Sentencia nº 00796 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Julio de 2004

El 20 de abril de 2004, los abogados E.G.N., J.A.O.D. y A.M.R., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil T.V.C. CONSTRUCCIONES, C.A., interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el silencio administrativo negativo producido en virtud del ejercicio del recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2003, ante el ciudadano MINISTRO DE FINANZAS, contra el acto administrativo de “BUENA PRO” emitido por la comisión de Licitaciones del Ministerio de Finanzas el 30 de julio de 2003, mediante el cual se decidió “...otorgar la BUENA PRO a la ciudadana C.C.A. (...), para la enajenación del precitado inmueble por un monto final de cuatrocientos noventa y cinco millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 495.000.000,00), por ser la oferta más ventajosa y ajustada a los requisitos exigidos por esta licitación...”.

En dicho escrito expresaron lo siguiente:

Que los días jueves 3 y viernes 4 de julio de 2003, fue publicado en el Diario El Universal, la convocatoria a licitación pública N° 001-2003, efectuada por la Dirección General de Servicios del Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela a través de su Comisión de Licitación, que tenía por objeto un apartamento tipo Pent House, ubicado en la calle “D” de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en el Municipio Baruta del Distrito Capital, cuyo monto base para la formulación de ofertas fue la cantidad de cuatrocientos catorce millones ochenta y nueve mil cien bolívares (Bs. 414.089.100,oo).

Explican que en dicha convocatoria se “estableció de forma categórica” que debía consignarse un cheque de gerencia a favor del Ministerio de Finanzas, equivalente al 10% del total de la oferta presentada, así como una garantía de fiel cumplimiento.

Afirman que el 22 de julio de 2003, tuvo lugar el acto de recepción de documentos y ofertas, procediéndose a la apertura de los sobres, compareciendo el ciudadano E.C., quien ofreció la cantidad de cuatrocientos veinte millones de bolívares (Bs. 420.000.000,oo), y consignó un cheque de gerencia por la suma de cuarenta y dos millones de bolívares (Bs. 42.000.000,oo); la ciudadana C.C.A., quien ofertó la cantidad de cuatrocientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 450.000.000,oo) manifestando que podía asumir un diez por ciento (10%) adicional al monto ofertado y consignó cheque de gerencia por la cantidad de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,oo); y por último la ciudadana V.C., en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil T.V.C. Construcciones, C.A., que realizó una oferta por la cantidad de cuatrocientos ochenta y cuatro millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil doscientos cuarenta y siete bolívares (Bs. 484.484.247,oo), consignando el respectivo cheque de gerencia por un monto de cuarenta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con setenta céntimos (Bs. 48.448.424,70).

Que el 30 de julio de 2003, la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Finanzas, le otorgó la buena pro a la ciudadana C.C.A., por considerar que era la “oferta más ventajosa y ajustada a los requisitos exigidos por esta licitación”.

Que el 11 de agosto de 2003, la representación de la sociedad mercantil T.V.C. Construcciones, C.A., interpuso ante el Ministro de Finanzas recurso jerárquico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que se haya obtenido respuesta del mismo, por lo que al haber operado el silencio administrativo acuden ante esta Sala para “impugnar las transgresiones al orden legal incurridas en la Licitación general 001-2003 adelantada por el Ministerio de Finanzas...”.

En tal sentido, sostienen que la licitación del bien inmueble antes descrito se efectuó conforme a lo dispuesto en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece para el caso de aprehensión de bienes producto de actividades relacionadas con el tráfico de drogas, que éstos serán enajenados por el Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas) siguiendo el procedimiento previsto en la Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no Afectos a las Industrias Básicas. Igualmente, consideran los apoderados judiciales de la recurrente que resultaban aplicables al caso de autos las disposiciones normativas previstas en la Ley de Licitación, con fundamento en lo cual, concluyen, que el proceso de licitación adelantado por la Dirección General de Servicios, Dirección de Bienes y Servicios Administrativos del Ministerio de Finanzas es un proceso de licitación general.

Que en el presente caso, existe un vicio de falso supuesto en la elección de la oferta presentada por la ciudadana C.C.A., por cuanto si bien cuando ofreció la cantidad de cuatrocientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 450.000.000,oo), señalando que podía asumir “un incremento hasta el 10% del monto ofertado”, sólo consignó el cheque de gerencia por un monto de cuarenta y cinco millones de bolívares (45.000.000,oo).

Indican que la referida oferta fue condicional al utilizar el término “pudiendo asumir” para referirse a la elevación de la oferta a la cantidad de cuatrocientos noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 495.000.000,oo), y además, que viola las condiciones previas fijadas por la Comisión de Licitación de obligatorio cumplimiento tanto para los oferentes como para la misma Comisión.

En tal sentido expresan que, en efecto, en el aviso de prensa publicado para convocar a la Licitación Pública, se estatuyó que los oferentes tenían la obligación de consignar un cheque de gerencia a nombre del Ministerio de Finanzas por el diez por ciento (10%) del monto de la oferta, por lo que la Administración incurrió en un vicio de falso supuesto en el acta del 22 de julio de 2003, al apreciar que la oferta de la ciudadana C.C.A. era por la cantidad de cuatrocientos noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 495.000.000,oo), toda vez que el cheque consignado por la mencionada ciudadana fue por cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,oo), ya que en todo caso, debió consignar la cantidad de cuarenta y nueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 49.500.000,oo), que era precisamente el diez por ciento (10%) de la oferta ganadora.

Que la practica “aceptada por la Comisión de Licitaciones al admitir una postura condicional (...) nos va a dirigir a una conclusión perversa. Como sería realizar ofertas en la base del justiprecio del inmueble a ser enajenado, indicando la factibilidad de alcanzar un 25% adicional al monto de la oferta, de esta manera el costo de participación es menor al momento de realizar la oferta, y existe inclusive la posibilidad para el oferente que el ente acepte la propuesta, en detrimento de participantes que habiendo consignado un cheque por el 10% de su oferta sea, en efecto mayor a la oferta condicionada, que una vez efectiva la condición, es que superará el monto inicial ofrecido por sus competidores, situación ésta que vulneran (sic) el ordenamiento jurídico vigente a todas luces.”

Continúan señalando, que los artículos 45, 47 numeral 10, y 50 de la Ley de Licitación imponen un régimen de estricto cumplimiento por parte de los organismos que se hallen insertos en un procedimiento administrativo de licitación, por lo que no es posible que el Ministerio de Finanzas relaje las condiciones de licitación “so pretexto de considerar puntualmente la posibilidad de recibir una suma insignificante mayor a la ofrecida por la empresa mercantil T.V.C. CONSTRUCCIONES, C.A., pero en franco detrimento del ordenamiento jurídico aplicable.”

Igualmente, consideran que el acto impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la Comisión de Licitaciones “se limitó a plasmar que la participante consignó la oferta más ventajosa, sin fundamentar motivadamente tal conclusión y en comparación con los otros dos (2) oferentes”.

Imputan también al acto impugnado una “lesión de carácter social”, por cuanto, en aplicación del artículo 66 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los entes encargados de enajenar los bienes deben recabar recursos para utilizarlos en “planes de prevención, control, fiscalización, tratamiento, rehabilitación, reincorporación y represión del uso y tráfico de drogas”, por lo que se imponía que el procedimiento licitatorio fuese transparente y expedito, cumpliendo a cabalidad con las condiciones previas de la Licitación.

Con fundamento en lo expuesto solicitan, en virtud del silencio administrativo negativo del Ministro de Finanzas, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de buena pro, emanado de la Comisión de Licitaciones de fecha 30 de julio de 2003, en el cual se favoreció a la ciudadana C.C.A. “a pesar de infringir el pliego de la licitación al consignar: 1.- Oferta de carácter condicional y 2.- Un cheque de Gerencia por un monto inferior al 10% de la oferta aceptada por el Ministerio de Finanzas y en el que se sustenta la buena pro, y 3.- mediante un acto inmotivado”, y en consecuencia, se reponga el procedimiento administrativo al estado de dictar la buena pro a la oferta más favorable que colme los requerimientos consagrados en el pliego de licitación.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En el mismo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, los representantes de la recurrente, además de requerir la nulidad del acto impugnado, solicitaron la suspensión de los efectos del mismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Por cuanto la recurrente ostenta el carácter de participante en el proceso de licitación general N° 001-2003, hasta el punto de aportar mayor cantidad al momento de consignar el cheque de gerencia por el 10% del monto ofertado nos hallamos ante la configuración del primer requisito de toda providencia cautelar, a saber el ‘fumus boni iuris’ o humo de buen derecho, entendiendo como verosimilitud del derecho que se reclama (...) el acto de buena pro de fecha 30 de julio de 2003, que riela inserto a la inspección judicial evacuada por esta representación.

En este orden de ideas, es necesario pasar al estudio del segundo requisito de procedencia de la medida cautelar, como lo es el ‘periculum in mora’, siendo que el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad puede causar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que la suscripción del documento de enajenación a través de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, haría susceptible el inmueble de libre venta por parte de la ciudadana favorecida a través de la Oficina Subalterna de Registro Público.

Por todo lo anterior, solicitamos respetuosamente a este tribunal se sirva decretar con fundamento en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y el artículo 259 de la Constitución Nacional, (sic) la suspensión de los efectos del acto de Buena Pro (...), con fundamento a la ‘plenitud Jurisdiccional’ artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para resolver sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, esta Sala observa lo siguiente:

Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, la norma prevista en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, disponía:

Artículo 136.- A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.

Por su parte, el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de las suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, y en cuanto se refiere al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por los apoderados judiciales de la recurrente en el hecho de que “(...) el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad puede causar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que la suscripción del documento de enajenación a través de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, haría susceptible el inmueble de libre venta por parte de la ciudadana favorecida a través de la Oficina Subalterna de Registro Público.”.

Al respecto, constató la Sala en aplicación del principio de unidad del expediente, que en la pieza principal del presente juicio de nulidad consta al folio 70, Oficio emanado de la Directora General de Consultoría Jurídica del Ministerio de Finanzas adjunto al cual se remitió el expediente administrativo del caso.

En dicho expediente administrativo consta a los folios 637 al 643, ambos inclusive, copia del documento de venta protocolizado el 19 de noviembre de 2003, ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito en el Municipio Baruta, Estado Miranda anotado bajo el N° 29, Tomo 6, Protocolo Primero, mediante el cual el Ministro de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela dio en venta pura y simple perfecta e irrevocable un inmueble propiedad del Fisco Nacional, por órgano de dicho Ministerio, a la ciudadana C.C.A., distinguido con nomenclatura P.H., situado en la planta Pent-House del edificio denominado Mansión Valle Arriba, ubicado en la calle D, de la primera etapa de la Urbanización Colinas de Valle Arriba, jurisdicción del Municipio Baruta del Distrito Capital, por un monto de cuatrocientos noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 495.000.000,oo).

De tal manera, considera la Sala que independientemente de la legalidad del acto que se impugna a través del presente recurso de nulidad, lo cual será analizado en el fondo del asunto, el alegato de la parte recurrente para fundamentar la supuesta irreparabilidad del fallo de no ser otorgada la medida cautelar de suspensión de efectos, no se verifica en el presente caso, toda vez que ya se ha efectuado la protocolización del documento de venta del inmueble antes descrito, lo cual evidentemente tiene efectos frente a terceros, no pudiendo esta Sala suspender a través de una medida cautelar las consecuencias derivadas de la suscripción del referido documento de venta.

En todo caso, esta Sala observa que el monto de la venta fue por la cantidad de cuatrocientos noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 495.000.000,oo) cantidad ésta que de la revisión de las ofertas presentadas para la licitación del inmueble descrito fue la más favorable.

De allí que, atendiendo a que éste fue el único alegato de la parte recurrente para fundamentar el requisito del periculum in mora, y siendo que ya se efectuó la referida venta ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, esta Sala debe desechar el argumento planteado. En consecuencia, vista la no verificación de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es forzoso desestimar la solicitud efectuada, toda vez que los requisitos que deben cumplirse para que sea acordada revisten carácter concurrente. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los abogados E.G.N., J.A.O.D. y A.M.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil T.V.C. CONSTRUCCIONES, C.A., contra el silencio administrativo producido en virtud del ejercicio del recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2003, ante el ciudadano MINISTRO DE FINANZAS, contra el acto administrativo de “BUENA PRO” emitido por la comisión de Licitaciones del Ministerio de Finanzas el 30 de julio de 2003, mediante el cual se decidió “...otorgar la BUENA PRO a la ciudadana C.C.A. (...), para la enajenación del precitado inmueble por un monto final de cuatrocientos noventa y cinco millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 495.000.000,00), por ser la oferta más ventajosa y ajustada a los requisitos exigidos por esta licitación...”.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete del mes de julio de dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente-Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada, YOLANDA JAIMES GUERRERO

La Secretaria,

A.M.C. Exp. Nº 2004-0327 En ocho (08) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00796, la cual no esta firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero por licencia concedida.

La Secretaria,

A.M.C.