Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 1 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: ciudadanas C.S.U.M. y L.E.U.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.107.382 y 16.029.942, respectivamente, y de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: de la ciudadana C.S.U.M., el abogado F.U.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 72.106 y de la ciudadana L.E.U.M., la abogada C.S.U.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 18.262.

   PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: sociedad mercantil M.B.C. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 30.04.2004, bajo el N° 51, Tomo 12-A, modificada el 05.09.2006, bajo el N° 41, Tomo 47-A y modificada por ante el mismo registro el 29.06.2007, bajo el N° 12, Tomo 38-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogada C.B.T., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 29.819.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por las ciudadanas C.S.U.M. y L.E.U.M. en contra de la sociedad mercantil M.B.C. C.A., ya identificadas.

   Fue recibida en fecha 17.04.2008 (f. 6), a los fines de su distribución por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, la cual previo sorteo le correspondió conocer a éste Tribunal y quien le dio la numeración respectiva el 22.04.2008 (vto. f. 6).

   Por auto de fecha 28.04.2008 (f. 30 y 31), se admitió la presente demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil M.B.C. C.A., representada por sus directores ejecutivos, ciudadanos A.A.S.V. y/o A.R.S.H., a los fines de que comparezca por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 28.04.2008 (f. 31), se dejó constancia de haberse aperturado el cuaderno de medidas.

   En fecha 28.04.2008 (f. 32), compareció la ciudadana L.E.U.M., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistida de abogado y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a la abogada C.S.U.M..

   En fecha 22.05.2008 (f. 58), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa de citación que se le libró a la parte demandada, sociedad mercantil M.B.C. C.A., por cuanto no pudo localizar a sus directores ejecutivos, ciudadanos A.A.S.V. y/o A.R.S.H..

   En fecha 28.05.2008 (f. 67), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se practicara la citación de la parte demandada mediante correo certificado de conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil; lo cual fue acordado por auto de fecha 04.06.2009 (f. 68).

   Por auto de fecha 19.06.2008 (f. 70), se acordó librar compulsa de citación a la parte demandada tal y como fue acordado por auto de fecha 04.06.2008; siendo librada la correspondiente compulsa en esa misma fecha.

   En fecha 30.06.2008 (f. 72), compareció la alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó copia del recibo EE017163904VE emitido por Ipostel como constancia de haber sido enviada la compulsa de citación de la parte demandada, a los fines de tramitar la citación por correo solicitada por la parte actora.

   En fecha 01.07.2008 (f. 74), compareció el ciudadano A.R.S.H., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia en nombre de su representada se dio por citado en la presente causa.

   En fecha 01.07.2008 (f. 76), compareció el ciudadano A.S., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y mediante diligencia en nombre de su representada le otorgó poder apud acta a la abogada C.B.T..

   En fecha 07.08.2008 (f. 77 al 86), compareció la abogada C.B., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación de la demandada y reconvención.

   Por auto de fecha 12.08.2008 (f. 87), se admitió la reconvención propuesta por la parte demandada, se suspendió la causa principal y se emplazó a la parte actora-reconvenida, para que sin necesidad de citación contestaran en el quinto (5°) día de despacho siguiente la reconvención, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 18.09.2008 (f. 88), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación a la reconvención.

   En fecha 13.10.2008 (f. 89), la Secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas por la abogada C.U., actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 14.10.2008 (f. 90), compareció la abogada C.B., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de pruebas.

   En fecha 14.10.2008 (f. 91), la Secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de pruebas por la abogada C.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 16.10.2008 (f. 92), la Secretaria del Tribunal dejó constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la abogada C.U., actuando en su propio nombre y en su carácter de apoderada judicial de la parte actora.

   En fecha 16.10.2008 (f. 133), la Secretaria del Tribunal dejó constancia que fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por la abogada C.B., apoderada judicial de la parte demandada.

   En fecha 21.10.2008 (f. 208), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia se opuso a la admisión de todas y cada un de las pruebas promovidas por su contraparte por ser manifiestamente impertinentes e ilegales.

   Por auto de fecha 23.10.2008 (f. 209), se desestimó la oposición planteada por la abogada C.U., por cuanto no se indicaron los motivos por los cuales a su juicio considera que las mismas son ilegales e impertinentes y se advirtió que el merito de dichas pruebas o su impertinencia sería dilucidada al momento de dictar el fallo definitivo, oportunidad en la que éste Juzgado en cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil procedería a emitir juicio sobre su valoración.

   Por auto de fecha 23.10.2008 (f. 210 y 211), fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte actora-reconvenida.

   Por auto de fecha 23.10.2008 (f. 212 y 213), fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente, se fijó el octavo (8°) día de despacho a las 3:00 p.m., para la practica de la inspección solicitada, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Chacao de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la evacuación del testigo L.A.C. y se ordenó oficiar al Departamento de Crédito del Banco Sofitasa; siendo librada la comisión y los oficios respectivos en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 06.11.2008 (f. 222), se difirió la practica de la inspección solicitada para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 3:00 p.m.

   Por auto de fecha 28.11.2008 (f. 223), se difirió la practica de la inspección solicitada para el octavo (8°) día de despacho siguiente a las 3:00 p.m.

   Por auto de fecha 16.12.2008 (f. 224), se difirió la practica de la inspección solicitada para el tercer (3°) día de despacho siguiente a las 3:00 p.m.

   Por auto de fecha 09.01.2009 (f. 225), el Juez Temporal del Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 09.01.2009 (f. 226), siendo la oportunidad para llevar a cabo la inspección solicitada el Tribunal se traslado y constituyó en la sede del Registro Subalterno del Municipio Mariño de este Estado, y dejó constancia que no fue posible la practica de la misma debido a que las puertas del registro se encontraban totalmente cerradas siendo imposible la evacuación de la prueba.

   En fecha 12.01.2009 (f. 227), compareció la abogada C.B., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se extendiera el lapso de evacuación para la practica de la inspección.

   Por auto de fecha 14.01.2009 (f. 228 al 230), se fijó un lapso improrrogable de quince (15) días de despacho contados a partir de ese día inclusive, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 3:00 p.m., el Traslado del Tribunal para la practica de la inspección solicitada por la parte demandada y el Tribunal se abstuvo de fijar informes hasta tanto constara en autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado del Municipio Chacao de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y del informe solicitado al Banco Sofitasa y estuviera vencido el lapso de extensión concedido, ordenándose recabar la comisión y ratificar el oficio enviado a la referida entidad bancaria; siendo librados los oficios en esa misma fecha.

   En fecha 05.02.2008 (f. 235), tuvo lugar la practica de la inspección solicitada.

   Por auto de fecha 10.02.2009 (f. 239), se ordenó cerrar la primera pieza del presente expediente y aperturar una nueva.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 10.02.2009 (f. 1), se aperturó la segunda pieza del presente expediente.

   En fecha 18.02.2009 (f. 2), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia pidió que se fijara la oportunidad para la presentación de los informes.

   En fecha 19.02.2008 (vto. f. 3), se agregó a los autos el oficio N° CJU/0059-09 de fecha 10.02.2009 emanado del Banco Sofitasa.

   Por auto de fecha 26.02.2009 (f. 5), la Jueza Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa se le observó a la abogada C.U., que su petición de fecha 18.02.2009 resultaba improcedente en virtud de que aún no se había recibido la resulta de la comisión librada al Juzgado del Municipio Chacao de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

   En fecha 04.03.2009 (f. 6), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que le fuese acordado computo de los días de despacho transcurridos del termino de promoción y evacuación de pruebas, a fin de que se fije oportunidad para la presentación de los informes y ratificó su diligencia de fecha 18.02.2009.

   Por auto de fecha 10.03.2009 (f. 7), se negó el computo solicitado por la abogada C.U. por cuanto no se señaló expresamente las fechas que comprendería dicho computo.

   En fecha 17.03.2009 (vto. f. 8), se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 19.03.2009 (f. 23), se le aclaró a las partes que a partir del día 17.03.2009 exclusive, comenzó a transcurrir el término del décimo quinto (15°) día de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 15.04.2009 (f. 24), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó escrito de informes.

   Por auto de fecha 29.04.2009 (f. 30), se le aclaró a las partes que la presente causa se encuentra en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.

   Por auto de fecha 29.06.2009 (f. 31), se difirió el dictamen de la sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del 28.06.2009 inclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 28.04.2008 (f. 1), se ordenó al solicitante de la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ampliar la prueba que precise el alcance de la medida en el sentido de que aclare si la misma debe recaer sobre el inmueble objeto del contrato o sobre la extensión del lote de terreno A-1, ubicado a la altura del kilómetro 8, hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras, en el Caserío San Antonio, Municipio G.d.E.N.E., el cual tiene una superficie de 26.400 mts.2.

   En fecha 29.04.2008 (f. 2), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó copia certificada del documento de propiedad del inmueble de la parte demandada y ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

   Por auto de fecha 12.05.2008 (f. 26), como complemento del dictado el 28.04.2008 que la parte actora además de cumplir con la segunda exigencia –la cual fue cumplida mediante la aclaratoria efectuada en fecha 29.04.2008– que adicionalmente amplíe la prueba en torno al requerimiento relacionado con el periculum in mora, es decir que compruebe la existencia de circunstancias que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo.

   En fecha 15.05.2008 (f. 27), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

   Por auto de fecha 26.05.2008 (f. 28), se exhortó a la abogada C.U., a que diera cumplimiento al auto emitido en fecha 12.05.2008 mediante el cual se le expresó que ampliara las pruebas sobre el periculum in mora, para lo cual tendrá la carga de expresar circunstancias que demuestren el peligro de ilusoriedad del fallo, así como también comprobarlas.

   En fecha 03.06.2008 (f. 29), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia insistió en el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

   Por auto de fecha 12.06.2008 (f. 49), se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la extensión del lote de terreno A-1, ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la autopista Porlamar-Punta de Piedras, en el Caserío San Antonio, Municipio G.d.E.N.E. con una superficie de veintiséis mil cuatrocientos metros cuadrados (26.400 mts.2) con las siguientes coordenadas partiendo del punto T-2 con coordenadas N.11.041,20-E.4.63,271 se sigue en línea recta con rumbo Norte-Este y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto T-2 A con coordenadas N.10.980,642-E4.795,074 de ella se sigue en línea recta con rumbo Norte-Sur y se sigue una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto P 3A con coordenadas N.10.833,861-E.4.742.099, se sigue en línea recta con rumbo Este-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar el punto P-3 con coordenadas N.10.884,79-E.4.590,420 de ahí se sigue en línea recta con rumbo Sur-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar el punto de partida T-2 cerrando el cuadrado, cuyo inmueble le pertenece a la parte demandada según documento protocolizado en fecha 19.01.2006 por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Mariño de este Estado, bajo el N° 50, folios 484 al 489, Protocolo Primero, Primer Trimestre del referido año; siendo librado el oficio respectivo a la Oficina correspondiente en esa misma fecha.

   En fecha 26.06.2008 (vto. f. 53), se agregó a los autos el oficio N° 15-7-15-19-133 de fecha 19.06.2008 emanado del Registro Público del Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 26.06.2008 (f. 54), se ordenó librar oficio complementario al librado al Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, en el cual se indique que el Tomo sobre el cual se protocolizó el inmueble constituido por una extensión del lote de terreno A-1, ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la autopista Porlamar-Punta de Piedras en el Caserío San Antonio, Municipio García de este Estado, es el Tomo 3; siendo librado el oficio respectivo en esa misma fecha.

   En fecha 26.06.2008 (f. 56), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó que se le designara correo especial a los fines de hacer entrega del oficio a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado.

   En fecha 01.07.2008 (f. 57 al 59), compareció el ciudadano A.S., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y consignó escrito mediante el cual se opuso a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por éste Tribunal.

   Por auto de fecha 02.07.2008 (f. 101), se designó a la abogada C.U., como correo especial a los fines de la entrega del oficio dirigido a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado.

   En fecha 03.07.2008 (f. 102), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia aceptó el cargo de correo especial y declaró haber recibido el oficio dirigido a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado.

   En fecha 07.07.2008 (f. 105 al 108), compareció la abogada C.B., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil se limitaran los efectos de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por éste Tribunal.

   Por auto de fecha 11.07.2008 (f. 110 y 111), se limitó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 12.06.2008 mediante oficio N° 18.786-08 al inmueble constituido por un Town House distinguido con el N° 11 ubicado en el Conjunto Residencial Doral M.V.T.H. situado a la altura del kilómetro 8 aproximadamente hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras en el Caserío San Antonio, Municipio García de este Estado, el cual tiene un área de construcción de aproximadamente ciento dos con noventa metros cuadrados (102,90 mts.2) y un área de terreno para uso exclusivo de recreación de treinta metros cuadrados (30 mts.2), y cuyo inmueble le pertenece a la parte actora según documento debidamente protocolizado en fecha 06.06.2008 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, bajo el N° 47, folios 343 al 381, Protocolo Primero, Tomo 21, Segundo Trimestre de dicho año; siendo librado el oficio respectivo en esa misma fecha.

   En fecha 17.07.2008 (f. 115), compareció la abogada C.B., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó se aclara el oficio N° 18.903-08 de fecha 11.07.2008 mediante el cual se limitó la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   En fecha 21.07.2008 (f. 116 al 119), compareció la abogada C.B., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 21.07.2008 (vto. f. 120), se agregó a los autos el oficio N° 15-7-15-19-168 de fecha 17.07.2008 emanado del Registro Público del Municipio Mariño de este Estado.

   Por auto de fecha 22.07.2008 (f. 122 y 123), fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandada.

   Por auto de fecha 22.07.2008 (f. 124), se acordó oficiar al Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, a objeto de ratificar el contenido del oficio N° 18.903 de fecha 11.07.2008 y se ordenó remitirle copia certificada del documento de condominio; siendo librado el oficio respectivo en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 23.07.2008 (f. 127), se difirió el dictamen de la sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de esa fecha exclusive.

   En fecha 05.08.2008 (f. 131), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia pidió –entre otros– que se mantuviera vigente la limitación de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   En fecha 13.10.2008 (f. 132 al 146), se declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado A.S., en su carácter de director ejecutivo de la parte demandada en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 12.06.2008 y se ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 11.07.2008.

   En fecha 29.10.2008 (f. 148), compareció la abogada C.U., con el carácter que tiene acreditado en autos y se dio por notificada de la sentencia interlocutoria y solicitó la notificación de la parte demandada.

   Por auto de fecha 04.11.2008 (f. 149), se tuvo por notificada tácitamente de la sentencia interlocutoria a la parte demandada por cuanto en fecha 14.10.2008 consignó escrito de promoción de pruebas en la pieza principal del presente expediente.

   Estando la presente causa en etapa para dictar sentencia, el Tribunal la pronuncia en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO LIBELAR.-

   1. - Original (f. 8) de la tarjeta de presentación del ciudadano N.Z.K. emitida por Inversiones Massari C.A., Real Estate, IMCA Bienes Raíces. Al anterior documento se le niega valor probatorio por dos motivos, el primero, en función de que el mismo que es catalogado como un documento privado no emana de ninguna de las partes, y por eso, por disposición del artículo 1.368 del Código Civil carece de valor probatorio, y el segundo, dado que adicionalmente, resulta un medio de prueba impertinente e inconducente para comprobar la condición del ciudadano N.Z.K. como representante legal de la precitada empresa, puesto que por disposición de los artículos 271 y siguientes del Código de Comercio, la prueba apropiada para comprobar esa circunstancia la constituye los estatutos sociales de la empresa y las actas de asambleas ordinarias y extraordinarias que a tal efecto se celebren. Y así se decide.

   2. - Original (f. 9 al 15, marcado con la letra A) del tríptico elaborado por la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A., del cual se infiere que se promociona la venta de town house de 114 m2 de terreno y 90 m2 de construcción, con sala, comedor, cocina, tres (3) habitaciones, 21/2 baños y dos (2) puestos de estacionamiento, instalaciones para el aire acondicionado central del Conjunto Residencial Doral M.T.H. que construye la sociedad mercantil M.B.C. C.A. por un precio de Bs. 120.000.000,00. Al anterior documento se le niega valor probatorio en función de que el mismo que es catalogado como un documento privado no emana de ninguna de las partes, y por eso, por disposición del artículo 1.368 del Código Civil carece de valor probatorio. Y así se decide.

   3. - Original (f. 16, marcado con la letra B) del recibo de reserva emitido por la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A. a través del cual se hace constar que se recibió de la ciudadana C.S.U.M. la cantidad de Bs. 1.500.000,00 por la venta de la vivienda TH 11 de la Urbanización Doral Margarita, en el cual en su parte inferior aparecen dos firmas ilegibles en los renglones “Recibido por” y “Entregado por”. En torno a la valoración de esta clase de prueba ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00281 dictada en fecha 18.04.2009 en el expediente N° 05-622, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de rueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      .

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. anterior documento promovido en original emana de un tercero y que éste no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   4. - Original (f. 17 al 20, marcado con la letra C) del documento autenticado en fecha 04.01.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 32, Tomo 01 del cual se infiere que el ciudadano A.R.S.H., actuando como director suplente del ciudadano A.A.S.V., director ejecutivo de la empresa M.B.C. C.A., a quien se denominó la opcionante y las ciudadanas L.E.U.M. y C.S.U.M., a quienes se denominó las optantes, celebraron un contrato de opción de compra-venta a través del cual la opcionante se comprometió a dar en venta a las optantes una unida de town house que se encuentra en proceso de construcción dentro de la Urbanización propiedad de la opcionante denominada Doral M.T.H., unidad que se encuentra distinguida con el N° 11 dentro de los planos generales del conjunto, aprobados por la Ingeniería Municipal del Municipio G.d.E.N.E., donde se encuentra enclavado el desarrollo urbanístico; que la unidad de town house de las optantes se construye sobre un área de terreno de 110 m2 aproximadamente y 90 m2 de construcción, conformada por sala y comedor independiente, cocina, tres (3) habitaciones, tres (3) baños, estacionamiento frontal y patio posterior; que el precio pactado para esta operación es por la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) el cual será cancelado por el optante de la siguiente manera: la cantidad de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) en ese acto por concepto de arras para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones que se contraen en el presente documento, las cuales serán impuestas al precio total del inmueble al momento de la protocolización del documento de venta definitiva ante el Registro Subalterno correspondiente; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serán cancelados el día 15.02.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serán cancelados el día 15.03.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) a cancelar por las optantes mediante crédito hipotecario bancario a la firma del documento definitivo en la oficina de registro correspondiente; que cualquier cambio en el cronograma de pagos aquí establecidos deberán constar en documento autenticado suscrito entre las partes para que tenga validez; que el plazo de esta opción será de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la firma del convenio y podrá ser prorrogado por treinta (30) días de común acuerdo; que las sumas entregadas como opción serán descontadas del precio total de la vivienda al momento de la protocolización del documento de compra-venta; que en caso de incumplimiento por parte de las optantes a alguna de las cláusulas convenidas daría derecho a la opcionante a retener las cantidades de dinero entregadas por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios; que en caso de incumplimiento por parte de la opcionante a alguna de las cláusulas establecidas daría derecho a las optantes a exigir el reintegro de las cantidades de dinero entregadas y a que le sea cancelada otra suma de dinero igual por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, salvo causas imputables por fuerza mayor o caso fortuito tales como terremoto, deslaves, lluvias, falta de insumos de los materiales de construcción ocasionados por retraso o daños de su respectivo transporte, etc. El anterior documento consta que no fue tachado o desconocido dentro de la oportunidad correspondiente y por lo tanto se valora de conformidad con el 1363 del Código Civil para demostrar que la empresa M.B.C. C.A. se comprometió a dar en venta a las ciudadanas L.E.U.M. y C.S.U.M. el identificado inmueble por la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00). Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f. 21, marcada con la letra D) del cheque de gerencia emitido en fecha 29.12.2006 por la cantidad de Bs. 22.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-66-6000156920 del Banco Caroní. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006 en el expediente N° 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”..

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   6. - Copia al carbón (f. 22, marcado con la letra E) del comprobante de operaciones de cambio N° 268942 emitido en fecha 29.12.2006 por el Banco Caroní del cual se infiere que en esa misma fecha se emitió cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 22.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-66-6000156920 de la referida institución bancaria por solicitud de la ciudadana C.U. cuya cantidad fue debitada de la cuenta N° 0128-0052-59-5200144458 con el objeto de cancelar deuda. El anterior documento que se cataloga como una prueba libre, consta que no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   7. - Copia fotostática (f. 23, marcada con la letra F) del cheque de gerencia emitido en fecha 14.02.2007 por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-65-6000163620 del Banco Caroní. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006 en el expediente N° 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”..

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   8. - Copia al carbón (f. 24, marcado con la letra G) del comprobante de operaciones de cambio N° 275304 emitido en fecha 14.02.2007 por el Banco Caroní del cual se infiere que en esa misma fecha se emitió cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-65-6000163620 de la referida institución bancaria por solicitud de la ciudadana C.U. cuya cantidad fue debitada de la cuenta N° 0128-0052-59-5200144458 con el objeto de cancelar deuda. El anterior documento que se cataloga como una prueba libre, consta que no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   9. - Copia fotostática (f. 25, marcada con la letra H) de la planilla de depósito bancario identificada con el N° 33553292 del Banco Sofitasa, Banco Universal emitida en fecha 14.02.2007 de la cual se infiere que la ciudadana C.U. depositó en la cuenta corriente N° 01370042740000044501 perteneciente a la sociedad mercantil M.B.C. C.A. la suma de veinte millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 20.000.000,00). Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006 en el expediente N° 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”..

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   10. - Copia fotostática (f. 26, marcada con la letra I) del cheque de gerencia emitido en fecha 14.03.2007 por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-64-6000166820 del Banco Caroní. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006 en el expediente N° 06206, lo siguiente:

       “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

       ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

       Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

       (Negritas de la Sala)

       El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

       Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

       …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

       En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

       En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

       Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

       …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

       (…Omissis…)

       Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

       Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

       Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

       En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

       …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

       Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”..

       De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

       Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   11. - Copia al carbón (f. 27, marcado con la letra J) del comprobante de operaciones de cambio N° 275068 emitido en fecha 14.03.2007 por el Banco Caroní del cual se infiere que en esa misma fecha se emitió cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-66-6000166820 de la referida institución bancaria por solicitud de la ciudadana C.U. cuya cantidad fue debitada de la cuenta N° 0128-0052-59-5200144458 con el objeto de cancelar deuda. El anterior documento que se cataloga como una prueba libre, consta que no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   12. - Copia fotostática (f. 28, marcada con la letra K) de la planilla de depósito bancario identificada con el N° 33694219 del Banco Sofitasa, Banco Universal emitida en fecha 15.03.2007 de la cual se infiere que la ciudadana C.U. depositó en la cuenta corriente N° 01370042740000044501 perteneciente a la sociedad mercantil M.B.C. C.A. la suma de veinte millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 20.000.000,00). Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006 en el expediente N° 06206, lo siguiente:

       “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

       ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

       Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

       (Negritas de la Sala)

       El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

       Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

       …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

       En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

       En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

       Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

       …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

       (…Omissis…)

       Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

       Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

       Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

       En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

       …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

       Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”..

       De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

       Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   13. - Original (f. 29, marcado con la letra L) del recibo emitido por la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A. a través del cual se hace constar que se recibió de la ciudadana S.U. la cantidad de Bs. 20.000.000,00 correspondiente al tercer pago de la inicial de la venta de la vivienda TH 11 de la Urbanización Doral Margarita para un total de Bs. 62.000.000,00 restando un saldo de Bs. 58.000.000,00 por crédito hipotecario a la protocolización, en el cual en su parte inferior aparecen dos firmas ilegibles en los renglones “Recibido por” y “Entregado por” y un sello húmedo en el cual se lee “INVERSIONES MASSARI, C.A. RIF J 30145982 2. Al anterior documento se le niega valor probatorio por cuanto el mismo emana de un tercero quien no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración (Vid. Sentencia N° RC.00281 dictada en fecha 18.04.2009 en el expediente N° 05-622). Y así se decide.

       EN LA ETAPA PROBATORIA.-

   1. - Original (f. 17 al 20, marcado con la letra C) del documento autenticado en fecha 04.01.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 32, Tomo 01 del cual se infiere que el ciudadano A.R.S.H., actuando como director suplente del ciudadano A.A.S.V., director ejecutivo de la empresa M.B.C. C.A., a quien se denominó la opcionante y las ciudadanas L.E.U.M. y C.S.U.M., a quienes se denominó las optantes, celebraron un contrato de opción de compra-venta a través del cual la opcionante se comprometió a dar en venta a las optantes una unida de town house que se encuentra en proceso de construcción dentro de la Urbanización propiedad de la opcionante denominada Doral M.T.H., unidad que se encuentra distinguida con el N° 11 dentro de los planos generales del conjunto, aprobados por la Ingeniería Municipal del Municipio G.d.E.N.E., donde se encuentra enclavado el desarrollo urbanístico; que la unidad de town house de las optantes se construye sobre un área de terreno de 110 m2 aproximadamente y 90 m2 de construcción, conformada por sala y comedor independiente, cocina, tres (3) habitaciones, tres (3) baños, estacionamiento frontal y patio posterior; que el precio pactado para esta operación es por la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) el cual será cancelado por el optante de la siguiente manera: la cantidad de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) en ese acto por concepto de arras para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones que se contraen en el presente documento, las cuales serán impuestas al precio total del inmueble al momento de la protocolización del documento de venta definitiva ante el Registro Subalterno correspondiente; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serán cancelados el día 15.02.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serán cancelados el día 15.03.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) a cancelar por las optantes mediante crédito hipotecario bancario a la firma del documento definitivo en la oficina de registro correspondiente; que cualquier cambio en el cronograma de pagos aquí establecidos deberán constar en documento autenticado suscrito entre las partes para que tenga validez; que el plazo de esta opción será de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la firma del convenio y podrá ser prorrogado por treinta (30) días de común acuerdo; que las sumas entregadas como opción serán descontadas del precio total de la vivienda al momento de la protocolización del documento de compra-venta; que en caso de incumplimiento por parte de las optantes a alguna de las cláusulas convenidas daría derecho a la opcionante a retener las cantidades de dinero entregadas por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios; que en caso de incumplimiento por parte de la opcionante a alguna de las cláusulas establecidas daría derecho a las optantes a exigir el reintegro de las cantidades de dinero entregadas y a que le sea cancelada otra suma de dinero igual por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, salvo causas imputables por fuerza mayor o caso fortuito tales como terremoto, deslaves, lluvias, falta de insumos de los materiales de construcción ocasionados por retraso o daños de su respectivo transporte, etc. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   2. - Original (f. 7) de la página 1-12 del cuerpo de economía del Diario El Universal de fecha 24.09.2008 en la cual aparece publicada la noticia titulada “Objetan cobros en contratos de vivienda”, en la cual se expresó textualmente: “Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios introdujeron una demanda ante el Tribunal Supremo de Justicia contra los ajustes que se realizan en los contratos de preventa para la compra de inmuebles que toman como referencia la inflación…”. Al anterior documento no se le confiere valor probatorio por cuanto se hace referencia de manera genérica sobre los ajustes que se realizan en los contratos de preventa para la compra de inmuebles tomando como referencia la inflación, sin que existan evidencias o hechos concretos que permitan al menos presumir que la circunstancia que se resalta haya afectado directa o indirectamente la culminación de la obra, o del town house distinguido con el N° 11 ubicado en la Urbanización Doral M.T.H. objeto del contrato que motivó este juicio, y por consiguiente, se estima que la misma es inconducente para justificar el incumplimiento experimentado por la parte accionada–reconviniente quien se escudó en la concurrencia de una de las causas extrañas no imputables que eximen de responsabilidad civil al contratante, como lo es la vinculada con los motivos de fuerza mayor. Y así se decide.

   3. - Copia (f. 97 al 99) del artículo titulado “Consideran ‘ilegal’ corrección monetaria en inmuebles” publicado en fecha 02.10.2008 en la página de internet correodelcaroni.com en el cual se expresó textualmente: “…La querella introducida es ‘por la ilegalidad en los cobros y ajustes de precios en las ventas de inmuebles, los cuales son ofertados mediante preventa’, pues aseguran que ‘el precio pactado es estimado como una venta a futuro, y sin embargo los compradores son víctimas al modificarles o ajustarles por indexación el precio de venta del inmueble’. A juicio de las asociaciones, el cobro o ajustes de precios por aplicación del Indice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) es absolutamente ‘ilegal’ y lo califican, de hecho, como la ‘estafa más grande a la que han sometido a miles de familias en estos últimos años, aprovechándose de la necesidad de una vivienda’….De acuerdo con la demanda interpuesta, lo más alarmante es que no sólo calculan la inflación sobre los materiales, sino también sobre la mano de obra. …”. Al anterior documento no se le confiere valor probatorio por cuanto se hace referencia de manera genérica sobre la ilegalidad de la corrección monetaria en los inmuebles sin que existan evidencias o hechos concretos que permitan al menos presumir que la circunstancia que se resalta haya afectado directa o indirectamente la culminación de la obra, o del town house distinguido con el N° 11 ubicado en la Urbanización Doral M.T.H. objeto del contrato que motivó este juicio, y por consiguiente, se estima que la misma es inconducente para justificar el incumplimiento experimentado por la parte accionada–reconviniente quien se escudó en la concurrencia de una de las causas extrañas no imputables que eximen de responsabilidad civil al contratante, como lo es la vinculada con los motivos de fuerza mayor. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f. 21, marcada con la letra D) del cheque de gerencia emitido en fecha 29.12.2006 por la cantidad de Bs. 22.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-66-6000156920 del Banco Caroní. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f. 23, marcada con la letra F) del cheque de gerencia emitido en fecha 14.02.2007 por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-65-6000163620 del Banco Caroní. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f. 26, marcada con la letra I) del cheque de gerencia emitido en fecha 14.03.2007 por la cantidad de Bs. 20.000.000,00 a nombre de la sociedad mercantil M.B.C. C.A. girado contra la cuenta corriente N° 0128-0060-64-6000166820 del Banco Caroní. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   7. - Original (f. 29, marcado con la letra L) del recibo emitido por la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A. a través del cual se hace constar que se recibió de la ciudadana S.U. la cantidad de Bs. 20.000.000,00 correspondiente al tercer pago de la inicial de la venta de la vivienda TH 11 de la Urbanización Doral Margarita para un total de Bs. 62.000.000,00 restando un saldo de Bs. 58.000.000,00 por crédito hipotecario a la protocolización, en el cual en su parte inferior aparecen dos firmas ilegibles en los renglones “Recibido por” y “Entregado por” y un sello húmedo en el cual se lee “INVERSIONES MASSARI, C.A. RIF J 30145982 2. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   8. - Original (f. 16, marcado con la letra B) del recibo de reserva emitido por la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A. a través del cual se hace constar que se recibió de la ciudadana C.S.U.M. la cantidad de Bs. 1.500.000,00 por la venta de la vivienda TH 11 de la Urbanización Doral Margarita, en el cual en su parte inferior aparecen dos firmas ilegibles en los renglones “Recibido por” y “Entregado por”. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   9. - Original (f. 9 al 15, marcado con la letra A) del tríptico elaborado por la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A., del cual se infiere que se promociona la venta de town house de 114 m2 de terreno y 90 m2 de construcción, con sala, comedor, cocina, tres (3) habitaciones, 21/2 baños y dos (2) puestos de estacionamiento, instalaciones para el aire acondicionado central del Conjunto Residencial Doral M.T.H. que construye la sociedad mercantil M.B.C. C.A. por un precio de Bs. 120.000.000,00. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el escrito libelar, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   10. - Original (f. 100 al 107) de la revista mensual Nuevo Hábitat I.d.M., año 1, edición N° 2, diciembre 2007 en la cual en su página 16 de la cual se infiere que la sociedad mercantil INMOBILIAIRA IMCA C.A. promociona la venta de Town Houses por la suma de Bs. 220.000.000,00 en el desarrollo habitacional Doral M.T.H. construido en un noventa por ciento (90%). Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide.

   11. - Original (f. 114 al 127) de la revista mensual Nuevo Hábitat I.d.M., año 1, edición N° 3, febrero 2008 en la cual en su página 17 de la cual se infiere que la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A. promociona la venta de Town Houses por la suma de Bs. 300.000.000,00 en el desarrollo habitacional Doral M.T.H. construido en un noventa por ciento (90%). Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide.

   12. - Original (f. 7) de la página 16 de los clasificados del Diario S.d.M.d. fecha 08.04.2008 de la cual se infiere que la sociedad mercantil INMOBILIARIA IMCA C.A. promociona la venta de Town Houses por la suma de Bs. 320.000.000,00 en el desarrollo habitacional Doral M.T.H.. Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide.

   13. - Copia fotostática (f. 129 al 132) del documento autenticado en fecha 27.05.2008 por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 50, Tomo 136 y posteriormente protocolizado en fecha 06.06.2008 por ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 46, folios 336 al 342, Protocolo Primero, Tomo 21, Segundo Trimestre de dicho año del cual se infiere que el ciudadano B.J.R.V., actuando en su condición de apoderado del acreedor institucional Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., quien declaró estar en conocimiento que conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 15.04.2008, bajo el N° 12, folios 96 al 105, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre del año 2008, para garantizar un préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria otorgado por su representado a la sociedad mercantil M.B.C. C.A., representada por su director ejecutivo A.R.S.H., constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de su representado sobre un lote de terreno de su propiedad signado como lote A-1 ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras en el caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., así como las mejoras construidas sobre el mismo, extendida dicha hipoteca, tal y como lo establece el artículo 1.880 del Código Civil a todas las mejoras, a las construcciones y demás accesorios del inmueble hipoteca y que el lote de terreno propio antes identificado es parte de mayor extensión adquirida por la identificada sociedad mercantil M.B.C. C.A., conforme documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 10.06.2004, bajo el N° 06, folios 39 al 44, Tomo 16, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de 2004; que la identificada sociedad mercantil M.B.C. C.A., en su condición de propietaria, decidió destinar las unidades de vivienda tipo town house y la parcela comercial, correspondientes al Conjunto Residencial Doral M.V. – Town House, cuarta etapa, construidas sobre el lote de terreo propio antes señalado, para ser enajenados mediante el sistema de propiedad horizontal, estando conforme su representado en que se adhiera a dicho sistema. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

       DEMANDADA.-

       EN LA ETAPA PROBATORIA.-

   1. - Copia fotostática (f. 139 al 151) del documento autenticado en fecha 20.11.2006 por ante la Notaría Pública Primera de San C.d.E.T., bajo el N° 13, Tomo 270 y posteriormente protocolizado en fecha 22.11.2006 por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 38, folios 249 al 260, Protocolo Primero, Tomo 19, Cuarto Trimestre de dicho año del cual se infiere que el Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., representado por su presidente J.A.G.C., a quien se denominó EL ACREEDOR INSTITUCIONAL y la sociedad mercantil M.B.C. C.A., representada por sus directores ejecutivos E.J.L.S. y A.A.G.S.V., a quien se denominó LA DEUDORA HIPOTECARIA, convinieron en celebrar contrato de préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria de primer grado con sujeción a los lineamientos establecidos en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.098 de fecha 03.01.2005, en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario de fecha 13.11.2001, en las Resoluciones dictadas en el marco de sus atribuciones y competencias por el Ministerio para la Vivienda y Hábitat, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante el cual el acreedor institucional otorgó a la deudora hipotecaria en calidad de préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria la cantidad de cuatro mil millones de bolívares (Bs. 4.000.000.000,00) con dinero proveniente de recursos propios de el acreedor institucional; que dicha cantidad de dinero sería destinada por la deudora hipotecaria exclusivamente para la construcción de las obras de urbanismo y construcción de setenta y dos (72) unidades de vivienda del tipo Town Houses correspondientes al Conjunto Residencial Doral M.V., Cuarta Etapa, ubicado a 2 kilómetros de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras, 4 kilómetros de la entrada de la Urbanización Villa Rosa, 2 Kilómetros por la vía principal que conduce a la Urbanización Villa Esperanza, se encuentra como a 4 kilómetros aproximadamente del Caserío denominado San Antonio en jurisdicción del Municipio Almirante J.M.G.d.E.N.E., de acuerdo a la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales en edificaciones N° 029/2004 de fecha 18 de junio de 2004 del proyecto de construcción presentado por la deudora hipotecaria expedida por la Alcaldía de dicho municipio a ejecutarse por la misma deudora hipotecaria en su condición de constructora, sobre un lote de terreno de su propiedad signado como lote A-1 que es parte de mayor extensión ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras, en el Caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E.; que conforme al documento de división o notificación del lote A de cuya notificación se encuentra ubicado el señalado lote A-1 que fue protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 19 de enero de 2006, bajo el N° 50, folios 484 al 489, Tomo 3, Protocolo Primero, Primer Trimestre de 2006, el lote A-1 tiene un área de veintiséis mil cuatrocientos metros cuadrados (26.400 mts.2); que el lote de terreno propio antes identificado era de mayor extensión adquirida por la deudora hipotecaria conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 10 de junio de 2004, bajo el N° 06, folios 39 al 44, Tomo 16, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de 2004; que las unidades de vivienda serían destinadas a la vivienda principal de los futuros adquirientes de las mismas y deberán ser adquiridas por familias cuyo ingreso mensual no supere las ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.); que la deudora hipotecaria debería ejecutar las obras de urbanismo y viviendas en un plazo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio de la construcción de la obra; que dicha acta debería ser suscrita por la deudora hipotecaria, el ingeniero inspector y el ingeniero residente en un término de quince (125) días continuos contados a partir de la protocolización de este documento; que las obras se iniciarían en el mismo momento en que se suscribiera el acta de inicio; que para garantizar al acreedor institucional la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por la deudora hipotecaria en calidad de préstamo a corto plazo a interés, es decir la cantidad de cuatro mil millones de bolívares (Bs. 4.000.000.000,00), el pago de los interés convencionales que se causen, los moratorios, si hubiere, los gastos de cobranza extrajudiciales o judicial si fuere el caso, los honorarios profesionales de abogados que en ningún caso podrá exceder el diez por ciento (10%) del saldo deudor y otros gastos directamente vinculados con el préstamo a interés, los ciudadanos E.J.L.S. y A.A.G.S.V., en su carácter de directores ejecutivos de la deudora hipotecaria, la sociedad mercantil M.B.C. C.A., constituyeron hipoteca convencional de primer grado a favor del banco Sofitasa, Banco Universal C.A., hasta por la cantidad de ocho mil millones de bolívares (Bs. 8.000.000.000,00) sobre un lote de terreno de su propiedad signado como lote A-1 ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras en el Caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., así como sobre las mejoras construidas sobre el mismo, cuyo lote tiene un área de veintiséis mil cuatrocientos metros cuadrados (26.400 mts.2) con las siguientes coordenadas: partiendo del punto T-2 con coordenadas N.041,20 – E.4.63,271 se sigue en línea recta con rumbo Norte-Este y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto T-2A con coordenadas N.10.980,642 – E.4.795,074 de ella se sigue en línea recta con rumbo Norte-Sur y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto P-3A con coordenadas N.10.833,861 – E.4.742,099 se sigue en línea recta con rumbo Este-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto P-3 con coordenadas N.10.884,79 – E.4.590,420 de ahí se sigue en línea recta con rumbo Sur-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto T-2 cerrando el cuadro. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   2. - Copia (f. 152 y 153) de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.637 de fecha 05.03.2007 en la cual aparece publicada la Resolución N° 015 dictada en fecha 27.02.2007 por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en la cual en su artículo 1 se resolvió establecer en un diez por ciento (10%) el porcentaje mínimo de la cartera de crédito bruta anual que con carácter obligatorio deben colocar con recursos propios los bancos e instituciones financieras y cualquier otro ente autorizado por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, obligados a conceder créditos hipotecarios destinados a la adquisición, construcción, autoconstrucción, ampliación o remodelación de vivienda principal, todo ello de acuerdo con las condiciones establecidas en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y demás regulaciones dictadas por los órganos competentes. Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f. 154 al 161) del documento autenticado en fecha 19.06.2007 por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 38, Tomo 146 y posteriormente protocolizado en fecha 21.06.2007 por ante el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 47, folios 362 al 370, Protocolo Primero, Tomo 28, Segundo Trimestre de 2007 del cual se infiere que el Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., a quien se denominó el acreedor institucional, representado por su apoderado B.J.R.V., y la sociedad mercantil M.B.C. C.A., a quien se denominó la deudora hipotecaria, representada por sus directores ejecutivos E.J.S.L. y A.A.G.S.V., que el acreedor institucional previa solicitud de la deudora hipotecaria acordó incrementar el monto del préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria que se había otorgado por la cantidad de cuatro mil millones de bolívares (Bs. 4.000.000.000,00) el cual a partir de esa fecha queda otorgado por la cantidad de cinco mil trescientos diecinueve millones quinientos noventa y dos mil seiscientos dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 5.319.592.602,48) equivalente al 56,8332543% del presupuesto de la obra a ejecutar, cantidad ésta que comprende tanto la cantidad inicialmente otorgada como la otorgada mediante ese instrumento, siendo el señalado incremento la cantidad de un mil trescientos diecinueve millones quinientos noventa y dos mil seiscientos dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.319.592.602,48)con dinero proveniente de recursos propios de el acreedor institucional; que dicha cantidad de dinero correspondiente al señalado incremento será destinado por la deudora hipotecaria exclusivamente para la terminación de la construcción de las obras de urbanismo y construcción de las (72) unidades de vivienda del tipo Town Houses correspondientes al Conjunto Residencial Doral M.V., Cuarta Etapa, ubicado a 2 kilómetros aproximadamente de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras, 4 kilómetros aproximadamente de la entrada de la Urbanización Villa Rosa, 2 Kilómetros por la vía principal que conduce a la Urbanización Villa Esperanza, se encuentra como a 4 kilómetros aproximadamente del Caserío denominado San Antonio en jurisdicción del Municipio Almirante J.M.G.d.E.N.E., a ejecutarse por la misma deudora hipotecaria sobre el inmueble antes señalado; que para garantizar al acreedor institucional la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por la deudora hipotecaria en calidad de préstamo a corto plazo a interés, tanto inicialmente como de conformidad con este instrumento, es decir, la cantidad de cinco mil trescientos diecinueve millones quinientos noventa y dos mil seiscientos dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 5.319.592.602,48), el pago de los interés convencionales que se causen, los moratorios, si hubiere, los gastos de cobranza extrajudiciales o judiciales si fuere el caso, los honorarios profesionales de abogados que en ningún caso podrán exceder el diez por ciento (10%) del saldo adeudado y otros gastos directamente vinculados con el préstamo a interés, los ciudadanos E.J.L.S. y A.A.G.S.V., en su carácter de directores ejecutivos de la deudora hipotecaria, la sociedad mercantil M.B.C. C.A., mantienen en plena vigencia la hipoteca convencional de primer grado constituida a favor del Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., variando dicha hipoteca en cuanto a su monto conforme a lo establecido en este documento, por lo tanto dicha hipoteca convencional de primer grado queda constituida por este documento hasta por la cantidad de diez mil seiscientos treinta y nueve millones ciento ochenta y cinco mil doscientos cuatro bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 10.639.185.204,96) sobre el inmueble propiedad de su representada consistente en un lote de terreno signado como lote A-1 ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras en el Caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., así como sobre las mejoras construidas sobre el mismo, cuyo lote tiene un área de veintiséis mil cuatrocientos metros cuadrados (26.400 mts.2) con las siguientes coordenadas: partiendo del punto T-2 con coordenadas N.041,20 – E.4.63,271 se sigue en línea recta con rumbo Norte-Este y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto T-2A con coordenadas N.10.980,642 – E.4.795,074 de ella se sigue en línea recta con rumbo Norte-Sur y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto P-3A con coordenadas N.10.833,861 – E.4.742,099 se sigue en línea recta con rumbo Este-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto P-3 con coordenadas N.10.884,79 – E.4.590,420 de ahí se sigue en línea recta con rumbo Sur-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto T-2 cerrando el cuadro. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f. 162 al 172) del documento autenticado en fecha 09.04.2008 por ante la Notaría Pública Primera de San C.d.E.T., bajo el N° 66, Tomo 94 y posteriormente protocolizado en fecha 15.04.2008 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 12, folios 96 al 105, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre de 2008 del cual se infiere que el Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., a quien se denominó el acreedor institucional, representado por su apoderado B.J.R.V., y la sociedad mercantil M.B.C. C.A., a quien se denominó la deudora hipotecaria, representada por su director ejecutivo A.R.S.F., que el acreedor institucional previa solicitud de la deudora hipotecaria acordó incrementar el monto del préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria que se había otorgado por la cantidad de cinco mil trescientos diecinueve millones quinientos noventa y dos mil seiscientos dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 5.319.592.602,48) que equivale a cinco millones trescientos diecinueve mil quinientos noventa y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 5.319.592,60) conforme al valor de la moneda actual, el cual a partir de esa fecha queda otorgado por la cantidad de nueve millones ochocientos cuarenta y dos mil bolívares (Bs. 9.842.000,00) conforme al valor de la moneda actual, equivalente al 70% del presupuesto de la obra a ejecutar, cantidad ésta que comprende tanto la cantidad inicialmente otorgada como la otorgada mediante el anterior y ese incremento, siendo el señalado presente incremento la cantidad de cuatro millones quinientos veintidós mil cuatrocientos siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 4.522.407,40) conforme al valor de la moneda actual, con dinero proveniente de recursos propios de el acreedor institucional; que dicha cantidad de dinero correspondiente al presente incremento sería destinada por la deudora hipotecaria exclusivamente para la terminación de la construcción de las obras de urbanismo y construcción de las (72) unidades de vivienda del tipo Town Houses correspondientes al Conjunto Residencial Doral M.V., Cuarta Etapa, ubicado a 2 kilómetros aproximadamente de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras, 4 kilómetros aproximadamente de la entrada de la Urbanización Villa Rosa, 2 Kilómetros por la vía principal que conduce a la Urbanización Villa Esperanza, se encuentra como a 4 kilómetros aproximadamente del Caserío denominado San Antonio en jurisdicción del Municipio Almirante J.M.G.d.E.N.E., a ejecutarse por la misma deudora hipotecaria sobre el inmueble antes señalado; que para garantizar al acreedor institucional la oportuna devolución de la cantidad de dinero recibida por la deudora hipotecaria en calidad de préstamo a corto plazo a interés, tanto inicialmente como de conformidad con el anterior y este documento, es decir la cantidad de nueve millones ochocientos cuarenta y dos mil bolívares (Bs. 9.842.000,00) conforme al valor de la moneda actual, el pago de los interés convencionales que se causen, los moratorios, si hubiere, los gastos de cobranza extrajudiciales o judiciales si fuere el caso, los honorarios profesionales de abogados que en ningún caso podrán exceder el diez por ciento (10%) del saldo adeudado y otros gastos directamente vinculados con el préstamo a interés, el ciudadano A.R.S.H., en su carácter de director ejecutivo de la deudora hipotecaria, la sociedad mercantil M.B.C. C.A., mantiene en plena vigencia la hipoteca convencional de primer grado constituida a favor del Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., variando dicha hipoteca en cuanto a su monto conforme a lo establecido en este documento, por lo tanto dicha hipoteca convencional de primer grado queda constituida por este documento hasta por la cantidad de diecinueve millones seiscientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 19.684.000,00) conforme al valor de la moneda actual sobre el identificado inmueble propiedad de su representada consistente en un lote de terreno signado como lote A-1 ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras en el Caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., así como sobre las mejoras construidas sobre el mismo, cuyo lote tiene un área de veintiséis mil cuatrocientos metros cuadrados (26.400 mts.2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: partiendo del punto T-2 con coordenadas N.11.041,20 – E.4.63,271 se sigue en línea recta con rumbo Norte-Este y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto T-2A con coordenadas N.10.980,642 – E.4.795,074 con terrenos que son o fueron de Promotora Villa Rosa C.A.; ESTE: partiendo del punto T-2A con coordenadas N.10.980,642 – E.4.795,074 se sigue en línea recta con rumbo Norte-Sur y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto P-3A con coordenadas N.10.833,861 – E.4.742,099 con terrenos que son o fueron de M.B.C. II C.A.; SUR: partiendo del punto P-3A con coordenadas N.10.833,861 – E.4.742,099 se sigue en línea recta con rumbo Este-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta metros (160 mts.) hasta llegar al punto P-3 con coordenadas N.10.884,79 – E.4.590,420 con terrenos que son o fueron de Promotora Villa Rosa C.A.; y OESTE: partiendo del punto P-3 con coordenadas N.10.884,79 – E.4.590,420 se sigue en línea recta con rumbo Sur-Norte y se mide una distancia de ciento sesenta y cinco metros (165 mts.) hasta llegar al punto T-2 con coordenadas N.11.041,20 – E.4.63,271 cerrando el cuadro con terrenos que son o fueron de Promotora Villa Rosa C.A. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f. 173 al 178) del documento autenticado en fecha 27.05.2008 por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 50, Tomo 136 y posteriormente protocolizado en fecha 06.06.2008 por ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 46, folios 336 al 342, Protocolo Primero, Tomo 21, Segundo Trimestre de dicho año del cual se infiere que el ciudadano B.J.R.V., actuando en su condición de apoderado del acreedor institucional Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., quien declaró estar en conocimiento que conforme consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 15.04.2008, bajo el N° 12, folios 96 al 105, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre del año 2008, para garantizar un préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria otorgado por su representado a la sociedad mercantil M.B.C. C.A., representada por su director ejecutivo A.R.S.H., constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor de su representado sobre un lote de terreno de su propiedad signado como lote A-1 ubicado a la altura del kilómetro 8 hacia el lado Norte de la Autopista Porlamar-Punta de Piedras en el caserío San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., así como las mejoras construidas sobre el mismo, extendida dicha hipoteca, tal y como lo establece el artículo 1.880 del Código Civil a todas las mejoras, a las construcciones y demás accesorios del inmueble hipoteca y que el lote de terreno propio antes identificado es parte de mayor extensión adquirida por la identificada sociedad mercantil M.B.C. C.A., conforme documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 10.06.2004, bajo el N° 06, folios 39 al 44, Tomo 16, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de 2004; que la identificada sociedad mercantil M.B.C. C.A., en su condición de propietaria, decidió destinar las unidades de vivienda tipo town house y la parcela comercial, correspondientes al Conjunto Residencial Doral M.V. – Town House, cuarta etapa, construidas sobre el lote de terreo propio antes señalado, para ser enajenados mediante el sistema de propiedad horizontal, estando conforme su representado en que se adhiera a dicho sistema. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas que promovió la parte actora, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f. 179 al 200) del documento de condominio del Conjunto Residencial Doral M.V.T.H. protocolizado en fecha 06.06.2008 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 47, folios 343 al 381, Protocolo Primero, Tomo 21, Segundo Trimestre de dicho año del cual se infiere que el ciudadano A.A.S.V., en su carácter de director ejecutivo de la sociedad mercantil M.B.C. C.A., de conformidad con el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal manifestó en nombre de su representada la voluntad de destinarlo a la enajenación por unidades o grupos de vivienda, los inmuebles tipo town house que lo integran y que en el mismo se indica el destino y denominación del inmueble, ubicación, características, linderos y títulos de adquisición de los inmuebles, descripción del conjunto residencial, identificación, medidas y linderos de los town houses y la parcela comercial, los bienes comunes, el uso de las unidades town houses y la parcela comercial, las cargas y obligaciones, el gravamen hipotecario, la administración del condominio y que el precio unitario de la parcela comercial y de cada unidad habitacional a los efectos del porcentaje establecido y determinado en este documento se estableció en la suma de trescientos veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 320.000,00). El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   7. - Copia (f. 201) del artículo titulado “Recrudece escasez de insumos de construcción” publicado en fecha 13.10.2008 en la página de internet guia.com.ve en el cual se expresó textualmente: “La escasez de materiales de construcción continúa siendo un grave inconveniente en el estado Nueva Esparta. …El repunte en las actividades de construcción durante el último año y las dificultades para transportar el material son –según C.F., presidenta de la Cámara de la Construcción– las causas del problema. La representante del gremio explicó que el déficit es más notorio en insumos como el acero, el cemento y la piedra picada. Otros, como arena y pinturas, presentan un suministro irregular. Advirtió que el desabastecimiento y el incremento desproporcionado de los precios, ocasiona un considerable retraso en las obras privadas de la entidad y en la entrega de los proyectos….”. Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso y además el mismo no configura una prueba pertinente y conducente para comprobar que a consecuencia de esa circunstancia la accionada-reconviniente dejó de cumplir con su obligación. Y así se decide.

   8. - Copia (f. 202) del artículo titulado “Colapsa ruta entre Punta de Piedras y Cumaná” publicado en la página de internet elsoldemargarita.com.ve en el cual se expresó textualmente: “…Los camiones que regresan al estado Sucre, después de transportar materiales de construcción y otros insumos a la isla, deben esperar hasta cuatro días para conseguir un cupo en los ferrys Caracas y Caroní, las dos embarcaciones que siguen en funcionamiento. Rassi relató que los camioneros desesperados han cerrado el acceso al muelle en dos oportunidades, como una medida de presión para asegurar su retorno a Cumaná…”. Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso y además el mismo no configura una prueba pertinente y conducente para comprobar que a consecuencia de esa circunstancia la accionada-reconviniente dejó de cumplir con su obligación. Y así se decide.

   9. - Copia (f. 203) del artículo titulado “Constructoras compran en tierra firme” publicado en la página de internet elsoldemargarita.com.ve en el cual se expresó textualmente: “El cierre de las areneras en el estado Nueva Esparta, ha causado inconvenientes en el sector construcción, ya que los dueños de las empresas constructoras han tenido que comprar el material en tierra firme a costos bastante elevados…”. Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso y además el mismo no configura una prueba pertinente y conducente para comprobar que a consecuencia de esa circunstancia la accionada-reconviniente dejó de cumplir con su obligación. Y así se decide.

   10. - Copia (f. 204) del artículo titulado “Ministerio para la Vivienda y Hábitat y Cemex crean comisión mixta de trabajo” de fecha 10.03.2006 extraído de Gobierno en Línea/Noticias en el cual se expresó textualmente: “…El ministro parta la Vivienda y Hábitat L.F. señaló que la gran limitante en la construcción de viviendas es la escasez de materiales y la falta de industrialización de ese sector;…”. Al anterior documento no se le atribuye valor probatorio por cuanto el mismo nada aporta para dilucidar los puntos o hechos que son objeto de controversia en este proceso y además el mismo no configura una prueba pertinente y conducente para comprobar que a consecuencia de esa circunstancia la accionada-reconviniente dejó de cumplir con su obligación. Y así se decide.

   11. - Inspección judicial (f. 235) evacuada por éste Tribunal en fecha 05.02.2008 por ante el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E. en la cual se dejó constancia que se tuvo a la vista los libros de presentación de documentos que lleva el referido registro entre el 4 de enero al 4 de junio de 2007, ambas inclusive, y se pudo constatar que no existe la presentación de documento de compra venta por las ciudadanas L.E.U.M. o C.S.U.M. o en representación de ellas, para adquirir el town house N° 11 de la Urbanización Doral M.T.H.. A la anterior prueba no se le atribuye valor probatorio por cuanto la misma no es relevante ni determinante en virtud de que no existen pruebas que demuestren que haya sido culminada la construcción del Town House distinguido con el N° 11 del Conjunto Residencial Doral M.T.H. dentro de la fecha señalada en el contrato o su prorroga. Y así se decide.

   12. - Se deja constancia que fue declarado desierto el acto del testigo L.A.C. en fecha 12.11.2008 por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en virtud de su falta de comparecencia.

   13. - Prueba de informes (f. 3 de la segunda pieza) evacuada en fecha 10.02.2009 por la Consultoría Jurídica del Banco Sofitasa, Banco Universal a través del cual informan que las ciudadanas L.E.U.M. y C.S.U.M. no han realizado solicitud de préstamo hipotecario con recursos provenientes del FAOV y de recursos propios de la institución hasta esa fecha. A la anterior prueba no se le atribuye valor probatorio por cuanto la misma no es relevante ni determinante para demostrar el incumplimiento de la accionante-reconvenida alegado por su contrario, por cuanto el compromiso adquirido en la cláusula tercera literal d) era el de solicitar un préstamo bancario con cualquier institución bancaria, y por lo tanto se valora solo para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

       ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

       Como fundamentos de la demanda se argumentó lo siguiente:

       - que en el mes de diciembre del año 2006 a través de un tríptico de INMOBILIARIA IMCA se promocionaba la venta de Town House en el Conjunto Residencial Doral M.T.H. de 114 m.2 de terreno y 90 m.2 de construcción y en el mismo se señalaban los planes de ventas y la forma de pago así: a) Con (subsidio) precio de venta Bs. 120.000.000,00, reserva Bs. 1.500.000,00, cuota inicial Bs. 62.000.000,00, subsidio Bs. 18.480.000,00, saldo a financiar por la Ley de Política Habitacional Bs. 39.520.000,00, cuotas aproximadas mensuales Bs. 352.000,00, gastos administrativos (incluye la reserva) Bs. 1.500.000,00, ingreso familiar aproximado Bs. 1.760.000,00, y b) sin (subsidio) precio de venta Bs. 120.000.000,00, reserva Bs. 1.500.000,00, cuota inicial Bs. 36.000.000,00, saldo a financiar por la Ley de Política Habitacional Bs. 84.000.000,00, cuotas aproximadas mensuales Bs. 874.000,00, gastos administrativos Bs. 1.500.000,00, ingreso familiar aproximado Bs. 4.365.566,00;

       - que el 22 de diciembre pagaron al ciudadano N.Z.K., en representación de Inmobiliaria Imca la cantidad de Bs. 1.500.000,00 como reserva del Town House identificado con el N° 11;

       - que como beneficio de programa de subsidio de conformidad con el Decreto que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional optaron por el plan a) y se comprometieron a pagar el precio real de venta del inmueble, es decir, la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) debiéndose cancelarse en un primer momento como inicial la cantidad de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00) imputables al precio total del inmueble mediante un primer pago de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) al momento de firmar el contrato de opción de compra venta y la cantidad restante en dos cuotas mensuales consecutivas por veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) cada una y el saldo de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) mediante un crédito hipotecario bancario en el acto de otorgamiento del documento definitivo de venta en la Oficina de Registro correspondiente;

       - que el 04 de enero de 2007 ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 32, Tomo 01 de los libros de autenticaciones firmaron un contrato de opción de compra venta con la empresa demandada M.B.C. C.A. representada por su director suplente A.R.S.H., comprometiéndose a darles en venta una unidad Town House con un área de terreno de 110 m.2 aproximadamente y 90 m.2 de construcción, conformada por la sala y comedor independiente, cocina, tres (3) habitaciones, tres (3) baños, con cerámica en los pisos y baños, techos de madera y teja criolla, estacionamiento frontal y patio posterior, que se encuentra dentro de la Urbanización Doral M.T.H. signado con el N° 11 dentro de los planos generales del conjunto, aprobados por la Ingeniería Municipal del Municipio G.d.E.N.E., donde se encuentra enclavado el desarrollo urbanístico;

       - que cancelaron la cuota inicial mediante tres (3) pagos, los cuales fueron realizados de la siguiente forma: cuota primera de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) mediante cheque de gerencia N° 00001569 de fecha 29 de diciembre de 2006 a la orden de M.B.C. C.A., cuota segunda de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) mediante cheque de gerencia N° 00001636 de fecha 14 de febrero de 2007 emitido por el Banco Caroní depositado en el Banco Sofitasa deposito bancario N° 33553292 en la cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A., cuota tercera de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) mediante cheque de gerencia N° 00001668 de fecha 14 de marzo de 2007 emitido por el Banco Caroní, depositado en el Banco Sofitasa, deposito bancario N° 33694219 en la cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A. y recibo de fecha 15 de marzo de 2007 emitido por Inmobiliaria Imca por la totalidad del pago de la inicial;

       - que en la cláusula quinta se establece que el plazo de la opción sería de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la firma del convenio y podría ser prorrogado por treinta (30) días de común acuerdo;

       - que sin embargo, hasta la fecha de hoy, han transcurrido cuatrocientos setenta (470) días y M.B.C. C.A. no ha cumplido con su obligación de entregarles la vivienda, situación que les ha afectado tanto en el plano económico, como el afectivo;

       - que de esta manera quedaba demostrado que han cumplido con todo lo convenido en el contrato suscrito pero la empresa demandada no ha cumplido con su respectiva obligación;

       - que de acuerdo con el artículo 1.160 del Código Civil M.B.C. C.A. está obligada no solo a cumplir con lo establecido expresamente en el contrato objeto de la presente demanda, sino también con todas las consecuencias que se derivan del mismo según la equidad, el uso o la ley y es por ello, que su interés principal en la presente demanda es que le sea entregada la vivienda en la Urbanización denominada Doral m.T.H. respetando el precio de venta y las condiciones de pago estipulados en el contrato, ya que de la demora en la entrega de la vivienda les general un grave perjuicio material y mora.

       Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada procedió a contestar la demanda en los siguientes términos:

       - que rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en contra de su representada;

       - que no obstante a lo anterior su representada reconoce los siguientes hechos: A) es cierto que su representada suscribió contrato de opción de compra venta con las ciudadanas C.S.U.M. y L.E.U.M. en fecha 04 de enero de 2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de esta Circunscripción Judicial, anotada bajo el N° 32, Tomo 01 de los libros respectivos y en la misma su representada se comprometió a dar en venta el Town House N° 11 (en etapa de construcción) ubicado en el Conjunto Residencial Doral M.T.H., con un área de terreno de 110 m.2 y un área de construcción de 90 m.2 por el precio de venta de ciento veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 120.000,00) y el tiempo de duración de la opción se estableció en ciento venta (120) días continuos, contados a partir de la firma del documento, prorrogable por treinta (30) días de común acuerdo, B) es cierto que la parte actora entregó a su representada la cantidad de sesenta y dos mil bolívares (Bs. 62.000,00) en calidad de arras, para garantizar el pago y la cuota inicial del inmueble a construir y que se comprometió a cancelar la cantidad de cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 58.000,00) mediante un crédito hipotecario bancario a la firma del documento definitivo en la Oficina de Registro correspondiente;

       - que no es cierto y por eso lo niega y contradice en cada una de sus partes, que su representada haya incumplido voluntariamente con su obligación de entregar la vivienda dentro del plazo estipulado en la cláusula quinta del contrato;

       - que no es cierto y por eso lo rechaza y contradice en cada una de sus partes que las demandantes hayan cumplido con todo lo convenido en el contrato suscrito ya que las demandantes no pagaron la totalidad del precio de venta del inmueble dentro del plazo establecido en la cláusula quinta del contrato de ciento veinte (120) días, más la prorroga de treinta (30) días, cuyo vencimiento se produjo el día 4 de junio de 2007, e igualmente no consta que hayan intentado pagar de forma alguna a su representada la cantidad de cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 58.000,00) que estaban obligadas a cancelar dentro de dicho plazo, por lo que tienen derecho a reclamar el cumplimiento de la obligación cuando ellas mismas no habían cumplido con la de ellas, ya que para esa fecha, se pudo haber acordado con las demandantes la entrega del inmueble si estas hubiesen pagado el precio y efectuar la venta por ante la Notaría Pública, o hubiesen podido extender el plazo de la opción, si esta hubiesen acudido a la constructora oportunamente cuando las llamo para prorrogar el lapso de la opción para que pudieran presentarse en el Banco, ya que la parte actora tenía pleno conocimiento de que cualquier institución bancaria que ellas eligieran les exigiría la vigencia de la opción de compra venta por el plazo de 120 días mas un lapso de prorroga de 30 días mas por lo que era obligación de ellas mantenerse en comunicación constante con su representada para actualizar el contrato, mas cuando habían surgido retardos involuntarios que eran evidentes y no mantenerse al acecho con la única intención de procurarse un beneficio en perjuicio de la otra parte contratante;

       - que no se evidenciaba de la demanda, ni de las pruebas aportadas por las demandantes como documentos fundamentales de la misma, los intentos que éstas efectuaron para cumplir con la obligación de pagar el precio que le imponía el contrato ni las actuaciones que realizaran para solicitar el crédito bancario y cancelar el saldo deudor, ni las actuaciones realizadas para introducir el documento de venta en el registro o alguna manifestación por medio autentico o judicial que hicieran presumir la voluntad de pagar el precio y así cumplir con la obligación que contrajeron al momento de firmar el contrato de opción de compra, todo lo cual hace presumir que el deseo de las demandantes es el de hacerse acreedoras por vía judicial de una vivienda sin pagar el precio de la venta de la misma;

       - que no era cierto y por eso lo rechazaba y contradecía que su representada se encuentre en mora, ya que si bien la obligación de entregar los inmuebles no se ha efectuado en el tiempo prometido, el hecho del retardo no puede achacarse en ningún momento a negligencia, mala fe o incumplimiento permanente de su representada quien no pudo cumplir con la protocolización del documento de venta por hechos atribuibles a causas extrañas no imputables a su representada, tales como son: dificultad y retardo con la consecución de los materiales de construcción, escasez por acaparamiento, alto consumo, falta de importación, generados o no por la congelación de los precios ocasionados a su vez por la alta demanda en la construcción a nivel nacional, fallas en el transporte, etc., lo cual constituye un hecho publico y notorio, pues es conocido por todos que en la I.d.M., se ha dificultado considerablemente el conseguir materiales suficientes para la construcción en forma continua, por el volumen de obras que se permisaron en estos dos (2) últimos años, con posterioridad a la realización del contrato que han colapsado el envío de materiales desde tierra firme, por una parte y por la otra, su representada esta siendo financiada por la institución financiera Sofitasa, quien si bien le exige una serie de plazos de cumplimiento a su representada, también tiene que adecuarse a los parámetros que a ellas les dicta el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, la Ley de Protección del Deudor Hipotecario y los cambios realizados en las políticas a nivel gubernamental para otorgar estos créditos preferenciales, lo que también ocasiona cambios a nivel bancario, por estas razones, el retardo en el cumplimiento de la obligación no es imputable a su representada, pues esta no ha incurrido en mora en modo alguno y es por eso que su representada se encuentra amparada por lo establecido en el artículo 1.271 del Código Civil;

       - que como probaran suficientemente en el lapso probatorio, su representada ha sido diligente en todo tiempo con la ejecución de las obras de construcción del Conjunto Residencial Doral M.V. y Doral M.T.H. y pese a los retrasos surgidos, en ningún momento se ha paralizado la obra, ni ha dejado de cumplir las obligaciones contraídas;

       - que rechazaba y contradecía que su representada tenga que otorgar en forma inmediata el documento definitivo de venta del inmueble por cuanto las demandadas no han señalado la forma en que van a cumplir con la obligación de pagar el precio y nada han manifestado en la demanda al respecto;

       - que rechazaba y contradecía que su representada tenga que respetar el precio de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) en virtud de que los retrasos ocasionados por causas extrañas no imputables a su representada, ellas en sí misma han generado inflación, fuera de la inflación y la devaluación de la moneda a nivel macro y como consecuencia de una serie de factores que no les corresponde evaluar si no con expertos, pero que constituyen hechos notorios comunicacionales que han socavado el poder adquisitivo y que de no tomarlas en cuenta, se ocasionaría al deudor excesiva onerosidad que finalmente entraría dentro de la esfera del enriquecimiento sin causa para el acreedor a costa del empobrecimiento del deudor y adicional a esto la cabida del inmueble resultó mayor a la ofrecida, porque para el momento de celebrar el contrato no se había construido la vivienda y posteriormente al construirla el tamaño se extendió de 90 mts.2 de construcción a 102,90 mts.2 (es decir 12,90 mts.2 más), además se adicionaron al conjunto residencial otras obras tales como, el muro perimetral del conjunto, piscina con un área de 350 mts.2, tanque subterráneo de 500.000 lts., parque infantil de 1.100 mts.2, cerca eléctrica, caminerías, caseta de vigilancia, calles, brocales, aceras, portón de entrada al conjunto (reja de seguridad) y que el escenario en el cual se realizó la negociación era estable para cumplir con lo pautado dentro del termino, pero fue modificado en forma tal, que hoy resulta muy onerosa para el constructor cumplir en las mismas condiciones sin que esto le ocasione un empobrecimiento.

       LA CARGA DE LA PRUEBA.-

       A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004, lo siguiente:

       …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

       El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

       …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

       Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

       Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

       En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar sus afirmaciones y defensas expresadas al momento de dar contestación a la demanda.

       De acuerdo a la postura asumida por las partes se tiene que ambas reconocieron la existencia de la relación contractual, y los pagos que según la actora en el libelo por concepto de inicial efectuó de acuerdo a las previsiones del contrato los días 04.01.2007, 14.02.2007 y 15.03.2007 por la cantidad de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) el primero y los restantes por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) y que alcanzan un monto global de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00), por lo cual dicho hecho no será objeto de prueba, siendo que la carga de la prueba recaerá en cabeza de ambos sujetos procesales, a quienes le corresponderá comprobar los hechos que han sido objeto de discusión, como lo son aquellos que fueron alegados tanto por la parte demandante-reconvenida como por la demandada-reconviniente para sustentar sus dichos y defensas, como por ejemplo, el incumplimiento contractual que se atribuyen las partes en forma reciproca, la causa extraña no imputable alegada por la parte accionada para justificar los retrasos en la construcción del town house identificado con el N° 11 ubicado en la Urbanización Doral M.T.H. en la oportunidad pactada convencionalmente, según la cláusula quinta del contrato autenticado en fecha 04.01.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 32, Tomo 01, las causas que privaron para que la protocolización del documento definitivo de compraventa no se realizara en la fecha tope fijada en el contrato, y asimismo, sobre las circunstancias que sirvieron de sustento para proponer la reconvención en la cual se pide la resolución del contrato en virtud de su incumplimiento. Y así se decide.

       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

       El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir o extinguir entre ellos un vínculo jurídico cuya observancia es de carácter obligatorio, ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.” Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, este debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado”, y por consiguiente, la parte no puede negarse a su ejecución a menos que la otra parte no cumpla con la suya, lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus, consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil.

       Del mismo modo el artículo 1167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

       Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 eiusdem dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas que lleva consigo la de entregar la cosa y conservarla hasta su entrega, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

       Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

       Sobre este particular la doctrina y Jurisprudencia son unánimes al considerar que la procedencia de la acción de cumplimiento o de resolución de contrato esta sujeta a la materialización de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes esté obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia entre sí; 2) La no ejecución de su obligación por parte de aquel contra quien se dirige la acción, sin que este pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución; y 3) La necesidad de acudir a la autoridad judicial para que se intente la acción de resolución por quien haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligaciones. De los requisitos antes mencionados, el más trascendente a los fines de la procedencia de la acción es el incumplimiento, ya que su existencia es la base fundamental de la procedencia o no de la acción de cumplimiento o de resolución.

       Sobre lo que ha de entenderse como incumplimiento de obligaciones, tenemos que E.M.L. y E.P.S., en su obra “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III”, al conceptualizarlo dice: "El incumplimiento de las obligaciones es una anomalía, lo normal es que las obligaciones sean cumplidas en especie y voluntariamente por el deudor. Por incumplimiento de las obligaciones se entiende la inejecución de las mismas al no observar el deudor el comportamiento o conducta que ha prometido; incumplimiento que puede ser parcial o total, permanente o temporal, y puede deberse a hechos imputables al deudor o a causas extrañas no imputables al mismo…”(PP. 111 al 120), por su parte el autor J.M.O. en su obra “Doctrina General del Contrato”, expresa: "…...por incumplimiento: se entiende cualquier falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada por el deudor. El artículo 1.264 del Código Civil dice, en efecto, que “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”. Esto hace que el ejercicio de la acción de resolución sea posible al acreedor no solo en el caso de incumplimiento total y definitivo, sino también en caso de incumplimiento parcial y aun de simple retardo en el incumplimiento…’. Pero la propia letra del artículo 1.167 del Código Civil cuando concede al acreedor la opción entre demandar el cumplimiento (forzoso) o la resolución y en ambos casos adicionar a la alternativa elegida una acción por daños y perjuicios, nos señala que debemos entender por incumplimiento, no el simple incumplimiento en sentido objetivo (que incluiría también la imposibilidad objetiva del cumplimiento), sino más bien, un incumplimiento en sentido subjetivo (o sea culposo). En efecto, si el deudor no ha podido cumplir por un impedimento que constituya para él una causa extraña no imputable, no procederá la acción de resolución mientras dure esa imposibilidad de cumplimento que justifica su retardo y si la duración se prolongare en el tiempo hasta hacer desaparecer todo interés del acreedor en su cumplimiento retardado si el obstáculo fuera de tal naturaleza que desde un principio podamos hablar con certeza de un incumplimiento definitivo e irreparable debido a una causa extraña no imputable al deudor, entonces serán más bien los principios de los riesgos a los que deberemos recurrir...”. (PP. 737.y 738).

       Una vez fijado el marco legal y doctrinario para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, corresponde verificar los supuestos del presente caso para ver si procede o no la acción propuesta y a tal efecto, observa esta Juzgadora que la acción intentada tiene que ver con el cumplimiento del contrato titulado “contrato de opción de compra-venta” el cual fue autenticado en fecha 04 de enero 2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 32, Tomo 01, que une a los sujetos procesales de este juicio; que en el precitado contrato la parte actora se comprometió a cancelar el precio de la unidad de town house y la empresa demandada, la sociedad mercantil M.B.C. C.A. asumió el compromiso de vender a través de una opción de compra a las ciudadanas L.E.U.M. y C.S.U.M., un inmueble constituido por una unidad de town house que se encuentra en proceso de construcción dentro de la Urbanización denominada Doral M.T.H., unidad que se encuentra distinguida con el N° 11 y se construye sobre un área de terreno de 110 m.2 aproximadamente y 90 m.2 de construcción, conformada por la sala y comedor independiente, cocina, tres (3) habitaciones, tres (3) baños, estacionamiento frontal y patio posterior; que la parte actora debía entregarle a la opcionante la suma de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) que fue el precio fijado en las condiciones entre ellos convenidas, según la siguiente forma de pago: la cantidad de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) en el mismo momento de celebrarse la opción de compra-venta por concepto de arras para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones que se contraen en el documento, las cuales serían impuestas al precio total del inmueble al momento de la protocolización del documento de venta definitiva ante el Registro Subalterno correspondiente; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serían cancelados el día 15.02.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serían cancelados el día 15.03.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; y la cantidad de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) a cancelar por las optantes mediante crédito hipotecario bancario a la firma del documento definitivo en la oficina de registro correspondiente.

       Precisado lo anterior, del análisis exhaustivo realizado a las actas procesales se extrae, en términos generales, que la parte actora-reconvenida alegó como presupuestos de hecho que conforme al documento autenticado en fecha 04.01.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 32, Tomo 01 canceló la suma de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00) por concepto de la cuota inicial por la venta de una unidad de town house signada con el N° 11 ubicada en la Urbanización Doral M.T.H.; que en la cláusula quinta se estableció que el plazo de la opción sería de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la firma del convenio y podría ser prorrogado por treinta (30) días de común acuerdo; que hasta el día 17.04.2008 habían transcurrido cuatrocientos setenta (470) días y la sociedad mercantil M.B.C. C.A. no había cumplido con su obligación de entregarle la vivienda, situación que las ha afectado tanto en el plano económico, como el afectivo y que quedaba demostrado que habían cumplido con todo lo convenido en el contrato suscrito pero la empresa demandada no ha cumplido con su respectiva obligación, y por su parte, la demandada-reconviniente luego de rechazar la demanda, alegó que las demandantes no pagaron la totalidad del precio de venta del inmueble dentro del plazo establecido en la cláusula quinta del contrato de ciento veinte (120) días, mas la prorroga de treinta (30) días, cuyo vencimiento se produjo el 04 de junio de 2007, e igualmente no consta que hayan intentado pagar de forma alguna la cantidad de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) que estaban obligadas a cancelar dentro de dicho plazo. Asimismo, alegó que no se encuentra en mora, ya que si bien la obligación de entregar los inmuebles no se ha efectuado en el tiempo prometido, el hecho del retardo no puede achacarse en ningún momento a negligencia, mala fe o incumplimiento permanente quien no pudo cumplir con la protocolización del documento de venta por hechos atribuibles a causas extrañas que no le son imputables, tales como: dificultad y retardo con la consecución de los materiales de construcción, escasez por acaparamiento, alto consumo, falta de importación, generados o no por la congelación de los precios ocasionados a su vez por la alta demanda en la construcción a nivel nacional, fallas en el transporte, etc., lo cual constituye un hecho público y notorio, ya que es conocido por todos que en la I.d.M. se ha dificultado considerablemente el conseguir materiales suficientes para la construcción en forma continua, por el volumen de obras que se permisaron en estos dos (2) último años, con posterioridad a la realización del contrato que han colapsado el envío de materiales desde tierra firme, por una parte y por la otra, que esta siendo financiada por la Institución Sofitasa, quien si bien le exige una serie de plazos de cumplimiento, también tiene que adecuarse a los parámetros que a ellas les dicta el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat, la Ley de Protección al Deudor Hipotecario y los cambios realizados en las políticas a nivel gubernamental para otorgar estos créditos preferenciales, lo que también ocasiona cambios a nivel bancario, y en cuanto a su pretensión reconvencional que sustentó en que se declare la extinción del vínculo contractual por cuanto la parte actora-reconvenida no cumplió con la obligación de pagar el precio de venta, ante el rechazo efectuado por el reconvenido, que cumplió con sus cargas contractuales en los términos y condiciones del contrato.

       Así pues, que el thema decidendum en este caso estará centrado en determinar primariamente si la acción de cumplimiento de contrato propuesta es procedente, y si en efecto, se consumó el incumplimiento por parte de la empresa accionada o si por el contrario, el incumplimiento proviene de la parte actora, y por ende, no ha lugar a la acción. Del mismo modo, dependiendo de la decisión que se dicte, solo en el caso de que se desestime el pretendido cumplimiento contractual demandado se emitirá pronunciamiento sobre el resto de los planteamientos efectuados por la parte accionada por vía subsidiaria, los cuales tienen que ver con los hechos contenidos en la segunda parte del escrito, en donde se señala que el incumplimiento atribuido a su representada se produjo por causas que no le son imputables, sino a terceros, y sobre la demanda de mutua petición a través de la cual se persigue que se declare la extinción o la nulidad sobrevenida del vinculo contractual por las causas que fueron antes reseñadas.

       Delineado lo antecedentemente señalado, se observa que del material probatorio aportado se extrae que ciertamente, entre las partes se celebró un contrato de opción de compra-venta cuyo objeto estuvo focalizado en un inmueble consistente en un Town House distinguido con el N° 11 del Conjunto Residencial Doral M.T.H. y dentro del conjunto de cláusulas que lo conforman se desprende que en la tercera se pactó el precio del inmueble en la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) los cuales cancelaría el optante por partes es decir, la cantidad de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) en ese acto por concepto de arras para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones que se contraen en el presente documento, las cuales serían impuestas al precio total del inmueble al momento de la protocolización del documento de venta definitiva ante el Registro Subalterno correspondiente; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serían cancelados el día 15.02.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que serían cancelados el día 15.03.2007 mediante depósito bancario en el Banco Sofitasa cuenta corriente N° 0137-0042-74-0000044501 a nombre de M.B.C. C.A.; la cantidad de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) a cancelar por las optantes mediante crédito hipotecario bancario a la firma del documento definitivo en la oficina de registro correspondiente; se indicó asimismo, en la cláusula quinta que la vigencia de la opción de compra-venta era de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la firma del convenio prorrogable por treinta (30) días más, lo cual presupone el compromiso adquirido por la empresa de terminar el town house identificado con el N° 11 ubicado en la Urbanización Doral M.T.H., dentro de dicho lapso y que debía obtener la respectiva habitabilidad antes del 03.06.2007 y otorgar el respectivo documento de condominio y el de venta de la unidad antes de su fenecimiento. Además en la cláusula octava define claramente las situaciones en las cuales deben considerarse viable la consumación del incumplimiento por hechos que sean imputables a la vendedora. Así, señala la aludida disposición contractual lo siguiente:

       En caso de incumplimiento por parte de ‘LA OPCIONANTE’ a alguna de las Cláusulas aquí establecidas, dará derecho a ‘LAS OPTANTES’ a exigir el reintegro de las cantidades de dinero entregadas y a que le sean canceladas otra suma de dinero igual por concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, salvo Causas Imputables por Fuerza Mayor o Caso Fortuito tales como: terremotos, deslaves, lluvias, falta de insumos de los materiales de construcción ocasionados por retraso o daños de su respectivo transporte, etc….

       .

       Del extracto antecedentemente transcrito se observa que se estableció en el contrato que en caso de incumplimiento contractual las optantes tendrían derecho a exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios, a menos que el mismo se produjera por causas extrañas no imputables como por ejemplo, por fuerza mayor o caso fortuito tales como: terremotos, deslaves, lluvias, falta de insumos de los materiales de construcción ocasionados por retraso o daños de su respectivo transporte.

       Precisado lo anterior, observa quien decide que la parte accionada-reconviniente aceptó o dio como ciertos los pagos que según el actor efectuó para cubrir la inicial del precio de venta del bien según el contrato de marras, en la forma, tiempo y modalidades establecidas en la cláusula tercera del contrato, por lo cual se tiene como cierto que la parte actora-reconvenida cumplió al pie de la letra el contrato, la programación de pago prefijada en el contrato autenticado en fecha 04.01.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 32, Tomo 01, puesto que resultó probado que el día 04.01.2007 pagó la cantidad de veintidós millones de bolívares (Bs. 22.000.000,00) y los días 14.02.2007 y 15.03.2007 la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), que hacen un total de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00), sin embargo, en torno al perfeccionamiento de la contratación se advierte que no existen pruebas que permitan afianzar que llegada la oportunidad de cumplir con la protocolización del documento definitivo de venta, el día 04.05.2007 o a mas tardar, el día 03.06.2007 que fue el lapso prefijado para su prorroga, se haya cumplido con la protocolización del documento de condominio del Conjunto Residencial Doral M.V.T.H., o que en su defecto, el ente administrativo hubiese otorgado para ese momento el correspondiente permiso de habitabilidad del bien objeto del contrato, por el contrario, emerge que el documento de condominio fue protocolizado el día 06.06.2008, cuando habían transcurrido quinientos diecinueve (519) días después de la celebración del contrato de marras y trescientos sesenta y nueve (369) días después de fenecida la prorroga de treinta días que se autorizó en el mismo, lo cual además de que constituye una clara señal de que la parte accionada–reconviniente incumplió con su carga contractual, conforme a la cláusula sexta del contrato, influyó para que la compradora atendiendo a lo normado en el artículo 1.168 del Código Civil que establece que “en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”, no gestionara la tramitación del préstamo para pagar el saldo del precio de venta en la fecha prefijada.

       Adicionalmente se debe destacar que la parte accionada – reconviniente quien respaldó su incumplimiento en causas de fuerza mayor no logró demostrar la concurrencia de las mismas, dado que se limitó a traer a los autos recortes de prensa en donde se hace referencia a supuesta escasez de materiales de construcción a nivel nacional y muy especialmente en la I.d.M. sin demostrar la causalidad entre dichas informaciones y la construcción del mencionado town house. También resulta oportuno destacar según los avisos de prensa, los documentos protocolizados en fecha 21.06.2007 y 15.04.2008 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. mediante los cuales se incrementó el monto del préstamo a corto plazo a interés con garantía hipotecaria otorgado a la parte accionada por el Banco Sofitasa, Banco Universal C.A. y el documento de condominio del Conjunto Residencial Doral M.V.T.H. protocolizado en fecha 06.06.2008 por ante la referida Oficina de Registro Público que se aportaron para justificar esas circunstancias especiales, sobre las cuales se pretendió sustentar el incumplimiento contractual experimentado por la parte accionada consta que se produjeron en fecha posterior al plazo fijado en la cláusula quinta del contrato, oportunidad en la que se insiste, debió verificarse la protocolización del documento definitivo, incluyendo la prorroga de los treinta (30) días previstas en la mencionada cláusula.

       En fin, se tiene entonces que la supuesta imposibilidad de cumplir con el contrato alegada por la parte accionada–reconviniente carece de sustento legal, por cuanto durante la secuela probatoria no comprobó que se hayan configurado algunos de los hechos que configuran la causa extraña no imputable, ni menos la que fue especialmente invocada, la causa de fuerza mayor, para considerar que se encuentra exonerado de responder civilmente con su obligación contractual. Se sabe que conforme a la doctrina el caso fortuito es aquel que proviene de fenómenos naturales o que es ajeno a la voluntad humana, y de fuerza mayor el de un tercero quien impide el cumplimiento de la obligación, en forma legítima o ilegítima; y el hecho del príncipe comporta una actuación administrativa, realizada por el Estado que impide que el sujeto obligado cumpla con sus cargas contractuales.

       Bajo tales expresiones, conviene traer a colación un extracto del fallo emitido por la Sala de Casación Civil mediante sentencia Nº 0612 pronunciada en fecha 30 septiembre del año 2003 en el expediente Exp. N° 02-237 mediante el cual en interpretación del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil estableció lo siguiente:

       ...En cuanto al alegato de la demandada sobre la sentencia de primera instancia confirmada por la recurrida que la hizo suya (subrayado de la demandada) (sic), afirmando que la misma viola el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil por no haber aplicado la parte final del mismo, tratándose de una venta a plazo y por tanto, nada aclaró acerca de los efectos de la sentencia por esa deuda pendiente y debió aplicar íntegramente el contenido del artículo 531 citado, ya que solo aplicó la primera parte, no así el final acerca de lo que ocurre cuando la venta no es de contado, esta alzada pasa a subsanar la omisión en la parte dispositiva de este fallo, especificando los efectos de la sentencia por la deuda pendiente y la forma del pago del resto del precio por el comprador, quien probó durante todo el proceso, que no estando en mora con respecto a su obligación de pagar y habiendo pagado parte del precio, ha cumplido su prestación. En cuanto al hecho de que la compra-venta sea o no de contado, no es determinante para que la sentencia produzca los efectos del contrato no cumplido, pues, basta con que la parte que ha propuesto la demanda, ha (sic) cumplido su prestación, debiendo existir constancia auténtica en los autos; en el presente proceso, el comprador hizo constar auténticamente a través del contrato de compra venta notariado, que cumplió su obligación de pagar la parte del precio estipulado para el momento y el resto del precio sería su obligación futura dependiente del cumplimiento de la obligación principal del vendedor de tradir la cosa, en consecuencia, al no estar en mora el demandante comprador con su obligación de cumplimiento de prestación, tal y como lo dispone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil , esta alzada declara procedente, que la sentencia produzca los efectos del contrato no cumplido y así se decide

       . En consecuencia, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. …..” (Resaltado del Tribunal).

       Se extrae de la interpretación del fallo parcialmente transcrito que en los casos en que se demanda para obtener el cumplimiento de un contrato cuyo objeto se circunscribe a la transferencia de la propiedad de una cosa o un bien determinado se requiere para que la sentencia firme que se emita produzca los efectos traslativos de la propiedad o constitutivos de un derecho que el actor haya cumplido su prestación, mediante prueba auténtica en autos, pues de lo contrario, de no constar tal prueba del cumplimiento, la sentencia nunca alcanzaría tales efectos.

       De tal manera que es evidente que en el caso a.n.e.d. de que la parte demandante-reconvenida cumplió con la carga contractual de pagar la inicial del precio del bien objeto del compromiso de venta de acuerdo al cronograma que se contempló en el texto del contrato, específicamente en la cláusula tercera, que en conjunto alcanzó la suma de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00) y que solo le restaba cumplir con el pago de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) que sería cancelada en la oportunidad de que se llevara a cabo la protocolización del documento definitivo de venta, y que asimismo, la parte accionada-reconviniente incumplió el compromiso adquirido, dado que no alegó, ni menos aún probó que el perfeccionamiento de la venta no se verificó dentro del lapso antes precisado o su prorroga por motivos que no le son imputables, conocidos como causa extraña no imputable, dentro de las que se encuentra caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa de la víctima y el hecho del príncipe, o en su defecto, en la excepción de contrato no cumplido previsto en el artículo 1.168 del Código Civil que no es más que la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir con su obligación cuando la contraparte haya incumplido su propia obligación de manera culposa. Por el contrario, consta que la actuación de la reconviniente no fue convincente, toda vez que concentró su defensa en alegar hechos que luego en la etapa correspondiente no probó.

       Así pues, que atendiendo al criterio precedentemente copiado es evidente que en aquellos casos en que la parte accionada-reconviniente, está obligada a cumplir con el compromiso adquirido a través del precitado contrato de venta, una vez que la actora ponga a su disposición dentro del lapso que fijará el Tribunal, el remanente del precio que alcanzó la suma de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) hoy según la Ley de Reconversión Monetaria equivale a cincuenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs. F. 58.000,00), so riesgo de que en aplicación del artículo 531 del Código de Procedimiento Civil la sentencia que se pronuncie en este asunto, genere efectos de un titulo o documento traslativo de propiedad o bien, que en caso de que la entrega del bien inmueble descrito en el contrato no resulte posible se proceda como lo estipula el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil.

       Bajo tales consideraciones, se debe concluir que la presente demanda debe ser declarada procedente y que en consecuencia, este Juzgado haciendo uso de su poder jurisdiccional obligue a la sociedad mercantil M.B.C. C.A. a que en cumplimiento del contrato de opción de compra venta autenticado en fecha 04.01.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 32, Tomo 01 efectué la tradición legal del inmueble constituido por una unidad de town house ubicada dentro de la Urbanización denominada Doral M.T.H., distinguida con el N° 11, y proceda dentro del lapso que se fije para cumplir voluntariamente con el presente fallo –una vez que quede firme– a protocolizar el documento definitivo de venta y para que haga entrega formal del inmueble en cuestión, una vez que la parte actora-reconvenida cumpla en la oportunidad que se le indique con consignar el saldo pendiente a favor de la empresa vendedora mediante cheque de gerencia, equivalente a cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) hoy según la Ley de Reconversión Monetaria equivale a cincuenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs. F. 58.000,00). Y así se decide.

       Del mismo modo, se debe señalar que para el caso de que la demandada se niegue o no cumpla con otorgar el documento de propiedad del bien inmueble antes identificado, dentro del termino que se le conceda expresamente para ello y verificada la consignación del pago pendiente por ejecutar se dará aplicación al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula que en aquellos casos en que la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia servirá como título de propiedad y producirá los efectos del contrato no cumplido.

       De ahí, que recapitulando se tiene que ante los hechos resaltados existen motivos suficientes para que éste Juzgado acepte las aspiraciones de la parte actora, en vista de que en aplicación del fallo antes transcrito para que la sentencia genere efectos de un titulo o documento traslativo de propiedad se requiere que el actor compruebe en forma autentica que cumplió en forma integra y cabal con sus obligaciones contractuales. En atención de lo apuntado se estima entonces, que al haber quedado verificado el cumplimiento de pagar la inicial que se fijó en la suma de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00) resulta inexorable concluir que la presente demanda debe ser declarada procedente, y que por vía de consecuencia dentro de la oportunidad que el tribunal fije tendrá la demandante la carga de consignar el cheque de gerencia que alcanza la suma de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) a fin de que se disponga lo conducente para dar aplicación a las pautas previstas en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, destinado a que se tenga la sentencia como titulo de propiedad del bien vendido.

       En otras palabras, debido a que la parte actora-reconvenida quien pretende por esta vía que su contraparte cumpla con el contrato, y le traspase la propiedad del bien objeto de la negociación, consistente en un Town House distinguido con el N° 11 que forma parte del Conjunto Residencial Doral M.T.H. cumplió con la carga de pagar con exactitud las cuotas de pago imputables a la inicial del precio de venta con excepción del saldo restante, o sea la suma de cincuenta y ocho millones de bolívares (Bs. 58.000.000,00) que seria pagada conjuntamente con la protocolización del documento definitivo, resulta forzoso concluir que la presente demanda debe ser declarada procedente. Y así se decide.

       LA RECONVENCIÓN.-

       Como fundamento de la misma consta que la apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil M.B.C. C.A., señaló:

       - que su representada inició la oferta de ventas, estimando que el tiempo de 4 meses y 30 días mas era tiempo suficiente para entregar las viviendas en la medida en que se fueran construyendo, así observa como en fecha 22 de noviembre de 2006 (antes de firmar documento de opción de compra con las demandantes) protocolizó por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño, anotado bajo el N° 38, Tomo 19, Protocolo Primero, contrato de préstamo a corto plazo con garantía hipotecaria con la entidad financiera Banco Sofitasa, Banco Universal C.A., por la cantidad de cuatro millones de bolívares fuertes (Bs. F. 4.000.000,00) destinados a la construcción de las obras de urbanismo y construcción de 72 town houses a ejecutarse sobre un lote de terreno distinguido como lote A-1 situado en el Caserío San Antonio, Municipio G.d.E.N.E. y consideró que el monto del préstamo y el tiempo era suficiente para culminar la obra ya que el resto lo financiaría con recursos propios, fue así como en el referido contrato quedó establecido que su representada debía ejecutar las obras en el plazo de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio de construcción de las obras, la cual se firmó en el mes de enero de 2007, por lo que el plazo para la ejecución de las obras debían realizarse entre enero de 2007 y enero de 2008 y se obligó a devolver el préstamo en el plazo de ejecución y protocolización de catorce (14) meses, contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio, debiendo realizarse la amortización de las alícuotas correspondientes de capital como de los correspondientes intereses causados y no cobrados, en la medida en que se protocolicen las ventas de las referidas unidades de viviendas;

       - que era por esto que las demandadas señalan las condiciones en que compraron pues su representada, antes de hincar las obras se obligó a instalar una valla o cartel de dimensiones no menores de 3 x 2 metros, en el terreno donde se desarrolla la obra y en cualquier aviso publicitario que realizara debía dejarse constar: 1) el nombre del desarrollo, 2) el ingreso familiar hasta 150 UT, 3) financiado por el Banco Sofitasa, banco Universal C.A., 4) numero y tipo de soluciones habitacionales, 5) características de la vivienda y demás especificaciones y a cancelar un seguro de todo riesgo de construcción a favor del banco;

       - que el total del préstamo otorgado era equivalente al 56,83% del presupuesto de la obra, lo que demuestra que su representada era la mas interesada en la ejecución y finalización de la obra en el plazo previsto, ya que el banco cobra intereses variables sobre el saldo, además de que la no conclusión de las obras dentro del plazo de ejecución señalado (o de la prorroga si la hubiera) sin causa justificada, se consideraría de plazo vencido la obligación;

       - que igualmente se estableció en dicho documento que la concesión de prorroga respecto al lapso de ejecución de las obras debería ser avalada por el Ingeniero Residente y el Ingeniero Inspector (designado por el Banco) y aprobada por el Banco, y todo esto hace como la constructora debía ceñirse a los plazos y parámetros que le permitirían cumplir con lo acordado con sus acreedores;

       - que en fecha 21 de junio de 2007 en virtud de la resolución N° 015 de fecha 27 de febrero de 2007 dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitat y publicada en Gaceta Oficial N° 38.367 en fecha 5 de marzo de 2007, se ordenó que los bancos debían destinar el diez por ciento (10%) de la cartera de crédito bruta a la adquisición y construcción de viviendas, por lo que previo acuerdo con el Banco, en beneficio de ambas partes, su representada solicitó una ampliación del crédito y se protocolizó nuevo contrato de préstamo por ante la Oficina Subalterna del Municipio Mariño, anotado bajo el N° 47, Tomo 28, Protocolo Primero, mediante el cual se incrementó el monto de préstamo otorgado a cinco millones trescientos diecinueve mil quinientos noventa y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 5.319.592,60) y se extendió el plazo para que la deudora hipotecaria (su representada) debía ejecutar las obras de urbanismo y la construcción de los 72 town houses en el plazo de quince (15) meses contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio de las obras, es decir hasta el mes de abril de 2008;

       - que en fecha 15 de abril de 2008, anotado bajo el N° 12, Tomo 6, Protocolo Primero, su representada, en virtud del incremento de los costos generados por la inflación, procedió a renovar el préstamo y realizó nuevo contrato con el Banco Sofitasa aumentado el valor del crédito a nueve millones ochocientos cuarenta y dos mil bolívares (Bs. 9.842.000,00) equivalente al setenta por ciento (70%) del presupuesto de la obra, que antes había considerado no necesario y el Banco extendió el plazo de la entrega de la obra a veintiún (21) meses contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio, es decir, hasta octubre de 2008, mientras que extendió el plazo de devolución del préstamo al plazo de ejecución y protocolización de veintitrés (23) meses, es decir hasta diciembre de 2008;

       - que en fecha 06 de junio de 2008, se firma nuevo documento entre el Banco Sofitasa y su representada mediante el cual, la deudora se compromete a no realizar modificaciones en el documento de condominio mientras este vigente la hipoteca de primer grado sobre el inmueble y en esta misma fecha el Banco consiente en la firma del documento de condominio el cual quedo protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Municipio M.d.E.N.E., anotado bajo el N° 47, Tomo 21, folios 343 al 381;

       - que era importante destacar que el precio unitario de cada parcela y de cada unidad a los efectos del porcentaje establecido en el documento de condominio fue ajustado conjuntamente con el Banco en la cantidad de trescientos veinte mil bolívares (Bs. 320.000,00);

       - que esta secuencia en los documentos demuestra que su representada ha cumplido satisfactoriamente y en forma oportuna con el pago del préstamo e igualmente demuestra que la obra en ningún momento ha sido paralizada, y los incrementos en el préstamo se fueron ajustando en virtud de los incrementos originados por la inflación, por lo que el costo de la obra se incrementó en un cien por ciento (100%), sin que su representada dejara de cumplir ni con la ejecución de la obra, ni con el pago oportuno de los intereses generados por el préstamo, que pudieran poner en riesgo las viviendas ofertadas;

       - que en el lapso probatorio demostrara las dificultades que ha presentado la constructora para obtener los materiales de construcción y como una vez solicitados y cancelados los materiales algunos llegaron a presentar hasta un atraso de seis (6) meses para su recepción en la obra, y esto sin tomar en cuenta el hecho notorio de ka dificultad de traslado de mercancía a través de los Ferrys, suspensión de los viajes en temporadas de Semana Santa, Carnaval, vacaciones, desaparición del cemento, etc., todo lo cual había sido convenido y aceptado por las partes en la cláusula octava del contrato de opción de compra venta como incumplimientos imputables a caso fortuito o fuerza mayor;

       - que durante el transcurso del tiempo estimado para la construcción, han surgido toda esta serie de elementos ajenos a la voluntad de los contratantes que han ocasionado modificaciones sustanciales en el escenario en que se planteo la negociación en enero de 2006, entre las cuales señalan los inconvenientes en la consecución de los materiales de construcción, la inflación galopante que no estaba previstas en esos términos, el cambio de la moneda publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 de fecha 6 de marzo de 2007, que ha traído consigo mayor inflación, el exceso de liquidez monetaria y el incentivo dado a la construcción con los prestamos, que han motivado especialmente las construcciones en la I.d.M., sin que se hayan modificados los mecanismos para efectuar el transporte de mercancías, pues como es claro, la I.d.M. no tiene medios para autoabastecerse, así que casi el 98% de las cosas provienen de tierra firme;

       - que todas estas circunstancias encajan dentro de los que se denomina causa extrañas no imputables y que a su vez encajan, aunque queda a juicio del juzgador su interpretación, dentro de lo que se denomina en la doctrina y en el derecho comparadazo como teoría de la imprevisión, pues los contratos se entienden celebrados bajo la condición tacita o implícita de que las circunstancias o situaciones existentes para el momento en que se contraen no experimentarán modificaciones sustancial alguna para el momento de la ejecución de las respectivas obligaciones y en consecuencia si sobreviene un cambio importante en esas circunstancias el obligado tendrá que solicitar la resolución del contrato si su cumplimiento se le hace demasiado oneroso ya que si lo cumple así en beneficio de su acreedor, entraría en el campo del enriquecimiento sin causa pues la ejecución del contrato superaría con creces el monto originalmente convenido como precio equitativo de venta, por esto la inflación es un factor que no puede ser desconocido por las partes, aunque no se haya establecido una cláusula explicita;

       - que hace mención a esta teoría por que si bien en principio el contrato no es de tracto sucesivo, el tiempo de 120 días más 30 más, las dificultades atribuibles a causas extrañas no imputables a su representada, han ocasionado retardo en el cumplimiento de la obligación, y en el momento de inflación acelerada que vive el país, es evidente que se ha generado excesiva onerosidad para la parte demandada al punto que le impiden hoy día aceptar el mismo precio de venta que se había ofrecido y por cuanto no fue cancelado en su oportunidad ahora es imposible de cumplir sin causar un perjuicio al deudor por lo que se hace necesario demanda la resolución del contrato, o sea su terminación con la correspondiente devolución de las prestaciones entregadas;

       - que analizando el contrato de opción de compra venta en general, observa que este es un contrato bilateral que crea obligaciones para ambas partes, la de la compradora pagar el precio y la de la vendedora, construir la casa y transmitir la propiedad;

       - que de la lectura e interpretación del artículo 1.168 del Código Civil se concluye que celebrado un contrato bilateral, una de las partes puede negarse a cumplir con el compromiso asumido, en el supuesto en que el otro contratante no ejecute el suyo y que en estos casos, si la parte que incumple peticiona judicialmente el cumplimiento del contrato, el otro podrá oponer la excepción non adimpletti contractus y, de ser demostrado tal hecho, el juez deberá declarar sin lugar la pretensión de cumplimiento ejercida por el contrario y entonces, si las demandadas no cumplieron con la obligación de pagar el precio o solicitar una prorroga, antes del cumplimiento del plazo de la opción, como pueden luego de mantener un largo silencio de 13 meses, pretender que su representada les entregue la casa, sin terminar de pagarla, sin tramitar un crédito y pretendiendo ni siquiera reconocer el ajuste inflacionario que se ha generado a través del tiempo y en las condiciones que claramente le han sido mostrado al Tribunal;

       - que de igual modo que la mora de su representada ha quedado desvirtuada con lo expresado y al no haber incurrido en mora cae bajo el amparo de la norma contenida en el artículo 1.271 del Código Civil;

       - que se han visto hasta la fecha las razones por las cuales su representada no ha incurrido en mora, ya que el retraso en la ejecución de la obligación se ha debido a causa extraña no imputable como consecuencia de hechos fortuito o fuerza mayor, por lo que al no haber cumplimiento voluntario su representada queda exonerada de pagar daños y prejuicios, no siendo así para la parte demandante quien también es deudora de su acreedora y quien ha pretendido exigir el cumplimiento de una obligación sin haber cumplido con la de ella en el termino previsto para la ejecución de ambas, razón por la cual solicita la resolución del contrato de opción de compra venta con la consiguiente aceptación de las cantidades que le entregaron a su representada por concepto de arras, en la oportunidad de celebrar la opción de compra.

       Delineadas ambas posturas, se observa que atendiendo a lo señalado antecedentemente, al haberse dejado establecido que la parte accionada–reconviniente incumplió el contrato, y que la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1.168 del Código Civil operó en este asunto, pero en beneficio de la parte actora, resulta forzoso declarar improcedente la reconvención propuesta.

       Luego, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil la reconvención intentada resulta improcedente. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: