Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 27 de Octubre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 27 de octubre de 2004

SIN CONCLUSIONES DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: S.S.D.C., mayor de edad y de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. E-81.255.289, con domicilio en Conjunto Residencial OPS, torre 7, piso 18, apartamento 18-6, San A.d.L.A., estado Miranda.

APODERADAS JUDICIALES: ABG. M.L. y I.R.P., Abogadas en ejercicio e inscritas en el IPSA bajo el No.84887 y 70641.

PARTE ACCIONADA: R.D.C.V., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad No.7.668.369, con residencia en avenida Dos, El Milagro, frente al Centro Comercial Mall, edificio Villa Virginia, piso 6, apartamento 6-A, Maracaibo, estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: No constituyó apoderado.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, DRA. N.V..

ASUNTO: Restitución de guarda.

I

Se inició el presente asunto con ocasión a la solicitud interpuesta por la ciudadana S.S.D.C., en fecha 25.08.04, por intermedio de sus apoderadas, mediante la cual requiere se le restituya la guarda sobre sus hijos, en virtud de que, según alega, “…De la unión matrimonial…procrearon cuatro…hijos…SUSAN CAROLINA (20 años)…A.K. (18 años)…P.A. (10 años)…y RIBEN D.C.S. (7 años)…el ciudadano R.D.C.V. decidió abandonar el hogar el día 14 de Febrero de 1.999 y hasta la fecha no ha regresado al mismo…no aportó en ningún momento contribución por concepto de Obligación Alimentaria…en el año 2.002 fue cuando nuestra representada facilitó el contacto directo con el padre para salvaguardar los derechos de sus hijos propiciando encuentros y visitas…el pasado 16 de julio del presente año en horas de la mañana, estando en actividad laboral nuestra representada, y estando en el apartamento su hija S.C. junto a la señora MARICELA DEL VALLE MARTINEZ RAMO…se presentó su cónyuge…para invitar a los niños P.A. y R.D. a pasar el día en una piscina…retirándolos del hogar materno sin el consentimiento nuestra representada…visto que era un poco mas de las 7:00 de la noche, , nuestra mandante después de cumplir una larga jornada laboral y al encontrar que sus hijos menores no estaban en casa, llamó a su cónyuge para conocer las razones por las cuales no habían llegado a la casa, informándole que no se encontraba en Caracas ya que se los había llevado, por carretera, a la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, desconociéndose inicialmente el domicilio ubicándose posteriormente la dirección por persona que solicitó se reservara su identidad, hecho que ocurrió sin consentimiento de la madre ni información previa, cosa que le tomó por sorpresa y aunque molesta lo asumió como un hecho producto de que los niños estaban a punto de salir de vacaciones, aunque no habían terminado con sus compromisos escolares…los niños iban a realizar un paseo organizado por el colegio…no pudieron finalizar sus actividades extra escolares…estudios de violonchelo y Trompeta…nuestra representada pensó, que como se acercaban las vacaciones no estaría mal que los niños pasaran unos días con su padre…manteniendo de esta manera conversación telefónica…el cónyuge ha mostrado una actitud negativa para conversar con los niños lo que hasta la fecha se ha traducido en conversaciones esporádicas cada dos (2) días, cuando el padre se lo permite…P.A. se escucha temerosa, triste y angustiada por el tiempo que tiene sin ver a la madre y por el deseo de regresar pronto a su casa, en vista de que la niña alega que la pareja de su padre no les presta la atención debida, a tal punto que en una oportunidad la niña manifestó que tuvo un accidente producto de la caída de una gaveta, ocasionándole un fuerte golpe en pie, sin que se le prestara atención debida…cuando nuestra mandante conversa con su hijo R.D., se observa que fueron llevados a esa ciudad bajo engaño ya que el niño siempre le pregunta al padre que cuanto falta para ir a su casa para ver a su mamá y a sus hermanas y este le responde que falta mucho, y como el niño no tiene una noción del tiempo le dice a su mamá que falta un día para verla…ha mostrado cierta inquietud, en vista de que tiene un hermano de nombre R.A.d. tres…años, producto de la nueva relación de su padre, quien le hace maldades, por tal motivo manifiesta que es objeto de regaños y que por eso se esconde debajo de la mesa para que su hermanito no lo encuentre y así su papá y la sra. Y.A. no lo regañen…decidió realizar una llamada al padre…le manifestó que no regresarán mas a San A.d.L.A. y que él se quedará con los niños alegando que ya nuestra representada los había tenido por mucho tiempo y ahora le tocaba a él…luce correcto demandar…la restitución de la custodia…que el padre sea condenado en costas, reintegrando todos los gastos que se hayan realizado para obtener la restitución de los niños…por cuanto su conducta ha generado gastos innecesarios…”(F.1), ofreciendo con la demanda copia simple de las partidas de nacimiento de sus hijos, del acta de matrimonio, original de acta convenio por deuda de condominio, constancias de estudios de los hijos en la Unidad Educativa M.J.S., constancia de estudios en el Centro Académico Infantil de Montalbán Orquestas Infantiles.

Admitida la solicitud el 30.08.04, fueron oídos los niños, quedando citado el padre de éstos R.C., el 08.09.04, al diligenciar a las actuaciones, dejándose constancia el 13.09.04, que el accionado no compareció a la conciliación y, en la misma fecha, se dejó constancia que transcurridas todas las horas de despacho éste no compareció a contestar (F.23, 37, 38, 45, 47, 48).

En fecha 14.09.04, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas, por lo que el 28.09.04, se fijó la oportunidad para oír las conclusiones de las partes, dejándose constancia el 04.10.04, que ninguna de las partes compareció a rendirlas. (F.49, 72, 73).

II

Ahora bien, el artículo 75, aparte único, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados y desarrollarse, en el seno de su familia de origen, puesto que garantiza:

…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…

Por su parte, el artículo 7, ordinal 1°, de la Convención sobre los derechos del niño, expresamente dispone:

1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…

Y, en el artículo 9, ordinal 1°, ejusdem, preceptúa:

1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de su padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño…

Igualmente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente dispone en su artículo 25:

Todos los niños y adolescentes, independientemente cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Para luego disponer, en el artículo 26, ibídem, expresamente:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen…

Y, en cuanto a qué debemos entender por familia de origen, la definición legal contenida en el artículo 345 ejusdem, nos dice que por tal se entiende:

…la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Es decir, el ordenamiento jurídico venezolano es extremadamente claro y específico cuando del derecho del niño a crecer en su familia se trata, debe crecer, desarrollarse en el seno de su familia de origen, dentro de la cual debemos entender la nuclear y la extendida, la primera formada por los padres, o por uno de ellos, y los hijos y, la segunda, por éstos y demás parientes, siendo que, solo cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, podría analizarse la posibilidad de recurrir a una familia sustituta.

Y, tratándose de padres que residen separadamente, el ordenamiento jurídico hace una atribución de pleno derecho a la madre, cuando los hijos tengan siete años o menos y, cuando superan esta edad, ello no implica un traslado automático del ejercicio de la custodia, como contenido de la guarda, al otro progenitor, sino que, frente a determinadas circunstancias que hagan procedente una modificación de aquella atribución, debe a.l.c. de modificar su ejercicio, a objeto de resguardar el interés superior de los niños y adolescentes a desarrollarse en un nivel de vida adecuado y con protección de todos sus derechos, entre ellos la integridad personal.

Ahora bien, el artículo 390 ibídem, expresamente dispone:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

La norma legal trascrita parcialmente consagra la acción por restitución de guarda, recogiendo en su contenido tres requisitos concurrentes, esto es: 1) resulta necesario que la persona que retiene al niño o lo sustrajo de la persona que ejercía el poder de custodia sobre aquel, lo sea el padre o la madre; 2) que la c.d.n.d. que se trate, haya sido atribuida por decisión judicial o por atribución de pleno derecho (por la propia ley) al otro progenitor o a un tercero; 3) además, la sustracción o retención debe ser indebida, es decir, sin la existencia de una decisión judicial que le hubiere atribuido la guarda a quien lo retiene o sustrajo, o sin la concurrencia de circunstancias que hayan impuesto tal conducta en el padre o madre que lo sustrajo o retuvo, con miras al deber de éstos a brindar protección a sus hijos cuando, por ejemplo, el padre o la madre que ejercen su custodia está lesionando el derecho a la integridad personal del niño, supuesto en el cual, aunque no existiese una decisión judicial que le atribuyera la guarda, el progenitor está en el deber de actuar en protección del hijo.

En el caso concreto sometido a consideración de quien juzga, la parte actora solicitó se le restituya en el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, alegando que “…De la unión matrimonial…procrearon cuatro…hijos…SUSAN CAROLINA (20 años)…A.K. (18 años)…P.A. (10 años)…y RIBEN D.C.S. (7 años)…el ciudadano R.D.C.V. decidió abandonar el hogar el día 14 de Febrero de 1.999 y hasta la fecha no ha regresado al mismo…no aportó en ningún momento contribución por concepto de Obligación Alimentaria…en el año 2.002 fue cuando nuestra representada facilitó el contacto directo con el padre para salvaguardar los derechos de sus hijos propiciando encuentros y visitas…el pasado 16 de julio del presente año en horas de la mañana, estando en actividad laboral nuestra representada, y estando en el apartamento su hija S.C. junto a la señora MARICELA DEL VALLE MARTINEZ RAMO…se presentó su cónyuge…para invitar a los niños P.A. y R.D. a pasar el día en una piscina…retirándolos del hogar materno sin el consentimiento nuestra representada…visto que era un poco mas de las 7:00 de la noche, , nuestra mandante después de cumplir una larga jornada laboral y al encontrar que sus hijos menores no estaban en casa, llamó a su cónyuge para conocer las razones por las cuales no habían llegado a la casa, informándole que no se encontraba en Caracas ya que se los había llevado, por carretera, a la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, desconociéndose inicialmente el domicilio ubicándose posteriormente la dirección por persona que solicitó se reservara su identidad, hecho que ocurrió sin consentimiento de la madre ni información previa, cosa que le tomó por sorpresa y aunque molesta lo asumió como un hecho producto de que los niños estaban a punto de salir de vacaciones, aunque no habían terminado con sus compromisos escolares…los niños iban a realizar un paseo organizado por el colegio…no pudieron finalizar sus actividades extra escolares…estudios de violonchelo y Trompeta…nuestra representada pensó, que como se acercaban las vacaciones no estaría mal que los niños pasaran unos días con su padre…manteniendo de esta manera conversación telefónica…el cónyuge ha mostrado una actitud negativa para conversar con los niños lo que hasta la fecha se ha traducido en conversaciones esporádicas cada dos (2) días, cuando el padre se lo permite…P.A. se escucha temerosa, triste y angustiada por el tiempo que tiene sin ver a la madre y por el deseo de regresar pronto a su casa, en vista de que la niña alega que la pareja de su padre no les presta la atención debida, a tal punto que en una oportunidad la niña manifestó que tuvo un accidente producto de la caída de una gaveta, ocasionándole un fuerte golpe en pie, sin que se le prestara atención debida…cuando nuestra mandante conversa con su hijo R.D., se observa que fueron llevados a esa ciudad bajo engaño ya que el niño siempre le pregunta al padre que cuanto falta para ir a su casa para ver a su mamá y a sus hermanas y este le responde que falta mucho, y como el niño no tiene una noción del tiempo le dice a su mamá que falta un día para verla…ha mostrado cierta inquietud, en vista de que tiene un hermano de nombre R.A.d. tres…años, producto de la nueva relación de su padre, quien le hace maldades, por tal motivo manifiesta que es objeto de regaños y que por eso se esconde debajo de la mesa para que su hermanito no lo encuentre y así su papá y la sra. Y.A. no lo regañen…decidió realizar una llamada al padre…le manifestó que no regresarán mas a San A.d.L.A. y que él se quedará con los niños alegando que ya nuestra representada los había tenido por mucho tiempo y ahora le tocaba a él…luce correcto demandar…la restitución de la custodia…que el padre sea condenado en costas, reintegrando todos los gastos que se hayan realizado para obtener la restitución de los niños…por cuanto su conducta ha generado gastos innecesarios…”.

En tal virtud, la accionante probó que la persona a quien imputa la retención, ciudadano R.D.C.V., es el padre de sus hijos A.K. y R.D., pues quedó probado el vínculo filial con la copia de las partidas de nacimiento de aquellos, promovida al folio 10 y 12, la cual es apreciada en todo su contenido por cuanto no fue impugnada ni desconocida por la parte contraria, apareciendo idónea para dar por acreditado el vínculo filial invocado y, por consiguiente, que el ciudadano R.C., a quien se atribuye la retención, es el padre de aquellos, hijos habidos de la unión matrimonial entre los ciudadanos S.S.D.C. y R.D.C., como queda probado con la copia del acta de matrimonio promovida al folio 13, la cual se aprecia por no haber sido desconocida ni impugnada en el juicio.

Frente a los hechos alegados en la demanda, el padre de aquellos no compareció a contestar, sin que de su ausencia pueda deducirse aceptación de los hechos denunciados en el libelo, en virtud de que la retención indebida podría generar la persecución penal, además de oponerse tal solución al principio de búsqueda de la verdad real, que inspira y fundamenta todos los procedimientos previstos en la citada Ley especial. No obstante, en autos no surge ningún elemento que permita concluir que el padre retuvo a sus hijos ALEJANDRA y R.D., por la existencia de circunstancias que, por involucrar lesión al derecho de los niños, lo habilitaran para retenerlos a fin de salvaguardar tales derechos. Tampoco probó el padre, ni surge de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, que se haya dictado una decisión judicial, mediante la cual se atribuyera el ejercicio de la guarda al padre o a un tercero, siendo que la madre venía ejerciendo la custodia y vigilancia sobre sus hijos, consecuencia de la atribución que de pleno derecho hace el legislador en el artículo 360 ejusdem, cuando dispone:

En los casos de demandado sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad del matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

En fuerza de todas las consideraciones anteriormente expuestas, siendo que el accionado nada probó en su descargo, en los términos sentados supra, ni surgieron a los autos elementos que permitan concluir en la existencia de razones de salud o seguridad que lo autorizaran a retener a sus hijos, así como tampoco acreditó la existencia de decisión judicial que hubiere afectado a la madre en su ejercicio de la custodia sobre los mismos, aunado a la circunstancia de que no se encuentra afectada en la titularidad de la patria potestad, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 390 ibídem, DECLARAR CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana S.S.D.C., con quien permanecen los niños actualmente como consecuencia de la medida provisional dictada por esta Sala de Juicio, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Con relación a la solicitud hecha por la citada ciudadana y referida a que el padre de sus hijos sea condena a pagar todos los gastos en que incurrió la actora, para lograr la restitución de la guarda, considerando que ningún medio de prueba aportó para probar la existencia de los gastos a que aludió en el libelo, así como tampoco hizo evacuar ningún medio de prueba útil para acreditar, de haberse producido, el quantum de los gastos aludidos, es por lo que es procedente DECLARAR SIN LUGAR tal solicitud, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a los artículos 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) DECLARA CON LUGAR la acción por restitución de guarda sobre los niños A.K. y R.D.C.S., demandada por la ciudadana S.S.D.C., titular de la cédula de identidad No. E-81.255.289, en contra del ciudadano R.D.C.V., titular de la cédula de identidad No.7.668.369. 2) DECLARA SIN LUGAR la solicitud hecha por la citada ciudadana y referida a que el padre de sus hijos sea condenado a pagar todos los gastos en que incurrió la actora, para lograr la restitución de la guarda, por las razones arriba anotadas.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Expídase a las partes copia certificada del presente fallo. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su Sala de Juicio, a los 27 días del mes de octubre de 2004. Años: 194 de la Independencia y 145 de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

En la misma fecha, siendo las 11:20 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO

Exp.10233-04