Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Mayo de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en Reenvío, en virtud de la remisión que efectuara el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 15 de diciembre de 2009, con ocasión de la declaratoria CON LUGAR del Recurso de Casación dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en contra de la sentencia emanada por el referido Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de octubre de 2008, decisión que conocía de la apelación ejercidas en fecha 22 de septiembre de 2000, la cual recurría la Sentencia emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de agosto del 2000, en la pieza de medidas del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR LA VÍA INTIMATORIA intentara la Sociedad Mercantil SUMINISTROS ZULIANO MARIAN C.A. (SUZUMACA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 18 de abril de 1996, quedando anotada bajo el número 11, Tomo 35-A, en contra de la Sociedad Mercantil INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA, C.A. (IZOT), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 28 de octubre de 1981, quedando anotada bajo el número 10, Tomo 47-A

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 11 de enero de 2010, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.

Se observa de actas que no fueron presentadas actuaciones procesales ante esta Instancia Superior, razón por la cual pasa este Órgano Jurisdiccional a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

En fecha 06 de julio de 1999, el abogado en ejercicio H.B.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 16.448, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SUMINISTROS ZULIANOS MARIAN C.A., ya identificada, presentó escrito de solicitud de medidas mediante el cual expuso:

Cursa por ante este Despacho Demanda que por el Procedimiento especial de intimación he intentado en nombre de mi representada en contra de el INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA, C.A. (IZOT), empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 28 de octubre de 1981, bajo el No. 10, Tomo 47-A, por los conceptos allí determinados.

Ahora bien, Ciudadano Juez, a objeto de garantizar las resultas de dicho proceso, solicito respetuosamente del Despacho se sirva Decretar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil:

1) MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes inmuebles: a) el constituido por una casa quinta que consta de dos plantas y la parcela de terreno sobre ella construida, situado en la calle 69, entre las Avdas. 15 y 15-A, en el sector conocido como J.d.A.d.a.M.C. de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia… y b) Inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, situado en la avenida 15, esq. Calle 69, distinguido con el No. 68-94, en jurisdicción del antes Municipio Coquivacoa, del Distrito Maracaibo del Estado Zulia… La titularidad de los mismos se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del antes Distrito Maracaibo del Estado Zulia, el día 12 de agosto de 1983, bajo el N° 48, Protocolo 1°, Tomo 14°, y pido se Oficie lo conducente al Registrador Subalterno del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, (competente en la actualidad por encontrarse dichos inmuebles ubicados en la hoy Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia).

2) MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble del monto de la suma adeudada, más las costas prudencialmente estimadas por este Tribunal, reservándome el derecho de señalar dichos bienes en la oportunidad pertinente.

Seguidamente, el día 07 de julio de 1999, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto por medio del cual decretó medida de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en el escrito de solicitud de medida, y así mismo decretó el embargo preventivo sobre bienes que fuesen propiedad de la parte demandada, todo hasta cubrir la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 82.676.225,41).

Consta en actas que el mismo día anterior, el Tribunal a quo, procedió a ejecutar la medida de embargo preventiva solicitada en actas, y en tal sentido se trasladó y constituyó en la sede de los Servicios Odontológicos de LUZ, requiriendo el Tribunal le informaran si en la institución existían Créditos a favor del Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología C.A., los cuales le notificaron que efectivamente existen, pero sin poder determinar la cantidad y el monto exacto de los mismos, por lo que el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, procedió a embargar preventivamente los créditos existentes a favor de la demandada de autos, y que las cantidades ordenadas a pagar deben ser remitidas al Tribunal de la Causa, todo hasta alcanzar la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 82.676.225,41).

Seguidamente, el Tribunal a quo, procedió a ejecutar la medida de embargo preventiva solicitada en actas, y en tal sentido se trasladó y constituyó en la sede de Instituto de Previsión Social del Personal Docente y de Investigación de La Universidad del Zulia, requiriendo el Tribunal le informaran si en la institución existían Créditos a favor del Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología C.A., los cuales le notificaron que efectivamente existen, pero sin poder determinar la cantidad y el monto exacto de los mismos, por lo que el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, procedió a embargar preventivamente los créditos existentes a favor de la demandada de autos, y que las cantidades ordenadas a pagar deben ser remitidas al Tribunal de la Causa, todo hasta alcanzar la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 82.676.225,41).

En fecha 14 de enero de 2000, el abogado en ejercicio E.C.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.061.746, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA C.A., presentó escrito por medio de la cual hizo oposición a las medidas solicitadas y decretadas, expresando:

…Este Tribunal proveyendo de conformidad (sic) la solicitud de la parte actora, decretó prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) Inmuebles propiedad de mi representada y, además, embargó créditos a favor de mi nombrada conferente, hasta por la cantidad de ciento sesenta y cinco millones trescientos cincuenta y dos mil cuatrocientos cincuenta bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 165.352.450,82).

De conformidad con el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, hago formal oposición a las medidas preventivas decretadas y ejecutadas en ese procedimiento por intimación…, fundamentando la oposición formulada en las razones siguientes:

1) El apoderado judicial de la Sociedad Actora solicita señaladas medidas preventivas, “de conformidad con lo establecido en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil”, pero, no señala, en que clase de instrumento apoya su demanda, como exige el aludido Artículo 646 del código de procedimiento civil; donde se señala un rol de instrumento que el Juez debe analizar para decretar el embargo provisional de bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados.

Obsérvese, como la parte actora acompañó a su demanda, una variedad de seudo-documentos, distintos unos de otros, sin especificar en la solicitud de medidas preventivas, en cual de ellos afirma su demanda. De manera que, fue el ciudadano Juez, quien entró a averiguar y detallar, en cual de los seudo-documentos, la parte demandante basó su demanda, para que sirviera de apoyo a la solicitud de las medidas preventivas pedidas por la parte actora, a quien verdaderamente, correspondía esta carga procesal, y sin embargo, este Tribunal en el auto de fecha 07 de julio de 1.999, donde se proveyó la solicitud mencionada, se concretó en forma general y abstracta, sin fundamentación alguna, a declarar:…

2) Para el supuesto negado, no alegado, de que este Tribunal “Motu Propio” hubiese considerado, que el procedimiento de intimación instaurado en contra de mi mandante, se hubiere basado en supuestas facturas aceptadas, hago las consideraciones siguientes:

Si bien en el procedimiento por intimación, específicamente en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, le permite al Juez Decretar las medidas preventivas allí indicadas, cuando la demanda se fundamenta en facturas aceptadas, se impone la necesidad de el Juez analice “A Priori”, las supuestas facturas acompañadas, para que luego de un análisis de las mismas, deduzca de que ella se desprende la presunción grave del derecho reclamado, y dentro de ese examen, es necesario por parte del Juez, como requisito de ineludible cumplimiento, exigir de la parte solicitante de la medida, la presentación del medio de prueba que lo lleve a presumir la aceptación de las alegadas facturas, que en nuestro caso, sería la identificación y firma de los representantes legítimamente constituidos por mi representada, y cuya fuente lo constituye el documento Constitutivo-Estatutos de mi mandante.

En el caso sub iudice, este Tribunal se conformó únicamente, con la acomodada afirmación de la parte actora, sin exigir los medios probatorios que hicieran presumir la aceptación de las seudo-facturas acompañadas por la parte demandante, violando así, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

Con base en los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicito a este Tribunal, declare con lugar esta oposición, y ordene suspender las medidas preventivas ejecutadas en este juicio.

En forma subsidiaria, y para el supuesto negado caso, de que este Tribunal no admitiera esta oposición, alego lo siguiente:

Adviértase, como el auto de fecha 07 de julio de 1999, este Tribunal a solicitud de la parte demandante, decretó sendas medidas de enajenar y gravar sobre DOS (2) inmuebles propiedad de mi mandante, señalados con las letras a) y b), y además, decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de mi representada…

Pero, es el caso ciudadano Juez, que los inmuebles propiedad de mi mandante y objeto de la aludida medida de prohibición de enajenar y gravar, tienen un valor de más de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,oo) cada uno; es decir, que ambos inmuebles alcanzan un valor superior a los CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 400.000.000,oo).

El valor de uno solo de dicho inmueble es suficiente para garantizar a la parte actora los resultados de su temeraria demanda, y por tanto se impone la necesidad por parte de este Tribunal de limitar las medidas preventivas solicitadas por la parte actora a uno solo de los mencionados inmuebles, de acuerdo con el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil…

No obstante la situación anotada, se llegó al extremo de embargar dos (02) créditos que tiene mi representada, uno (01) contra La Universidad del Zulia…, y un segundo crédito, que tiene mi representada contra El Instituto de Previsión Social del Personal Docente y de Investigación de la Universidad del Zulia…

De modo que se embargaron créditos pertenecientes a mi representada, hasta alcanzar la suma (sic) CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 165.352.450,82), suma esta que también sobrepasa la suma reclamada por la parte actora.

En consideración a los razonamientos aducidos en este aparte, y por cuanto se están perjudicando de manera ostensible, los intereses económicos de mi mandante, implicando un abuso del derecho que asiste a la parte demandante a solicitar medidas preventivas, solicito a este Tribunal, que conforme al Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, limite la medida preventiva solicitada por la parte actora, sólo a la prohibición de enajenar y gravar de uno de los inmuebles antes mencionados, cuyo valor garantiza los pretendidos derechos que alega de igualdad jurídica que asisten a mi representada, conforme al Artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, donde se plasman el Derecho de Defensa y del Debido Proceso, concebido en el Artículo 68 de la Constitución Nacional.

Posteriormente, la abogada M.E.C.D., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 40.905, actuando en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA C.A., presentó escrito de Promoción de Pruebas en fecha 27 de enero de 2000, mediante el cual promovió:

De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo a favor de mi mandante los siguientes instrumentos:

a.-) Certificación de gravámenes del Inmueble propiedad de mi representada ubicado en la Calle 69, entre Las Avenidas 15 y 15A en el sector conocido como J.d.A.d.A.M.C., Distrito Maracaibo, Estado Zulia, la cual consigno al presente escrito marcado “A”.

b.-) Certificación de gravámenes del inmueble propiedad de mi representada ubicado en la Av. 15 esquina con Calle 69, Distinguido con el número 68-94, en Jurisdicción del Antes Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo, Estado Zulia, la cual consigno al presente escrito marcado “B”.

c.-) Copia Certificada de Documento Estatutario de Sociedad Mercantil del INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA C.A, (IZOT) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de octubre de 1.981, anotado bajo el Nro.10, Tomo.47-A, así como Copia Certificada de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Referida empresa celebrada el 31 de marzo de 1999, e Inscrita por ante el mismo Registro en fecha 02 de agosto de 19999, bajo el Nro.9, Tomo.40-A…

A.-) De acuerdo a lo pautado en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y a los efectos de demostrar que el valor de los inmuebles afectados por las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobrepasan los OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON OO (Bs. 800.000.000,oo) promuevo experticia, para que peritos avaluadores con conocimientos técnicos suficientes, en el área de construcción determinen mediante examen pericial llevado a acabo por una triada de expertos lo siguiente:

A.-) Para que mediante la aplicación de las variables económicas fiscales, urbanismos, y otras necesarias establezcan el valor actual del mercado, que tienen los inmuebles objeto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas y ejecutadas en el presente proceso…

Consta en actas, que en fecha 14 de agosto de 2000, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia en la pieza de Medidas, declarando SIN LUGAR la oposición contra las medidas preventivas decretadas y declarando SIN LUGAR la solicitud formulada de limitar las medidas preventivas decretadas, tal decisión la fundamentó en los siguientes alegatos:

…este Tribunal observa que en el presente caso, nos encontramos ante la tramitación de un procedimiento por intimación, cuya procedencia presupone por parte del Juez de la causa de un análisis previo para determinar la procedibilidad de la acción intentada y que le impone al Juez el deber legal de decretar la medida solicitada una vez que haya considerado que existen fundados indicios de dicha procedibilidad, conforme se desprende del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 643 y 544 del mismo Código. A este respecto, es de observar que el Juez a cargo de este Tribunal para la fecha de la admisión de la demanda, 07 de Julio de 1999, indica en el auto de admisión que “ de un detenido análisis de la demanda y del documento en que se fundamenta su pretensión infiere este Tribunal que se trata de una cantidad líquida y exigible y se cumplen todos los requisitos exigidos en este tipo de procedimiento por intimación”, con lo cual no está indicando que hizo el estudio prima facie que exigen las normas antes indicadas para determinar la procedibilidad de la vía de intimación.

…En el caso de autos no existe comprobación de que los bienes afectados excedan la cantidad por la cual se decretó la medida, pues si bien este Tribunal decretó embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada que abarca el doble de la suma demandada, no es menos cierto que dicha medida recayó sobre cantidades de dinero cuya consecución incierta pues dependen de la existencia de créditos a favor de la demandada que eventualmente pudieran o no hacerse efectivos.

En fecha 27 de septiembre de 2000 la abogada en ejercicio WILPIA CENTENO MORA, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 43.944, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, estampó diligencia por medio de la cual apeló de la sentencia dictada en la presente pieza de medida.

Consta en actas, que en fecha 14 de junio de 2001, el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia declarando revocar las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Embargos Preventivos decretados en la presente incidencia, tal decisión fue fundamentada en que toda vez que en esa misma fecha el Juzgador Superior decretó SIN LUGAR, la demanda tramitada en la vía principal a la cual le correspondía esta sede cautelar, declaraba en consecuencia la revocatoria de las medidas cautelares.

Posteriormente, el abogado en ejercicio H.B.G., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, en fecha 21 de junio de 2001, anunció formal recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior.

Consta en actas, que en fecha 17 de septiembre de 2003, la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, dictó sentencia declarando CON LUGAR el recurso de Casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y en consecuencia se decretó la nulidad del fallo recurrido, ordenando al Juzgado Superior que resulte competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio censurado, tal decisión fue fundamentada bajo los siguientes argumentos:

...el sentenciador de alzada fundamentó su decisión en sede cautelar, tomando únicamente como base la sentencia dictada en el cuaderno principal, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto y sin lugar la demanda por cobro de bolívares intentada, decisión contra la cual, la parte actora también anunció y formalizó oportunamente recurso extraordinario de casación.

Por lo tanto, siendo que toda sentencia que pretenda cumplir con el requisito de la motivación debe contener el establecimiento de los hechos que se dan por justificados, la cita de las disposiciones aplicables y el fundamento de lo decidido, a fin de garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes involucradas; esta Sala estima que dicho requisito ha sido violado por el fallo recurrido, donde el sentenciador superior no sólo omitió apoyar el dispositivo en motivos propios y pertinentes, o por lo menos acogidos, sino que además, produjo una sentencia que, en modo alguno, se basta a sí misma por cuanto su motivación, como bien señala el recurrente, se encuentra sobreentendida y llena de implícitos.

Seguidamente, le correspondió para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de instancia al JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, respecto a lo cual en fecha 23 de julio de 2004, el referido juzgado dictó sentencia con la cual declaró que quedó sin objeto o thema-decidendum el señalizado recurso propuesto por la parte demandada producto de la suspensión en fecha 14 de junio de 2001 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la medida cautelar decretada y ejecutada, tal decisión fue fundamentada bajo los siguientes argumentos:

Con relación al recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia de convalidación del decreto cautelar que declaró vigente la medida decretada y ejecutada, de la lectura de las actas se evidencia que, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial suspendió la singularizada medida, estima esta Superioridad, que analizar la predicha apelación devendría en un desgaste inoficioso de la actividad jurisdiccional, por lo que concluye este Sentenciador Superior, que quedó sin objeto o thema-decidendum el señalizado recurso propuesto por la parte actora, ahora bien, en ocasión a los argumentos antes explanados, esta Superioridad hace la advertencia que los mismos no configuran de manera alguna excusa para no proferir decisión al respecto, sino, que dada la sindéresis de los hechos acaecidos durante el transcurso procesal de la presente causa, es menester declarara(sic) lo anteriormente dicho…

Posteriormente, el abogado en ejercicio H.B.G., ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, en fecha 01 de marzo de 2005, anunció formal recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior.

En fecha 08 de agosto de 2006, la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, dictó sentencia declarando CON LUGAR el recurso de Casación anunciado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo ya identificada, y en consecuencia ANULA el fallo recurrido y ordena al Juez Superior que corresponda dicte nueva sentencia, tal decisión fue fundamentada bajo los siguientes argumentos:

…el juez de alzada consideró eficaz un acto que fue declarado nulo, con lo cual hizo una errónea determinación del iter procesal, en clara lesión del derecho de defensa de la parte hoy recurrente en casación. Ese error cometido por el juez superior se refiere a la incorrecta determinación del iter procesal, lo que esta Sala considera constituye el soporte propio de una denuncia de quebrantamiento o incumplimiento de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa de las partes, previsto en el ordinal 1° del artículo 313 ibidem, en cuya observancia está interesado el orden público, lo cual determina que su infracción puede ser declarada de oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del mismo Código.

Se observa de actas que le correspondió para conocer nuevamente de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de instancia al JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO ACCIDENTAL EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, respecto a lo cual en fecha 20 de octubre de 2008, el referido juzgado accidental dictó sentencia con la cual CONFIRMÓ el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 14 de junio de 2000 y en consecuencia SIN LUGAR la oposición de la parte demandada y SIN LUGAR la solicitud de limitar las medidas decretadas, tal decisión fue fundamentada bajo los siguientes argumentos:

…se cumplieron todos los requisitos de procedibilidad para que el Tribunal de la Causa, decretara las medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo de bienes muebles…

…considera este Juzgador, que no era la oportunidad procesal, para determinar si los documentos acompañados con el libelo de la demanda eran “pseudos documentos” como los califica la opositora…

…la opositora renunció a la prueba de experticia para determinar el valor de los inmuebles, por lo cual ha sido la propia parte demandada interesada, la que no ha aportado pruebas a favor de su afirmación, en consecuencia, no demostró la opositora pruebas que sustentaran su pedimento…

….En consecuencia, no ha quedado demostrado plenamente que las medidas excedan el monto decretado…

Posteriormente, la abogada en ejercicio M.E.C.D. y el abogado H.B.G., ya previamente identificados y actuando con el carácter que consta en actas, en fecha 11 de marzo y 13 de marzo de 2009 respectivamente, anunció formal recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior.

En fecha 05 de noviembre de 2009, la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, dictó sentencia declarando SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, CON LUGAR el recurso de Casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada y en consecuencia se decretó la nulidad del fallo recurrido, ordenando al Juzgado Superior que resulte competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio censurado, tal decisión fue fundamentada bajo los siguientes argumentos:

...En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la procedencia de la presente denuncia…

Consta en actas, que en fecha 11 de enero de 2010, se recibió y se le dio entrada al presente expediente por ante este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los fines de dictar nueva sentencia según lo ordenado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

III

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Se dio inicio al presente juicio por demanda incoada por la Sociedad Mercantil SUMINISTROS ZULIANOS MARIAN C.A. (SUZUMACA) por COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN en contra de la Empresa Mercantil INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA, C.A (IZOT), con fundamento en un conjunto de facturas supuestamente aceptadas que acompañaron con el libelo de la demanda.

Para garantizar las resultas de dicho proceso, la parte actora solicitó al Tribunal de la causa con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre dos inmuebles y Medida de Embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, todo hasta cubrir la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO CON CUARENTA Y UN CÉNTIMO, Bs. 82.676.225,41, actualmente OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS Bs.F. (82.676,22).

Posteriormente, la parte demandada hizo formal oposición a las Medidas preventivas decretadas y ejecutadas, con fundamento en que la actora solicita una serie de medidas de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pero sin indicar en que clase de instrumento apoya su demanda y, en que el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, le permite al Juez decretar las medidas preventivas allí indicadas, cuando la demanda se fundamenta en facturas aceptadas, por lo que existe la necesidad de que el Juez analizara a priori las presuntas facturas acompañadas.

Aunado a lo anterior, y en el caso de que no fuera admitida la oposición, la demandada solicitó se limitara la medida preventiva, sólo a la prohibición de enajenar y gravar de uno de los inmuebles sobre los cuales se decretó la prohibición de enajenar y gravar, cuyo valor garantiza los pretendidos derechos alegados por la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.

Y en consecuencia, el Juzgado de la Causa, dicta sentencia interlocutoria declarando sin lugar la oposición de parte intentada por la demandada, sin lugar la solicitud formulada por la demandada, de limitar las medidas decretadas y ejecutadas en esta causa a uno solo de los inmuebles propiedad de la demandada, de los que fueron objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar ejecutada, manteniéndose las medidas sobre todos los bienes sobre los cuales recayeron las mismas y se condena en costas a la parte demandada.

IV

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistos y analizados los argumentos de hecho y de derechos sucintos en la presente causa, para decidir, esta Juzgadora Superior pasa a realizar los siguientes argumentos.

Observa esta Juzgadora Superior que la presente incidencia de medidas se originó conjuntamente con la acción principal de Cobro de Bolívares por la vía intimatoria intentada por la Sociedad Mercantil SUMINISTROS ZULIANOS MARIAM C.A., en contra de la Sociedad Mercantil INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA C.A., pero si bien al tener procedimientos diferentes se sustanciaron paralelamente hasta alcanzar la presente instancia Superior.

En nuestra legislación Adjetiva Civil, el Artículo 585, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas cautelares, cuando disponen textualmente:

Artículo 585: Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Se justifica la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, en razón de que según lo expone E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES – (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, págs. 3 y 4:

…resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustracción, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

(Negrillas del Tribunal).”

Comentando la primera de las señaladas disposiciones adjetivas, el procesalista regional R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas, 1998, págs. 295, 299, 317 y 319, señala:

3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

.

(…)

4. Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

(…)

Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83)

.

(…)

“6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retar¬do— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían ver¬daderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta con¬dición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta cir¬cunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inex¬cusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del de¬mandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectivi¬dad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presun¬ción hominis exigida por este artículo en comento.”.

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a este sentenciador a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar mas la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. En criterio personal de autor R.H.L.R., Ob. Cit., págs. 295, señala:

…Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el peligro en la demora, “…Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional…” (Eduardo N. De Lazzari, Ob. Cit., págs. 30 y 31). “Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > (Ricardo Henríquez La Roche. Ob. Cit., pág. 299).

Sin embargo, la carga procesal de comprobar ambos requisitos recae en el solicitante de la medida, y luego, el Juez ha de resolver, en decisión clara, precisa y congruente, la certeza de esos extremos, tal como lo sostiene la Sala de Casación Civil, que para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosita de este derecho, no sólo en virtud del posible retardo del juez, sino también de los hechos que pudieran atribuirles a la parte contra la que recae la medida.

Aunado a lo anterior, cuando se dicta sentencia de medida, en caso de oposición a la misma, como en el caso que nos atañe de actas, el Juez que la dictamina está obligado a cumplir con los requisitos de motivación y congruencia previstos en los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Razón por la cual, del examen de la decisión del Tribunal que dictó y ratificó la medida preventiva en el presente caso, se observa que el Juez a quo decretó y sostuvo tales medidas con el simple argumento “…de un detenido análisis de la demanda y del documento en que fundamenta su pretensión, infiere este Tribunal que se trata de una cantidad líquida y exigible y se cumplen todos los requisitos en este tipo de procedimiento por intimación…”.

Por lo que con tal exigua motivación, carente de análisis de los medios de prueba y apoyo legal incurre en el vicio de falta de fundamentación absoluta, y deja de cumplir con ello, la obligación de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas expuestas, tal fundamento ha sido reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 19 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el cual se expuso: “...el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar la resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada e estos extremos…”.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios allegados con dichos escrito. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

• Prueba Documental constante de Copia Certificada de Certificación de gravámenes del Inmueble propiedad de la parte demandada ubicado en la Calle 69, entre Las Avenidas 15 y 15A en el sector conocido como J.d.A.d.A.M.C., Distrito Maracaibo, Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 43 de la pieza de medidas de la presente causa.

• Prueba Documental constante de Copia Certificada de Certificación de gravámenes del inmueble propiedad de mi representada ubicado en la Av. 15 esquina con Calle 69, Distinguido con el número 68-94, en Jurisdicción del Antes Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo, Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 44 de la pieza de medidas de la presente causa.

• Copia Certificada de Documento Estatutario de Sociedad Mercantil del INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA C.A, (IZOT) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de octubre de 1.981, anotado bajo el Nro.10, Tomo.47-A, la cual corre inserta al folio 45 de la pieza de medidas de la presente causa.

• Copia Certificada de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Referida empresa celebrada el 31 de marzo de 1999, e Inscrita por ante el mismo Registro en fecha 02 de agosto de 19999, bajo el Nro.9, Tomo.40-A, la cual corre inserta al folio 53 de la pieza de medidas de la presente causa.

Del estudio prima facie del cúmulo de elementos probáticos antes descritos, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar, que si bien en el existe presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-, devenida del juicio por intimación intentado por la parte actora en virtud de un cúmulo de supuestas facturas aceptadas; lo que no hace procedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar es la a.d.P. in mora, toda vez que de los referidos elementos probáticos presentados por la parte actora, no se demuestra fehacientemente el Perículum in Mora requerido para el decreto de las medidas cautelares, por cuanto del cúmulo de pruebas no se puede inferir el ánimo de impedir o hacer más difícil o gravoso la consecución de la pretensión intentada en el juicio en caso de declararse procedente, o que como consecuencia de ellas, el daño temido se transformase en daño efectivo.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplen los dos extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). ASI SE DECLARA.

En consecuencia de lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio WILPIA CENTENO MORA, en fecha 22 de septiembre de 2000, actuando como apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA C.A., en el sentido de REVOCAR la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 14 de agosto de 2000, en consecuencia se declara CON LUGAR la oposición a las medidas cautelares opuesta por la parte demanda en la presente incidencia y se ordena REVOCAR las medidas cautelares decretadas en la presente incidencia.-ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio WILPIA CENTENO MORA, en fecha 22 de septiembre de 2000, actuando como apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INSTITUTO ZULIANO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA C.A.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 14 de agosto de 2000, en consecuencia se declara CON LUGAR la oposición a las medidas cautelares opuesta por la parte demanda en la presente incidencia y se ordena REVOCAR las medidas cautelares decretadas en la presente incidencia.

TERCERO

No hay condenatoria en costas en la presente incidencia en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

(Fdo)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las tres en punto de la tarde (03:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

(Fdo)

Abog. M.F.Q..