Decisión nº 1373 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Noviembre de 2011

Sentencia N° 1373

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

Asunto Nuevo: AF47-U-2003-0000068

Asunto Antiguo: 2081

VISTOS

sin informes.

En fecha 12 de junio de 2003, los abogados C.A.G. y R.Y.G.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.314.713 y 10.376.395, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.891 y 55.912, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de octubre de 1995, bajo el N° 16, Tomo 444-A, interpusieron recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1751 de fecha 04 de febrero de 2003, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual determinó un reparo por la cantidad total de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 11.485.300,00), por concepto de aportes insolutos desde el 1er trimestre de 1996 al 2do trimestre de 1998, diferencias de aportes por no incluir las partidas comisiones de ventas (10%), servicios de lavandería, gastos administrativos, gastos de producción, bonificaciones, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, intereses moratorios por el pago extemporáneo y multas.

El 12 de junio de 2003, se recibió la presente causa del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario y en fecha 14 de agosto de 2003, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° 2081, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador, Contralor, Fiscal General de la República y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Así, los ciudadanos Fiscal General de la República y Contralor General de la República, fueron notificados en fechas 05 y 08 de septiembre de 2003, respectivamente, el Procurador General de la República, fue notificado en fecha 20 de octubre de 2003 y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fue notificado el 11 de noviembre de 2003, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fecha 11 de noviembre de 2003.

Mediante Sentencia Interlocutoria N° 350/2003 de fecha 05 de noviembre de 2003, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente, dejando la presente causa abierta a pruebas.

En fecha 24 de noviembre de 2003, la abogada R.Y.G.E., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas, y por auto de fecha 25 de noviembre de 2003, se ordenó agregar a los autos el referido escrito.

En auto de fecha 03 de diciembre de 2003, se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A. y se ordenó librar oficio al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de febrero de 2004, la abogada M.M.Á., inscrita en el inpreabogado N° 62.327 actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) consignó escrito de Informes. En fecha 20 de febrero de 2004, se agrego a los autos el referido escrito de Informes.

En fecha 09 de marzo de 2004, se recibió Oficio N° 210.000/158-189 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través del cual remiten copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A. y por auto de fecha 16 de marzo de 2004, se ordena agregar a los autos, el respectivo expediente administrativo.

El 16 de noviembre de 2010, este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes para la continuación y decisión de la presente causa.

En fecha 29 de noviembre de 2010, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria N° 184/2010, mediante la cual ordenó notificar a la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., a los fines de que exponga en un plazo máximo de treinta (30) días continuos desde que conste en autos su notificación, si mantiene el interés en que se dicte sentencia en la presente causa.

El 29 de marzo de 2011, este Tribunal recibió diligencia de la Unidad de Actos de Comunicación, así como la respectiva boleta de notificación de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., sin firmar, en virtud, de que el alguacil al trasladarse a la dirección procesal suministrada, fue informado de que en esa dirección funciona la empresa GRUPO FUGO, C.A., por lo procedió a fijar duplicado de la boleta a las puertas del establecimiento.

Así, vista la imposibilidad de notificar a la SUSHI BAR TAIKO, C.A., de la sentencia interlocutoria Nº 184/2010 de fecha 29 de noviembre 2010, este Tribunal en fecha 12 de abril de 2011, ordenó fijar un cartel a las puertas del tribunal, en el cual se concedió un término de diez (10) días de despacho, vencidos los cuales se entendió que la recurrente estaba notificada de la referida sentencia.

II

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

El 28 de marzo de 2003, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1751, a través de la cual declaró improcedente el escrito de descargos formulado por la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., y se confirman las actas de reparo Nros. 041621 y 041622 de fecha 15 de abril de 2002, por concepto de aportes insolutos desde el 1er trimestre de 1996 al 2do trimestre de 1998, diferencias de aportes por no incluir las partidas comisiones de ventas (10%), servicios de lavandería, gastos administrativos, gastos de producción, bonificaciones, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo, determinándose así las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CINCO MILLONES SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.071.716,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) La cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 88.073,00), por concepto de aportes del ½% establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

iii) La cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.793,00), por concepto de intereses moratorios generados por el pago extemporáneo de aportes.

iv) La cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.317.718,00), por concepto de multa, discriminada de la siguiente manera: la cantidad de Bs. 6.288.928,00, de conformidad con los artículos 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2, por la omisión del pago de los aportes a que la contribuyente estaba obligada en el período gravado, equivalente al 124% del monto del tributo omitido por la empresa; la cantidad de Bs. 16.425,00, equivalente al 124% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa durante 1996 y 1997, según lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2; y, la cantidad de Bs. 41.155,00, equivalente al 55% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa desde 1998, según lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a este Tribunal pronunciarse sobre el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1751 de fecha 04 de febrero de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declaró improcedente el escrito de descargos formulado por la contribuyente y se confirman las actas de reparo Nros. 041621 y 041622 de fecha 15 de abril de 2002; no obstante, se observa que desde el 16 de marzo de 2004, fecha en la cual este tribunal ordenó agregar a los autos el expediente administrativo de la accionante -tal y como consta del folio 1084 del expediente judicial-, y hasta el día 16 de noviembre de 2010, fecha en la cual este Tribunal dictó auto de avocamiento para la decisión de la presente causa, no se ha realizado acto alguno de procedimiento a los fines de impulsar y mantener el curso del proceso.

En este sentido, resulta pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 416 de fecha 28 de abril de 2009, caso: CIUDADANIA ACTIVA, en el cual se estableció lo siguiente:

…El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, se ejerce mediante la acción cuyo ejercicio se concreta en la proposición de la demanda y la realización de los actos necesarios para el debido impulso del proceso. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante, que le permite la elevación de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca mientras que puede ser una abstracción para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como requisito de un acto procesal cuya ausencia imposibilita el examen de la pretensión.

El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo (Cfr. Sentencia N° 686 del 2 de abril de 2002, caso: “MT1 (Arv) Carlos José Moncada”).

El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe. (vid. Sentencia de esta Sala N° 256 del 1 de junio de 2001, caso: “Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero”).

En tal sentido, la Sala ha dejado sentado que la presunción de pérdida del interés procesal puede darse en dos casos de inactividad: antes de la admisión de la demanda o después de que la causa ha entrado en estado de sentencia. En el resto de los casos, es decir, entre la admisión y la oportunidad en que se dice “vistos” y comienza el lapso para decidir la causa, la inactividad produciría la perención de la instancia.

Dicho criterio fue asentado en el fallo Nº 2.673 del 14 de diciembre de 2001 (caso: “DHL Fletes Aéreos, C.A.”), en el que se señaló lo siguiente:

(...) En tal sentido, tomando en cuenta la circunstancia de que el interés procesal subyace en la pretensión inicial del actor y debe subsistir en el curso del proceso, la Sala consideró que la inactividad que denota desinterés procesal, el cual se manifiesta por la falta de aspiración en que se le sentencie, surgía en dos oportunidades procesales:

a) Cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

b) Cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, lo cual no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido

.

En el presente caso se está claramente en presencia de la primera de las situaciones: no hubo pronunciamiento respecto de la admisión de la demanda y, sin embargo, los demandantes dejaron de instar para que ello se produjese. De este modo, siendo que a partir del el 7 de febrero de 2008, los recurrentes dejaron de manifestar interés, la Sala en atención a su propia jurisprudencia, declara la pérdida del interés. Así se decide…” (Resaltado del Tribunal).

Siendo así, en el presente caso se observa que desde el 16 de marzo de 2004, fecha en la cual este Tribunal ordenó agregar a los autos el expediente administrativo de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., hasta el día 16 de noviembre de 2010, fecha en la cual este Tribunal dictó auto de avocamiento para la decisión de la presente causa, no consta ninguna actuación de las partes, evidenciándose que la causa estuvo paralizada por seis (06) años y ocho meses (08) meses, por lo que indudablemente, conforme al criterio precedentemente transcrito, se presume la pérdida del interés procesal después de que la causa ha entrado en estado de sentencia.

Por otra parte, se evidencia que este Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 184/2010, de fecha 29 de noviembre de 2010, ordenó la notificación de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., para que en el lapso de treinta (30) días continuos siguientes a su notificación manifestara su interés en la decisión de la presente causa, so pena de considerar extinguida la acción por pérdida sobrevenida del interés procesal, en consonancia con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 1153 de fecha 08/06/2006, caso: “Andrés Velásquez y Otros”; 4294 de fecha 12/12/2005, caso: Asociaciones Civiles “EL PODER ES EL PUEBLO y FUERZA BOLIVARIANA METROPOLITANA F.B.M.”; 4618 de fecha 14/12/2005, caso: “THE NEWS CAFÉ & BAR, C.A.”; 4623 de fecha 14/12/2005, caso: “MILAGROS S.D.L. Y EVENCIO GARCÍA BARRIOS”; entre otras.

En este sentido, es conveniente citar parcialmente el contenido de la sentencia N° 1153 de fecha 08 de junio de 2006, caso: “Andrés Velásquez y Otros”, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En efecto, es jurisprudencia de esta Sala la improcedencia de la perención de la instancia en las causas en las que se ha dicho ‘vistos’ –como lo es la presente-, pero sí se ha admitido la posibilidad de extinción de la acción por pérdida del interés. Así, se ha dejado sentado que el interés no sólo es esencial para la interposición de una demanda, sino que debe permanecer a lo largo de todo el proceso, por lo que resulta inútil y gravosa la continuación de un juicio en el que no exista interesado.

Ahora bien, el tribunal no puede presumir la pérdida del interés procesal –ni siquiera en casos como el presente, en el que ha transcurrido largo tiempo sin sentencia definitiva- pero sí puede suponer, salvo prueba en contrario, que haya desaparecido el interés procesal cuando no hay constancia en el expediente de la comparecencia de las partes, que es precisamente el caso de autos.

En consecuencia, esta Sala ordena la notificación a la parte actora, bien en su sede procesal o por cartel, en caso de que no lo haya indicado, para que informe, en un plazo máximo de treinta días continuos desde su notificación, si conserva el interés para la continuación este proceso. Si no hay respuesta de la parte actora dentro del plazo que ha sido fijado, la Sala considerará extinguida la acción por pérdida sobrevenida del interés procesal, sin que ello comprometa la responsabilidad de las partes. Así se decide. (Negritas del Tribunal).

Ahora bien, en virtud de la imposibilidad de practicar la notificación personal de la contribuyente de autos, por cuanto el Alguacil, tal y como consta en el folio mil noventa y seis (1096), se trasladó al domicilio procesal de la contribuyente, manifestó que “consigno boleta librada a la contribuyente Sushi Bar Taiko, C.A., sin firmar debido a que me trasladé a la dirección procesal suministrada y fui atendida por la ciudadana N.M. quien se desempeña como secretaria de la empresa del Grupo Fugo C.A., que es la empresa que funciona en el lugar y manifestó que el (sic) solicitada en la presente no funciona desde hace tiempo en ese lugar, por lo que procedí a fijar duplicado de la boleta a las puertas del local”, por lo que se acordó fijar Cartel de Notificación a las Puertas del Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 264 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 174 y 340 ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que transcurridos diez (10) días de despacho desde su fijación se considerará notificada. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 740 de fecha 19 de junio de 2008, Caso: EMPRESA TOSCANY, C.A., contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE).

Así, como se evidencia de autos el referido cartel fue fijado desde el día 12 de abril de 2011 hasta el 02 de mayo del mismo año y que luego transcurrió el lapso de treinta (30) días continuos sin que la contribuyente accionante haya comparecido a manifestar el interés requerido.

En mérito de lo anteriormente expuesto, se evidencia claramente que después que este Tribunal en fecha 16 de marzo de 2004, ordenó agregar a los autos el expediente administrativo de la accionante y hasta el día 16 de noviembre 2010, fecha en la cual este Tribunal dictó auto de avocamiento para la decisión de la presente causa, no consta ninguna actuación de las partes, evidenciándose que la causa estuvo paralizada por mas de seis (06) años, sin que conste actuación alguna en el expediente judicial, a los fines de impulsar el proceso, y habiéndose practicado la notificación de la recurrente, resulta forzoso concluir que se produjo una pérdida del interés procesal por parte de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., en que se dicte sentencia, quedando así extinguida la presente causa. Así se declara.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, este Tribunal no entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la EXTINCION DEL P.P.P.D.I. en el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados C.A.G. y R.Y.G.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.314.713 y 10.376.395, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.891 y 55.912, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente SUSHI BAR TAIKO, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 1751 de fecha 04 de febrero de 2003, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la accionante SUSHI BAR TAIKO, C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario

José Luis Gómez Rodríguez

En el día de despacho de hoy veintinueve (29) del mes de noviembre de dos mil once (2011), siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario

José Luis Gómez Rodríguez

Asunto Nuevo: AF47-U-2003-000068

Asunto Antiguo: 2081

LMCB/ljtl-