al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, argumenta la recurrente que (…)

Al respecto, esta representación fiscal señala al Tribunal que en presente caso quien goza de buen derecho es el acto administrativo recurrido, ya que sin entrar a conocer el fondo del mismo, éste fue emitido respetando el principio de legalidad contenido en Nuestra Constitución Nacional, al aplicarse las normas del procedimiento correspondiente, desde la verificación de faltas a los deberes formales 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario hasta las normas contenidas en la Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1.995, la cual en su artículo 94 numeral 14 en concordancia con el artículo 1 de la Resolución Nº 913 de fecha 06 de febrero de 2.002, faculta al gerente regional de tributos internos para resolver el recurso jerárquico…

Por último, en cuanto al amparo constitucional cautelar conjunto, que los apoderados de SURAL, C.A. solicitan, esta representación fiscal, se opone a su admisión de conformidad con el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica Sobre Amparos y Garantías Constitucionales, por cuanto que, la pretensión de la recurrente se resuelve de conformidad con los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, procedimiento éste que excluye la protección cautelar del artículo 263 si es que procede.

Vistas las consideraciones descritas, este Tribunal primeramente debe señalar que hace suyo el criterio emanado recientemente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 763 de fecha 22 de mayo de 2.007, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso: Radio Caracas Televisión RCTV, C.A., al establecer que:

“… Concluyó la Sala en dicho fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, cuya remisión se hará seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente…omissis.. (Cursivas y subrayado de este Tribuna).

Por tanto, a propósito de la solicitud planteada, es subsumible tomar en consideración el criterio jurisprudencial señalado en sentencia de fecha 03 de junio de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: FISCO NACIONAL vs. DEPORTES EL MARQUEZ C.A., cuyo fragmento reza:

…para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…omissis...

(Cursivas y subrayado de este Tribunal).

Conforme con el criterio jurisprudencial del fallo transcrito, estima la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que los dos requisitos contenidos en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, esto en virtud de que la existencia de uno sólo de ellos no es capaz de lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, siendo además, que mal podría enervarse un acto revestido de presunción de legalidad si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos contenida en el precitado artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, procede a juicio de la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, únicamente cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar daños graves o perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la ejecución inmediata del acto recurrido y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable al actor, a lo cual se agrega la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En primer lugar señalaron los apoderados judiciales de la contribuyente que de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, acuerde la suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado, en virtud de su contenido sancionatorio, en atención a los principios constitucionales como son la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Propiedad, el Principio de No Confiscatoriedad, fundamentado en lo siguiente:

La ejecución del acto administrativo le produciría a la empresa un daño cierto, líquido, directo, personal e inminente, daño que tendría como origen una actuación inconstitucional, ilegal e ilegítima…

Como señalamos arriba, no sólo se produciría un daño desde el punto de vista de la cuantía sino uno realmente más grave que es el daño visto cualitativamente, pues se tiene certeza de la posibilidad de que el acto recurrido sea anulado, pues el origen de la deuda está fundamentado en un acto ilegal, y desde nuestro punto de vista, en una norma sancionatoria inconstitucional, por lo que ejecutar un acto con vicios de ilegalidad e inconstitucional, causa un daño al estado de derecho de nuestra representada, a la tutela judicial efectiva y a su derecho de propiedad.

El fomus bonis iuris deriva dela expectativa legal y constitucional de la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contra el cual se ha ejercido el presente Recurso, pues nuestra representada fundamenta y sostiene su defensa entre otros, liquidación de sanciones basada en una norma inconstitucional, aunado a que en el Acto Administrativo se incurrió en la violación del Derecho a la defensa de nuestra representada…(Omissis…)

.

El artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…omissis…

En el caso de autos la contribuyente fundamenta la medida cautelar requerida de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en que se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo Nº GRTI/RG/DJT72006/272 de fecha 28/09/2006 impugnado, ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, ya que constituiría a su decir la ejecución del acto violaría derechos de rango constitucional del contribuyente como son la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Propiedad, el Principio de No Confiscatoriedad.

Al respecto, este Tribunal contrariamente a lo alegado por la contribuyente, en el procedimiento de verificación al oportuno cumplimiento de deberes formales de conformidad con el Artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, llevado a cabo por la Administración Tributaria a la contribuyente, que culminó con las Resoluciones identificadas en autos confirmatoria en la Resolución N° GRTI/RG/DJT/2006/272 de fecha 28 de septiembre de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se determinó a cargo de SURAMERICACA DE ALEACIONES LAMINADAS, C.A.(SURAL), multas por incumplimiento de deberes formales e intereses moratorios, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario vigente, y que en virtud de dicha determinación podía en el lapso de veinticinco (25) días hábiles siguientes a su notificación, proceder a su pago o interponer el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario.

Por ello no se constata en el caso de autos la violación al derecho constitucional denunciado por la contribuyente, pues en fecha 13 de mayo de 2004 y 04 de junio de 2004, respectivamente, la recurrente SURAMERICACA DE ALEACIONES LAMINADAS, C.A.(SURAL), interpuso por ante la Administración Tributaria Recurso Jerárquico y Revisión de Oficio, respectivamente, y decididos en fecha 28 de septiembre de 2006, e igualmente en virtud de dicha determinación podía ejercer de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario el Recurso Contencioso Tributario en el lapso de veinticinco (25) días hábiles siguientes contados a partir de su notificación.

Al ser de este modo, se procede a examinar la concurrencia de los citados supuestos, en primer lugar, respecto al fumus bonis iuris, observa este Sentenciador que le peticionante de la medida hace cuestionamientos en cuanto a las multas e intereses moratorios determinados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por extemporaneidad en el enteramiento de retenciones del impuesto al valor agregado por la cantidad total de bolívares Bs. 707.838.905,51, manifestando que discrepa la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al establecer sanciones excesivas, desproporcionadas y a todas luces confiscatorias, considera que debió aplicarse el artículo 99 del Código Penal al considerar una sola infracción continuada. Considera este Tribunal que los alegatos invocados por la representación judicial de la empresa solicitante SURAL, C.A., tocan el fondo del asunto y ha sido sostenido por la doctrina jurisprudencial que, cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. El carácter mismo que se le atribuye a estas medidas, de preventivas, no las liga necesariamente al resultado de la acción principal. El que este tipo de medidas sea acordadas, salvaguarda la posibilidad de hacer efectiva la ejecución del fallo, o de lo que es pretendido, pero por si solas no establecen derechos a favor de quien las solicita. Razón por la cual, las incidencias relativas a las medidas preventivas o precautelares forman juicios aparte, separados y autónomos de la acción principal. Es por lo expuesto que le esta vedado a quien suscribe, pronunciarse en esta oportunidad acerca de la procedencia o no de las multas determinadas por la Administración Tributaria contenidas en el Código Orgánico Tributario y Código Penal, invocados por la solicitante y así expresamente se declara, por cuanto se estaría tocando el fondo del asunto reservado para un pronunciamiento definitivo en recurso separado.

Al respecto, revisadas como fueron las actas procesales, constata este Tribunal que no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago reflejado en el acto administrativo impugnado, capaz de causarle una disminución económica que pusiere en peligro su estabilidad patrimonial. La representación judicial de contribuyente se limitó aludir “…perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de unas multas cuya legalidad es objeto de la presente controversia…”, sin aportar elementos probatorios que le sirvieran de fundamento.

De modo que la sola afirmación de la contribuyente antes referida, no constituye la demostración del riesgo que exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, pues en criterio reiterado por el M.T. de la República, para llegar a la convicción de otorgar una medida como la sujeta a examen, debe estar respaldada por elementos probatorios suficientes que ilustren la decisión del juzgador y que lo lleven a la convicción de declarar la procedencia de la misma.

Por lo tanto, al no verificarse la existencia de los requisitos antes señalados, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in damni mal puede este juzgador de instancia declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

Abg. J.S. AULLÓN EL SECRETARIO

Abg. H.D. ANDARCIA R.

JSA/Hdar