Decisión nº 33 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 25 de Marzo de 2010

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 8582

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano F.J.G.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.635.655, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio J.L.R.F. y V.R.P., titulares de la cédula de identidad Nos. 4.536.257 y 7.765.124 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.520 y 46.314 igual en el mismo orden; representación que se evidencia de poder apud acta otorgado mediante diligencia, en fecha 17 de julio de 2008, que riela en el folio ciento treinta (130) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Previsión del Ministerio de Relaciones Interiores (DISIP).

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Los abogados en ejercicio R.H. y Y.R.S., titulares de la cédula de identidad Nos. 2.089.227 y 5.802.592 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 97 y 29.172 igual en el mismo orden; representación que se evidencia de poderes autenticados otorgados mediante la Notaría Pública Décimo Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, al primero en fecha 28 de agosto de 2002, quedando anotado bajo el Nº 64, Tomo 84 de los libros de autenticaciones y riela en el folio veintiocho (28) y veintinueve (29) de las actas procesales; y el otorgado a la segunda abogada, notariado en fecha 25 de octubre de 2004, quedando anotado bajo el numero 07 Tomo 141 de los libros de autenticaciones y riela en el folio treinta (30) y treinta y uno (31) de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de destitución del ciudadano F.G.T., Nº 0032-04, de fecha 08 de marzo de 2004, del cargo Odontólogo II adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), suscrita por el Director General del referido organismo, ciudadano M.E.R.T..

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 27 de julio de 2004, el cual fue recibido y se le dio entrada el día 27 del mismo mes y año, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho el 02 de agosto de 2004, ordenándose citar al Procurador General de la República.

No obstante en fecha 21 de enero de 2005, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria declinó la competencia a la Corte de lo Contencioso Administrativo, la cual fue distribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que mediante decisión de fecha 21 de febrero de 2006 no aceptó la declinatoria, declarándose así también incompetente para conocer del presente caso, ordenando la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa; Sala que resolvió el conflicto de competencia planteado y decidió en fecha 17 de mayo de 2006 que corresponde a éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la antes Región Occidental, ahora de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para conocer del presente caso, recibiendo el expediente éste Tribunal el 31 de julio de 2006.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que en fecha 16 de abril de 1984, recibió su nombramiento por parte de la División Inspectoría Nacional de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores (DISIP), para prestar servicios personales en la Brigada Territorial Nº 2 Maracaibo como Odontólogo, con un sueldo inicial de dos mil quinientos bolívares mensuales (Bs.2.500,oo), según oficio Nº 6901; siendo contratado por dicha División dos (2) años antes del nombramiento, según reconocimiento realizado por la Directora de Personal, Comisario General M.L.Á., según notificación Nº 1065 de fecha 03 de noviembre de 2003, lo cual a su consideración le suma más de 24 años de servicio.

Que luego de permanecer por mas de 23 años prestando servicios en el cargo de Odontólogo II para la (DISIP), en esta ciudad, en su consultorio privado dentro de un horario convenido, atendiendo al personal funcionarial y contratado de esa institución, según instructivo Nº 165 de fecha 05 de abril de 1995, en la que se especifica en los numerales 2 y 8 la función que desempeñaba, bajo las ordenes, dirección y condiciones del organismo empleador.

Posteriormente se le notificó por medio de la Comisario M.L.Á., Directora de Personal de la Institución que fue transferido para la Base Regional de Apoyo de Inteligencia Nº 107, debiéndose presentarse en la referida sede en fecha 22 de julio de 2003, considerando que fue cambiado unilateralmente de las condiciones de trabajo, sin importarle el jus variandi, ocasionándole un perjuicio en el hogar y otras actividades en el ejercicio de su profesión que le sirven de ingreso familiar, impuesta bajo un falso supuesto invocando el artículo 10 del Reglamento de esos Servicios y una decisión de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, considerando que vulneran las normas elementales de estabilidad y permanencia en el empleo público, contenida en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violando las garantías constitucionales contenidas en los artículos 89 y 93 de la Constitución Nacional, transgrediendo los principios de derecho de trabajo consagrados en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Adujo que como resultado de la rescisión de su contrato de trabajo que se realizó sin su consulta con la violación de sus derechos constitucionales y legales de estabilidad de empleo, el día 21 de julio de 2003 solicitó mediante comunicación dirigida a su superior inmediato, como Jefe Encargado de la Brigada Regional de Apoyo de Inteligencia Nº 201 que se le otorgase el beneficio de la jubilación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y a la facultad establecida en el Decreto Nº 1.253 de fecha 19 de marzo de 2001, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.174 de fecha 05 de abril de 2001, en el que el Presidente de la República le dio atribuciones al Vicepresidente, para que este pudiera acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados públicos con mas de 15 años de servicio que no reunieran los requisitos de tiempo de servicios, cuando las circunstancias así lo justifiquen, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Reglamento, que a su decir es su caso; la cual se declaró improcedente y le fue notificada por la Jefe de Personal, Comisario M.L.Á., mediante comunicación Nº 1065 de fecha 3 de noviembre de 2003, sin tomar en cuenta que existen en su expediente como funcionario público otras contrataciones que son mas antiguas, las cuales le suman mas años de servicio en la administración pública, que en su caso laboraba para el Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) en el que venía desempeñando el cargo de Odontólogo I con mas de 27 años de servicio, según se evidencia de nombramiento de fecha 18 de mayo de 1977, con el registro de salida Nº 1967, omitiendo la administración la aplicación de las normas contenidas en el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y el artículo 9 de su Reglamento.

Así consideró que de esa forma discriminatoria e infundada la empleadora le negó la jubilación y paladinamente lo destituyó del cargo que venía ejerciendo por más de 23 años como Odontólogo II, mediante un acto administrativo Nº 0032-04 de fecha 05 de marzo de 2004, justificando su infundado proceder en haber faltado injustificadamente al trabajo conforme a lo establecido en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de estar en conocimiento del contenido del oficio Nº 1421 y haber decidido no prestar sus servicios en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 107, ubicada en San C.C., publicado conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en un diario capitalino denominado “Ultimas Noticias” de fecha 07 de abril de 2004, el cual ni siquiera era el domicilio del administrado, alegando que se le violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

En tal sentido arguyó no ser cierto lo alegado por la patronal como causal para destituirlo, pues adujo nunca haber abandonado su puesto de trabajo, el cual era su consultorio privado, ubicado en esta ciudad de Maracaibo y donde para el momento de la interposición de la querella asistía a los funcionarios y personal contratado de la Institución, la cual violando la norma establecida en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo despojó de la estabilidad y permanencia de la que gozaba en el empleo público por mas de 23 años con el cargo de Odontólogo II que venía desempeñando y cumpliendo cabalidad, además de negarle el beneficio de jubilación que según el Decreto mencionado le correspondía.

Por los argumentos antes esbozados recurrió ante el Tribunal y solicitó se declare la nulidad del acto administrativo Nº 0032-04 de fecha 05 de marzo de 2004, mediante la cual se le destituyó del cargo Odontólogo II en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 201 de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).

Que sea restituido en el referido cargo, le sean cancelado los salarios caídos hasta la ejecutoria de la sentencia definitivamente firme; así como los demás beneficios que otorga la Ley, el Reglamento y la Contratación Colectiva como la cesta ticket; que si se negare a ello sea condenado en costos y costas habida en el proceso y la debida indemnización por daños y perjuicios a que ha lugar por haber violado sus derechos constitucionales y legales previstos en el artículo 89 y 93 de la Constitución Nacional y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

DEFENSA DE LA PARTE RECURRIDA

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, los abogados R.H. y Y.R., antes identificados, obrando con el carácter de co-apoderados judiciales de la Procuradora General República Bolivariana de Venezuela en los juicios seguidos contra la (DISIP), presentaron escrito de contestación en el cual se limitaron a alegar y solicitar lo siguiente:

Negaron rechazaron y contradijeron tanto los hechos como el derecho invocado en la querella ejercida por el ciudadano F.J.G.T. por los siguientes razonamientos

Que el fundamento principal de la querella radica en la supuesta violación del derecho al trabajo y al artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por parte de la (DISIP), al destituir al querellante por no asistir de manera voluntaria y sin justificativo alguno a su sitio de trabajo, en el entendido que fue objeto de una medida de traslado a otra dependencia en el interior del país.

En tal sentido señalaron que tanto el acto administrativo de traslado identificado con el Nº 1421 de fecha 16 de julio de 2003, como el de la negativa de la jubilación identificado con el Nº 1065 de fecha 3 de noviembre de 2003 no son objeto de la nulidad solicitada, pues la misma se limita al acto de destitución identificado con el Nº 0032 de fecha 8 de marzo de 2004, dictado por el Director General de la (DISIP), tal y como se evidencia del petitorio de la querella.

Adicionalmente de que ni el acto de traslado, ni el de negativa de jubilación constituyen el objeto de la querella, debiendo tener en cuenta el tribunal que sólo están señalados a los fines referenciales y no pueden ser objeto de nulidad, ya que contra ellos no se ha incoado recurso alguno por lo que están firmes y no son recurribles por operar la caducidad consagrada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aclarado lo anterior, adujo que es evidente que el querellante conoció a plenitud que fue objeto de una medida de traslado hacia otra base operacional dentro de la misma institución, lo cual es normal en un cuerpo de seguridad del Estado y que al negarse o no presentarse a su nuevo sitio de trabajo sin reposo médico justificado, condujo a la superioridad a declarar su destitución por abandono de trabajo.

En tal sentido resaltaron la constitucionalidad de las medidas de traslados dictadas por la (DISIP), invocando que la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia solucionó la discrepancia surgida por varios funcionarios de la (DISIP) que incoaron sendas demandas contra actos de traslado al interior del país, demostrando que la actuación de su representada estuvo ajustada a la doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional; y al respecto opusieron el carácter vinculante de la interpretación establecida por la Sala Constitucional dictada con ocasión de una demanda por los mismos supuestos, en fecha 25 de abril de 2003, citando un extracto de la referida sentencia.

Aunado a lo anterior, manifestaron que el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene la posibilidad de realizarse los traslados “con las excepciones que por necesidad de servicio determinen los reglamentos”; aduciendo que dentro de tales excepciones el Reglamento Interno de la (DISIP) establece que “El personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención estará obligado a prestar sus servicios en cualquier lugar de la República”.

Alegando que de lo antes mencionado, se desprende con meridiana claridad que el traslado del querellante tiene razón legal en la remisión expresa que el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realiza al artículo 10, Capitulo I del Reglamento Interno de la (DISIP), pues de lo contrario se desaplicaría el referido Reglamento interno o se desacataría la sentencia vinculante de la Sala Constitucional.

Que es de hacer notar que dada la naturaleza de cuerpo de seguridad del Estado que es la (DISIP), sus funcionarios deben estar dispuestos a trasladarse constantemente, en la medida de que los requerimientos en el curso de una averiguación o hechos así lo ameriten.

En tal sentido, adujo que no podría pensarse que un funcionario de un cuerpo militar no pueda ser trasladado a diferentes lugares de la República, para así defenderla y que ese fue el fundamento que llevó a la Sala Constitucional a ponderar entre el derecho el particular y el derecho a la colectividad de seguridad a través de los cuerpos creados para tal fin, lo cual debe ser apreciado por este juzgador, para no incurrir en el error de beneficiar los intereses del funcionario sobre la colectividad.

Que el funcionario conocía a plenitud que entraba como funcionario de un cuerpo de Seguridad del Estado y que estaría sujeto a posibles traslados al interior de la Republica, como en efecto sucedió, y que no aceptó el traslado, tal y como lo confiesa en su libelo de demanda, pues no es controvertido que está prestando funciones en un cuerpo de seguridad del Estado.

Por otro lado adujeron, que no se le ha impedido el derecho al trabajo, ni de ninguna manera se le ha disminuido su ingreso económico como sustento de hogar, sino que simplemente se le trasladó al interior del país para desarrollar su actividad profesional en otro estado del país, teniendo en cuenta que el querellante aceptó tal proceder al suscribir la carta de compromiso antes aludida, y la (DISIP) ha acatado la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional antes referida.

También negaron las pretendidas violaciones alegadas por el querellante, pues tal y como se desprende del expediente administrativo le fue garantizado su derecho a la defensa y al debido proceso en el procedimiento disciplinario instruido en su contra del cual tuvo pleno conocimiento, intervino activamente, tuvo acceso a las actas, realizó descargos, fue dictado por el máximo jerarca dentro de la Institución, con base a las pruebas y fundamentos contenidos en el expediente y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente adujeron que resulta falso lo alegado por el querellante como único fundamento de su no comparecencia a la Base Regional de Apoyo de Inteligencia Nº 107 en San Carlos, pues consta en autos que se levantó un acta el 23 de septiembre de 2003, donde se dejó constancia de su no comparecencia; así como de constantes informes suministrados por distintas autoridades donde se desprende que no se presentó a trabajar y no consignó motivo justificado, considerando por ello que está justificada su destitución por configurarse la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por los fundamentos antes expuestos, en nombre de su representada solicitaron se declare la improcedencia de la presente querella.

DE LAS PRUEBAS:

Revisadas las actas procesales el Tribunal observa que en fecha 13 de enero de 2005 se llevó a cabo la audiencia preliminar, dejándose constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes y en virtud de no haber conciliación entre las partes se ordenó la continuación del procedimiento; por lo que abierta la causa a pruebas de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública se observa que ninguna de las partes promovió escrito de promoción repruebas.

No obstante el tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar las documentales consignadas por la parte recurrente junto al escrito de querella, y lo hace de la siguiente manera:

1) Copia simple del carné de (DISIP), del funcionario Nº 004618, cédula de identidad Nº 3.635.665, que indica el que el cargo es de tipo administrativo y es de Odontólogo II.

2) Copia simple de nombramiento Nº 6901 con fecha de preparación de 16 de abril de 1984, emanada del Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, División Inspectoría Nacional Brigada Territorial Nº 02 Maracaibo, suscrita por el Director de Personal, Comisario General H.E.H.; mediante la cual se nombra al ciudadano F.J.G.T., como Odontólogo de ese organismo a partir del 16 de abril de 1984.

3) Copia simple de comunicación Nº 1.901.000 002005, de fecha 06 de abril de 1995 suscrito por el Director de Regiones y Brigadas Territoriales de la (DISIP), dirigida al Jefe de la Región Nº 2 (DISIP) – ZULIA, mediante la cual le remite comunicación Nº 0165, mediante la cual reenvía las funciones que deben cumplir a cabalidad los médicos y odontólogos adscritos a las Brigadas Territoriales que conforman esa jefatura región.

4) Copia simple de comunicación 165 emanada de la Dirección de Desarrollo Social de la (DISIP), dirigida Jefe de Región Nº 2 –Zulia, mediante la cual se describe las funciones de los médicos adscritos a las Brigadas territoriales de la (DISIP).

5) Copia simple de escrito de reconsideración y solicitud de jubilación de fecha 21 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano F.G.T., dirigido al Jefe (E) B.R.A.I. Nº 201 con atención al Director de Personal, la cual contiene firma y sello de cause de recibo de fecha 21 de julio de 2003.

6) Copia simple de comunicación de trasferencia Nº 1421, de fecha 23 de julio de 2003, suscrita por el Director de Personal de la (DISIP), dirigida al ciudadano F.G.T., mediante la cual se le notificó que había sido transferido para la Base Regional de Apoyo de Inteligencia Nº 107 San Carlos.

7) Copia simple de comunicación Nº 1-080107-553 de fecha 11 de noviembre de 2003, suscrito por el Jefe de la B.A.I-107 de la (DISIP), dirigido al Jefe de la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 201 de la (DISIP), mediante la cual remite oficio Nº 1.065 emanado de la Dirección de Personal y emitido para el ciudadano F.G.T., en virtud de que a la fecha el funcionario no se había presentado a esa unidad de trabajo.

8) Copia simple de comunicación de fecha 09 de octubre de 2003, suscrita por el Dr. F.G.T., dirigida al Inspector General de los Servicios en la cual deja de manifiesto que nunca se le consultó la decisión de traslado.

9) Copia simple de notificación suscrita por el Inspector General de los Servicios de la (DISIP), de fecha 06 de octubre de 2003, dirigido al ciudadano F.G.T., mediante la cual se le notificó que se había dado apertura a procedimiento disciplinario de destitución con el fin de que ejerciera el derecho a la defensa.

10) Copia simple de comunicación Nº 1065, de fecha 03 de noviembre de 2003, suscrito por el Director de Personal y dirigido al ciudadano F.G.T., mediante la cual se le notifica que fue declarada improcedente la solicitud de jubilación.

11) Copia simple de cartel de notificación de destitución del ciudadano F.G.T..

12) Copia simple de comunicación Nº 196 de fecha 18 de mayo de 1977, suscrita por el Jefe de Personal del Instituto y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), dirigido al Médico Director Unidad (IPASME), mediante el cual le notifica que la Junta Administradora había aprobado el ingreso del ciudadano F.G.T., para ocupar el cargo de Odontólogo I en esa unidad en la ciudad de Maracaibo a partir del día 02 de mayo de 1977.

13) Copia simple de recibo de pago a nombre del ciudadano F.G.T., de fecha 31 de julio de 2003, donde se identifica el cargo que ocupaba era Odontólogo III y se describen los distintos conceptos que le eran cancelados y deducidos.

Así mismo en virtud del mismo principio de adquisición procesal el Tribunal entra a valorar las documentales consignadas por la representación judicial de la parte recurrida junto al escrito de contestación de la querella y lo hace de la siguiente manera:

14) Copia certificada del expediente administrativo disciplinario Nº 24.140 instruido contra el ciudadano F.G.T..

Vista la anterior promoción de pruebas contenidas en los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), y 13), por ser copias fotostáticas simples de documentos administrativos, por cuanto no fueron impugnadas por la parte querellada, se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

El instrumento identificado en el particular 14), constituye un documento administrativo, el cual se tienen como documento reconocido y da fe entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, específicamente de la documental que riela en el folio cuatro (04) que el ciudadano F.G.T. era funcionario público de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), ejerciendo el cargo de Odontólogo, el cual se hizo efectivo a partir del 16 de abril de 1984.

Así también se observa que el mencionado funcionario fue destituido del referido organismo mediante el acto administrativo Nº 0032-04 (folio 88 al 90), suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) fundamentada en la causal Nº 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente al abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos; en virtud de haber sido trasladado a la Base Regional de Apoyo de Inteligencia Nº 107 de San Carlos y no haberse presentado a trabajar en la referida dependencia.

Dado lo anterior, el ciudadano F.G.T. consideró vulnerados sus derechos funcionariales y recurrió de nulidad el acto administrativo de su destitución alegando que estuvo fundamentado en un traslado que fue ilegal porque le cambiaron unilateralmente las condiciones de trabajo, sin tomar en cuenta los perjuicios que le ocasionaban en el hogar y en las otras actividades; y porque que fue impuesto bajo un falso supuesto de invocar el Reglamento Interno de ese organismo y una decisión jurisprudencial que no se compadecen con su caso, violándose el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y las garantías contenidas en el artículo 89 y 93 de la Constitución Nacional, así como los principios de derecho del trabajo consagrados en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que en virtud del cambio había solicitado en fecha 21 de julio de 2003 el beneficio de jubilación de acuerdo a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual no le fue acordado.

En contraposición la representación judicial de la parte recurrida, alegó en primer lugar que el acto administrativo de traslado y el de la negativa de la jubilación no pueden ser objeto de nulidad por haber operado la caducidad al respecto y en consecuencia adquirieron firmeza; en segundo lugar, que la medida de traslado a otra base operacional dentro de la misma institución es normal y legal en ese cuerpo de seguridad de conformidad a sentencia de la Sala Constitucional y a las excepciones que indica el artículo 73 de Ley del Estatuto de la Función Pública en la que se puede incluir el artículo 10 del Reglamento Interno de la (DISIP) que establece la obligación del personal del referido Instituto de prestar sus servicios en cualquier lugar de la República, lo cual era de pleno conocimiento por el funcionario y en tercer lugar; adujeron que en cuanto al procedimiento disciplinario de destitución le fue garantizado en el mismo el derecho a la defensa y al debido proceso.

Vista la controversia planteada y habiendo quedado demostrado la relación de empleo público entre el ciudadano F.G.T. y la (DISIP), se observa de actas procesales mediante notificación de fecha 16 de julio de 2003 (folio 10), que en efecto el recurrente fue transferido dentro de la misma institución a la Base Regional de Apoyo de Inteligencia Nº 107 San Carlos, debiendo presentarse a partir del 22 de julio de 2003, haciéndole saber al funcionario en la notificación de transferencia que de conformidad con el artículo 10 del Reglamento Interno de la (DISIP) estaría obligado a prestar servicios en cualquier lugar de la República.

En tal sentido se observa que la administración en determinadas ocasiones (folio 34 al 44, 49, 50 y 54) dejo manifiesto que el ciudadano F.G.T. después del traslado no se presentó en su nuevo lugar de trabajo ubicado en la ciudad de San Carlos; en virtud de lo cual la Dirección General de la (DISIP) ordenó darle apertura a una averiguación administrativa contra el funcionario, por encontrarse presuntamente incurso en el abandono a las labores habituales de trabajo sin causa justificada desde el 22 de julio de 2003, designado para la instrucción de la averiguación administrativa al Inspector General de los Servicios (folio 55).

Así la referida Dirección de Inspectoría General de los Servicios inició y tramitó todo el procedimiento administrativo hasta la fase en la que se envía la investigación a la Consultoría Jurídica del organismo (folio 56 al 82), dependencia que posteriormente envía escrito de Opinión Jurídica a la Dirección de Personal, para que finalmente el Director General de los Servicios de Inteligencia y Previsión (DISIP) emitiera decisión administrativa de destitución del ciudadano F.G.T. (folio 88 al 90).

Ahora bien, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en cuanto al procedimiento de destitución lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa (omisis).

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Analizado y revisado el expediente administrativo en cuestión consignado en autos, y de conformidad con el poderes o facultades de inquisición del Juez Contencioso Administrativo otorgados con el objeto de velar por el efectivo restablecimiento de las situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración y lograr el restablecimiento de la situación jurídica inflingida (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de octubre de 2008, expediente Nº AP42-N-2008-000156); el Tribunal observa que la tramitación del mismo no fue realizada por la oficina de recursos humanos tal y como lo establece la norma, ni tampoco por la oficina de personal que de forma similar tiene la facultad de gestionar todo lo relacionado al personal adscrito al órgano administrativo.

También se observa que el funcionario fue notificado e impuesto de las actas el 16 de octubre de 2006 (folio 61 y 66), sin embargo en fecha 24 de octubre de 2003 la Sección de Investigaciones de la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 201 es la que formula los cargos (folio 72) el cual tampoco es la dependencia encargada según la Ley para imponer los cargos en el procedimiento administrativo de destitución.

Aunado a lo anterior, el mismo día en el que fueron formulados los cargos, el referido órgano tomó declaración de descargo del funcionario investigado (folio 73 y 74).

Lo anteriormente descrito y observado, demuestra un desorden procesal en el procedimiento de investigación disciplinaria seguido por la (DISIP) en contra del ciudadano F.G.T., lo que genera para el administrado una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestros máximos Tribunales, que dicha garantía constitucional se considera violentada con la no debida sustanciación del procedimiento legal determinado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1392, de fecha 28 de junio de 2.005, sostuvo:

…el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución reviste una gran importancia a favor de todo habitante de la República, por cuanto el verdadero proceso es aquel, que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual, supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes, y deberes de los sujetos procesales. Esto, conlleva a determinar que tanto en sede administrativa como sede judicial, la protección al debido proceso y al derecho de la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios y recursos dispuestos para tal fin; por lo que su trasgresión se configura no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino cuando se obvia una de sus fases esenciales, en virtud de lo cual, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho…

.(Resaltado del Tribunal)

Así también en sentencia número 97 de fecha 15 de marzo de 2000, la misma Sala, definió el derecho al debido proceso de la siguiente manera:

… Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…

Y, la Sala Político Administrativa del m.T. desarrollo el Debido Proceso, en sentencia de fecha del 20 de noviembre del año 2001, y estableció que:

…Se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ochos ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En tal sentido, en virtud de los argumentos antes expuestos este Tribunal establece, que la Administración Pública violó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante al no tramitar debidamente el procedimiento administrativo de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, la P.A. de destitución del ciudadano F.G.T., Nº 0032-04, de fecha 08 de marzo de 2004, del cargo Odontólogo II adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), suscrita por el Director General del referido organismo, ciudadano M.E.R.T., está viciada de nulidad; razón por la cual el Tribunal declara la nulidad del acto administrativo destitutorio del querellante de conformidad con lo previsto en el numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. Así se declara.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano F.G.T., asistido por el abogado J.L.R., en contra de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulidad del acto administrativo de retiro del ciudadano F.G.T. contenido en la decisión administrativa Nº 0032-04, de fecha 08 de marzo de 2004, suscrita por el Director General del referido organismo, ciudadano M.E.R.T..

Segundo

A título de indemnización, se ordena al la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados al ciudadano F.G.T. desde que fue decidida su destitución (08/03/2004) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del referido organismo.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) al momento de su destitución o en otro de igual jerarquía y remuneración.

No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal de no ser condenada en costas, establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 33.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 8.582