Decisión nº 516 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Mayo de 2007

Presenta escrito de solicitud de medida, las ciudadanas CIBEL GUTIÉRREZ y M.E.G., inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 28.475 y 47.817 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana SURELLY SALAS PAZ venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.815.600 parte demandante en el presente juicio seguido contra el ciudadano P.O.R.B. chileno, mayor de edad, residente en el país y titular de la Cédula de Identidad No. E-81.704.521, el cual se le da el curso de ley correspondiente y se ordena agregarlo al cuaderno de medida y numerarlo.

Solicita la representación judicial de la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 ordinal 3del Código Civil, decrete:

1. Se realice un Inventario de los bienes de la comunidad conyugal, adquiridos dentro y fuera del país cuyos datos regístrales ignora, tal como la adquisición que indica realizó el cónyuge: P.R.B. en fecha Julio del 2006, en la Ciudad de Miami, Condado de Dade, Estado de la Florida, New West 103, A.D. FL, 33178-6624, por la cantidad de 425.000 $; acompañando copia fotostática simple la información que aparece en la sitio web miamidade.gov

2. Solicita medida cautelar innominada en el sentido de nombrar un funcionario localizador de propiedades sobre las Sociedades Mercantiles domiciliadas en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia: “IMOLA MOTORS, C.A”, en fecha 11 de Mayo del 2001, bajo el Nro. 43, Tomo 24-A. Anexo “9 ”; “FIRENZE MOTORS, C,A”, en fecha 22 de Abril del 2005, bajo el Nro. 13, Tomo 23-A. Anexo “ 10”; “SENDAY MOTORS”, en fecha 11 de Diciembre de 1996, bajo el Nro. 4, Lo 3ª, Anexo “11”; “BANDAI SERVICE, C.A”, en fecha 19 de Junio de 1995, bajo el Nro. 39, Tomo 64ª; Anexo “12”; “AERO AYSEN, C.A” fecha 18, Tomo 93-A, (ver anexo “13”); “ZAKI MOTORS, C.A” y “KOBE MOTORS, C.A” inscrita ante el Registro Mercantil de Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 7 de Marzo del 2005, bajo el Nro. 12, Tomo 14-A.

3) Se Oficie el BANCO OF AMERICA, de los Estados Unidos de Norteamérica, previa traducción de un interprete público de conformidad a lo establecido en los artículos 433 y 188 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que Informe sobre: la existencia de la cuenta bancaria Nro No.003431605301, cuenta corriente del estado actual de las mismas, movimientos bancarios desde el mes de Enero del 2005 hasta la presente fecha.

4) Se oficie a las entidades Bancarias que identifica, a los efectos de que Informen sobre los movimientos de las cuentas que señala y que corresponden a las Sociedades antes referidas, en el período comprendido entre Julio del 2005 hasta la fecha en que remitan su Información.

Este Tribunal para resolver observa:

En primer lugar, con respecto a que se realice un Inventario de los bienes de la comunidad conyugal, este Tribunal insta a la parte interesada a indicar los bienes sobre los cuales se realizaría el inventario, concediéndole para ello diez días de despacho.

En cuanto a la medida cautelar innominada de nombrar un funcionario localizador de propiedades sobre las Sociedades Mercantiles domiciliadas en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, “IMOLA MOTORS, C.A”, “FIRENZE MOTORS, C,A”, “SENDAY MOTORS”, “BANDAI SERVICE, C.A”, “AERO AYSEN, C.A” y domiciliada en la ciudad de Valencia la sociedad mercantil “KOBE MOTORS, C.A”.

Alega la representación judicial de la parte actora, que la ciudadana Surellys Salas contrajo matrimonio en el año 1988 con el ciudadano P.R.B., compenetrándose, trabajando y formando un patrimonio conyugal, años de armonía que culminaron en febrero de 2005, cuando el cónyuge P.R.B. decidió abandonar el hogar conyugal. Asimismo indica, que su representada participaba en la gestión y administración de los negocios fomentados por ambos, pero su cónyuge le ha impedido su observación y control, negándose a rendir cuentas de las gestiones de las compañías formadas, y que se dedican a la venta de vehículos, requiriendo asumir compromisos frente los Bancos, tales como líneas de crédito.

Este Tribunal para resolver observa:

El Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos exigidos para proceder al decreto de las medidas cauterales nominadas o innominadas, en sus artículos 585 y 588, que indican:

"Artículo 585”: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

"Artículo 588”: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender las providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia, de la garantía se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589. (Art. 368 CPCD).''

El rol fundamental de las Medidas Cautelares en los procesos, se justifica según lo señala el doctrinario E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES - DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS, 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, se cita:

"...resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede, desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accionan te y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso" (Negrillas del Tribunal).

Ahora con respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas, el procesalista R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas. 1998, señala:

"3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares..."

(... )

"4. Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo - ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda".

(... )

“Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretextó de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ. Sent. 10/11/83)".

(...)

"6. Fumus periculum in mora: La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento."

Asimismo el Maestro P.C. en su obra INSTRUMENTACION AL ESTUDIO SISTEMATICO DE LA PROVEDENCIAS CAUTELARES. Editorial bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945, Págs. 76, 77, 78 Y 79, en regencia a las condiciones esenciales de las medidas cautelares, indica:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1° apariencia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decido con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad… ".

Omissis

22.-11) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza Quicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo."

Por otra parte, para el cumplimiento de los requisitos exigidos para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit, expone:

"VIII. PRESUPUESTOS

A. Verosimilitud del derecho".

(... )

"Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bónis juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito".

(... )

"b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud".

Omissis...

B. Peligro en la demora"

a) Noción

La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravoso la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMIREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora".

(... )

"b) Acreditación

Partiendo de los conceptos anteriores, es necesario establecer de qué modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo. Convengamos en primer lugar en que no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del reclamante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo. Debe provenir -como enseña PODETTI de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aun por terceros. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El simple capricho ha de quedar desterrado"

Ahora bien, para la operatividad de las medidas innominadas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por R.O. en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

La idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.

En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, siendo que de lo antes señalados, este Juzgador pasa analizar el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, ello sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, para así constatar las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y la solicitud de medida, siendo los documentos acompañados los siguientes:

• Copia certificada de Acta de Matrimonio de los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz, de fecha 18 de junio de 1988, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa, que corre en folios 6 y 7 de la pieza principal.

• Copia simple del documento de propiedad, de un inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el No. 2, ubicado en el segundo piso del Edificio Comalaly, nomenclatura municipal No. 3D-05, situado en la avenida 3E con la calle 70, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., a nombre de los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz.

• Copia simple del documento de constitución de hipoteca a favor de la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela S.A., sobre un inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el No. 2, ubicado en el segundo piso del Edificio Comalaly, nomenclatura municipal No. 3D-05, situado en la avenida 3E con la calle 70, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., propiedad de los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz, a fin de garantizar las obligaciones de la empresa Senday Motors C.A.

• Copia simple del documento de propiedad, de un inmueble constituido por un local comercial, distinguido con las siglas AC-16, ubicado en el nivel avenida del Centro Lago Mall, situado en la urbanización La V.A. 2, El Milagro, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a nombre de la ciudadana Surelly Salas Paz.

• Copia simple del documento de aumento del monto línea de crédito otorgado por Banesco Banco Universal C.A. a la sociedad mercantil Senday Motors C.A. y constitución de hipoteca a favor del Banco sobre un inmueble constituido por un local comercial, distinguido con las siglas AC-16, ubicado en el nivel avenida del Centro Lago Mall, situado en la urbanización La V.A. 2, El Milagro, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de la ciudadana Surelly Salas Paz.

• Copia simple del documento de propiedad, de un inmueble constituido por una casa de habitación, con el nombre “La Casita”, nomenclatura municipal 3F-103, situado en la calle 64, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., a nombre del ciudadano P.O.R..

• Copia simple del documento de constitución de hipoteca a favor de la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela S.A., sobre un inmueble constituido por una casa de habitación, con el nombre “La Casita”, nomenclatura municipal 3F-103, situado en la calle 64, en jurisdicción de la parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., propiedad de los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz, a fin de garantizar las obligaciones de la empresa Kobe Motors C.A.

• Copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad “Tokio Motors C.A.”, en la cual el ciudadano P.O.R. posee un 50% de las acciones de la compañía.

• Copia simple del documento de aumento del monto línea de crédito otorgado por B.B. C.A. a favor de la sociedad mercantil Firenze Motors C.A. en el cual los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz y la sociedad mercantil Senday Motors C.A. se constituyen fiadores solidarios.

• Copia simple del Fianza solidaria y principal de los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz y la sociedad mercantil Senday Motors C.A. a favor del Banco Mercantil C.A. (Banco Universal) para responder de las obligaciones que contraiga Imola Motors C.A. a favor de Comercializadora Todeschini C.A.

• Copia simple del documento de línea de crédito otorgado por Banesco Banco Universal C.A. a la sociedad mercantil Imola Motors C.A. en el cual los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz se constituyen fiadores solidarios.

• Copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad “Imola Motors C.A.”, en la cual los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz posee un 50% cada uno de las acciones de la compañía.

• Copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad “Firenze Motors C.A.”, en la cual los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz posee un 50% cada uno de las acciones de la compañía.

• Copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad “Senday Motors C.A.”, en la cual la ciudadana Surelly Salas Paz posee un 99,8% de las acciones de la compañía.

• Copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad “Bandai Service C.A.”, en la cual son los socios los ciudadanos ciudadana Surelly Salas Paz y P.O.R., correspondiéndole al último un 99,99% de las acciones de la compañía.

• Copia simple del Acta Constitutiva y asamblea general de la Sociedad “Aero Aysen C.A.”, en la cual los ciudadanos P.O.R. y Surelly Salas Paz posee un 50% cada uno de las acciones de la compañía.

• Copia simple del Acta Constitutiva y acta de asamblea de la Sociedad “Zaki Motors C.A.”, en la cual son los socios los ciudadanos L.V. y P.O.R., correspondiéndole al último un 99,99% de las acciones de la compañía.

Ahora bien, del análisis prima facie de los documentos antes señalados, se evidencia elementos suficientes para que este Juzgador, en el caso de autos, presumir que existe presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, como son del acta de matrimonio y de las actas constitutivas de la empresas antes indicadas, que denotan los bienes que conforman la comunidad conyugal, asimismo se infiere el peligro en la mora y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Peliculum in dammi, de las diversas obligaciones asumidas por los ciudadanos Surelly Salas Paz y P.O.R. con respecto a los bienes de la comunidad conyugal, y que a falta de una administración correcta, pudiera ocasionar daños irreparables a los intereses de la parte actora. Así se Aprecia.

Asimismo, con respecto a la medida de innominada de nombramiento de veedor en las empresas indicadas, el Tribunal debe realizar las siguientes consideraciones:

Ha sido criterio de la Sala Constitucional en materia de medidas preventivas en juicios de Divorcio en considerar que el articulo 171 del Código Civil, faculta al Juez a dictar medidas preventivas innominadas para evitar que uno de los cónyuges que está administrando se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes que está administrando, otorgando total arbitrio en cuanto a las características de la medida, y para su decreto la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa, con la sola justificación de la necesidad de la medida.

Asimismo, ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que el límite de las medidas innominadas en materia de Divorcio y la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la constitución.

En ese orden de ideas, la Sala de casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como Juez constitucional, sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni de la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.

No obstante, en el proceso civil, suele argumentarse que siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares, lo cual se ha considerado parcialmente cierto, por que si bien es así, en cuanto a que no pueden ser objeto de medidas en una causa en la que no son partes, deben tenerse en cuenta que con la finalidad de evitar la ilusoriedad del fallo, no tendría cabida con respecto a ellos, en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171 y 191 del Código Civil, las cuales no tienen el sentido estricto afectar bienes, mas por el contrario su finalidad es evitar daños o hacer cesar la continuidad de una lesión. En orden a lo anterior no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener el sentido de protección ya referido, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho, por lo que se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude que pudiera o se tema que se produzca.-

En razón a lo expuesto debe entenderse que lo vedado al Juez con una medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil.

Asimismo, en los conflictos de intereses la disolución del vinculo matrimonial, resulta morigerada por las características del objeto al cual propende la cautela, que a tenor de los artículos 171 y 191 ordinal 3º, es la intangibilidad d ellos bienes que constituyen la comunidad de gananciales, en tal sentido R.A., en su obra MEDIDAS CAUTELARES. Edit. ASTREA, Buenos Aires. Argentina, 1997, Pág. 224 y 225, esclarece :

Las medidas cautelares en los juicios de divorcio deben tender a proteger los intereses de cada uno de los cónyuges en la sociedad conyugal....

Omisis....

Para que proceda...no es necesaria la prueba fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal, basta la fundada sospecha para autorizarla

.

En el sentido antes expuesto nuestro M.T.d.J., en Sala Constitucional, por sentencia número 94 de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, definió, lo que al entender de este Juzgador, son las bases de las medidas innominadas de administración, o que tengan inherencia en ello, en los casos de comunidad conyugal, En este aspecto, la Sala procedió al estudio de los elementos básicos, conocidos por todos, de la discrecionalidad del Juez en dictar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de salvaguardar los derechos de las partes en todo proceso; y enmarcado tales derechos muy especialmente en la competencia medida establecida en los artículos 171 y 191, ambos del Código Civil vigente. Entre tales medidas vale la pena reproducir las terceras de tales citada en el fallo que se comenta; y la cual no es otra que la referida “...dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento dichos bienes...”, igual sentido establece el artículo 174 del ya citado Código. Expuesto lo anterior, no queda duda que la protección de los bienes derivados de esa relación conyugal, puede ser solicitado a las partes mismas como a terceros.

Citado lo anterior ; considera este Juzgador que, siendo tal poder de decisión el que reviste al Juez de la Causa cuando con materia de este fin tutelado legalmente, no queda menor duda de la posibilidad que se tiene en el nombramiento y creación de un funcionario judicial, auxiliar no de las partes, sino del Juez en las funciones que el considere necesario ; y que haga vida un funcionario dentro de un tercero, sea esta persona jurídica diferente de las partes pero con relación a estas; máxime cuando los accionistas son las mismas partes, y por ende la comunidad conyugal.

Considera este Juzgador, que al dictarse una medida innominada, con la creación de un funcionario judicial que se encargue, como ya es dijo, de ciertas funciones de vigilancias, y otras que establezca necesario el Juez, para nada se estaría causando daño alguno a ese tercero, persona jurídica, pues con tal decisión no se estaría desarraigando al administrador legitimo de la sociedad, nombrando conforme a la ley y a los estatutos sociales de la persona jurídica; o de forma alguna sobrepasar los derechos fundamentales de los accionistas; mas por el contrario, se entiende que con tal medida no solo se protegen los intereses que pudieran corresponderle a una de la partes frente al otro que pudiere ser el socio administrador único de la sociedad; sino que también se protege a la sociedad mercantil misma que pudiera ser víctima, si ello fuera el caso, de dilapidaciones o negocios que pudieran llevar a fin de su propia vida, entendida en el sentido mercantil de la misma, y preservar, además, el regular funcionamiento del ente societario durante el proceso judicial ; sustentado lo anterior con el hecho de ser la creación del funcionario que se acuerde proveniente de una orden judicial.

Aunado a ello, la máxima experiencia común, sustraída del trasiego forense que advierte: “Los cónyuges al iniciar procesos que aparejen la disolución de la comunidad de gananciales, asumen conductas tendentes a sustraer bienes de la misma, a los fines de evitar en lo posible, lo que entienden un perjuicio patrimonial”.

En vista a todo lo procedente expuesto, y ya razonados los argumentos que d.v. a la presente decisión este Tribunal de conformidad con la normativa legal ya citada, previstos en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y el poder cautelar general de que esta revestido todo Juez en la causa que conoce, decreta MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE VEEDOR JUDICIAL, designándose a tales efectos al Ciudadano A.F., quien es venezolano, mayor de edad, abogado, con funciones en la sociedades inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia: “IMOLA MOTORS, C.A”, en fecha 11 de Mayo del 2001, bajo el Nro. 43, Tomo 24-A, “FIRENZE MOTORS, C,A”, en fecha 22 de Abril del 2005, bajo el Nro. 13, Tomo 23-A; “SENDAY MOTORS”, en fecha 11 de Diciembre de 1996, bajo el Nro. 4, Lo 3ª, “BANDAI SERVICE, C.A”, en fecha 19 de Junio de 1995, bajo el Nro. 39, Tomo 64ª; “AERO AYSEN, C.A” fecha 1 de noviembre de 1996, bajo el No. 18, Tomo 93-A, “ZAKI MOTORS, C.A” en fecha 11 de diciembre de 1997, anotado bajo el No. 13, Tomo 92-A, con las siguientes funciones:

• Vigilar la administración de la referida empresa, en consecuencia asistir a reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.

• Informar a este Despacho inmediatamente todos los actos que excedan de la simple administración.

• La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la fiscalización y control de la administración de la referida empresa.

• Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.-

• Realizar un inventario de los activos y pasivos de la referida empresa.

• Consignar ante este Despacho un informe bimensual de las funciones ejercidas, así como el funcionamiento de las empresas.

Con respecto a la empresa “KOBE MOTORS, C.A” inscrita ante el Registro Mercantil de Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 7 de Marzo del 2005, bajo el Nro. 12, Tomo 14-A, este Tribunal insta a la parte interesada a consignar copia simple del acta de asamblea, en la cual conste el cambio de nombre de dicha sociedad.

En relación a que se oficie a los Bancos que identifica, a los fines de que informe a este Despacho sobre los movimientos de las cuentas que pertenecen a las sociedad mercantiles de la comunidad conyugal, este Tribunal debe acotar que las medidas cautelares son medidas preventivas cuya finalidad es precaver un daño en los derechos subjetivos de los litigantes en un proceso, así como la futura ejecución y efectividad de la sentencia definitiva, y siendo que con la solicitud que antecede considera este Juzgador que la misma no cumple con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, en consecuencia NIEGA dicho pedimento.

Notifíquese al ciudadano designado como Veedor Judicial, para que acepte o no el cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación prestar el juramento de ley dentro de los tres días de despacho siguientes a que conste en actas su notificación.- Líbrese Boleta.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Nueve (9 ) del mes de mayo de dos mil siete (2007).- Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

El Juez,

Abog. A.V.S.L.S.,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha se libró Boleta de Notificación.-

La Secretaria,