Decisión nº S2-018-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 25 de Febrero de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo, declaró improcedente el alegato de prescripción de la pretensión planteado por la parte demandada y sin lugar la demanda de obligación de hacer planteada por la parte actora, condenándose a cada parte al pago de las costas de la parte contraria, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

CAPÍTULO PREVIO

Antes de entrar esta Sentenciadora a resolver sobre el mérito de la causa, es menester dilucidar, en capítulo previo, la excepción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, que versa sobre la prescripción del derecho invocado por la parte demandante, con fundamento en lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

(…Omissis…)

Observa quien suscribe el presente fallo, que la prescripción invocada por la representación judicial de la parte demandada no le es aplicable al caso en concreto, siendo que la causa de autos trata sobre el ejercicio de una pretensión civil (obligación de hacer) que intentó un particular en contra de la constructora del edificio en donde se encuentra ubicado el inmueble de su propiedad. Ello así, por cuanto el legislador estableció en el enunciado jurídico en análisis que: “Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar.” Es decir, que independientemente del inicio del procedimiento administrativo sancionador, pueden los particulares afectados ejercer las pretensiones a que hubiere lugar, en tanto y en cuanto la obra civil construida afecte su esfera de derechos e intereses, empero, el ejercicio de tales actuaciones estarán sujetas a la prescripción ordinaria establecida en el Código Civil, y no a la quinquenal contemplada en la Ley Urbanística.

Ello, por cuanto así ha sido la intención del legislador, y en obsequio a la más elemental lógica jurídica, que indica que no puede establecerse el cómputo del lapso de prescripción para los particulares que, por ejemplo, adquirieron un apartamento en un tiempo posterior a la comisión de la infracción. Observa este Órgano (sic) Jurisdiccional (sic) que, en casos como el de autos, que trata sobre la presunta infracción en la construcción de puestos de estacionamientos en un edificio destinado a vivienda multifamiliar, la fecha de la infracción debe comenzarse a computar desde el día siguiente al que fue otorgado el permiso de habitabilidad por el Municipio (sic) correspondiente, y es a partir de este momento que el Municipio (sic) cuenta con un lapso de cinco años para iniciar los procedimientos sancionatorios correspondientes y hacer valer la sanción impuesta. Mientras que, en el caso del ejercicio de la acción civil, el lapso de prescripción debe comenzarse a computar desde la fecha en que el particular recibe por compra el inmueble y se le hace la tradición legal, por cuanto es en este momento en que puede decirse que está en conocimiento de las infracciones cometidas en la construcción del edificio.

Ahora bien, para finalizar el estudio de la prescripción invocada, es capital establecer que aun cuando ciertamente la norma jurídica invocada que la contiene no le es aplicable al caso de autos, no es menos cierto que en efecto, la voluntad del demandado a la hora de contradecir la pretensión del actor fue la de excepcionarse sobre la base de la prescripción. Habida cuenta de lo anterior, el Juez, como agente del Estado, conoce el Derecho y lo aplica –iura novit curia-, y por tanto debe este Órgano Jurisdiccional establecer si ha operado o no la prescripción en el caso in comento.

En criterio de este Tribunal, la pretensión ejercida, que versa sobre una obligación de hacer, se hace sobre la base de un derecho personal, como quiera que: “El derecho real está caracterizado por una relación directa entre persona y cosa, y el derecho personal u obligación, por una relación entre persona y persona. Consecuencialmente, el objeto directo del derecho real es una cosa y el objeto directo del derecho personal es una conducta o actividad determinada por parte del deudor, así sea en relación a una cosa.” (M.L., E. y P.S., E.. Universidad Católica A.B., Caracas, 2010, Tomo I p. 39.)

Para quien suscribe el presente fallo, el lapso de prescripción para el ejercicio de la pretensión civil comenzó a correr al día siguiente de protocolizada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la venta del apartamento N° 20, del Edificio Galileo, esto es a partir del día 21 de abril de 2001, siendo el lapso de prescripción en este caso de diez años, por imperio de lo establecido en el artículo 1.977 del Código Civil, según el cual: “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley.”

(…Omissis…)

Aprecia esta J., que no consta en las actas del proceso el registro de la demanda a que se refiere el legislador civil para que surta efectos la interrupción de la prescripción, empero, la parte demandada se dio por citada y por tanto quedó a derecho en fecha 25 de octubre de 2004, y en consecuencia para ese momento no se había consumado el lapso de diez años a que se contrae el artículo 1.977 del Código Civil, y por ende, no hay lugar en Derecho (sic) a la prescripción opuesta y así expresamente se decide.

DE LA DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

(…Omissis…)

Así pues, con relación a de (sic) la prueba informativa promovida por la demandada, consta en las actas oficio remitido a este Despacho (sic) Judicial (sic) por el Centro de Procesamiento Urbano de Maracaibo, signado con el N° CPU-367-08, de fecha 27 de mayo de 2008, mediante el cual se informa a este Tribunal que: “los puestos de estacionamiento signados con el N° 20 (cuatro puestos) correspondientes al apartamento N.. 20) del Edificio Residencias Galileo, ubicado en la avenida 2, (antes El Milagro), con cruce de la calle 61 (antes calle 69), en jurisdicción de la parroquia O.V. de este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cumplió con la cabida (medidas previstas) establecida en el Decreto 044, publicado en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 151 de fecha 07 de enero de 1993. De igual manera le informo, que luego de efectuar inspección en sitio, se constató que los puestos de estacionamientos N.. 20 (cuatro puestos) pertenecientes al apartamento N.. 20 del mencionado edificio, cumplen con la cabida prevista en el Decreto Nro. 044, publicado en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 151 de fecha 07 de enero de 1993”

Así mismo (sic), junto con el referido oficio, el órgano administrativo en cuestión remitió a este Tribunal Copia (sic) certificada de la Constancia (sic) de cumplimiento de variables urbanas de fecha 24 de septiembre de 1996, en la cual se otorgó permiso para construir sesenta (60) puestos de estacionamientos, distribuidos de la siguiente forma: cincuenta y seis (56) para residentes y cuatro (4) para visitantes.

Posteriormente, en fecha 08 de septiembre de 1998, la Oficina Municipal de Planificación Urbana emite nueva constancia de cumplimiento de variables urbanas, individualizada con el alfanumérico M-012-98-S, en virtud de la intención de la constructora de iniciar una modificación en la construcción de la obra civil referida. De la misma se infiere expresamente que “ésta oficina Municipal de Planificación Urbana expide la presente constancia una vez visto el informe del I. constatando que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales (…)”

Una de las modificaciones proyectadas y admitidas por la Oficina (sic) Municipal (sic) competente para ello, versó sobre la cantidad de los puestos de estacionamientos, los cuales aumentaron a la cantidad setenta y dos (72), sesenta y ocho (68) para residentes y cuatro (4) de visitantes. Todo lo cual, según se desprende de los informes remitidos a este Tribunal, cumplió con las previsiones sobre variables urbanas del Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia.

Finalmente, fue remitido junto al oficio en análisis, constancia de recepción de habitabilidad, mediante la cual se certifica que la obra en referencia se ejecutó conforme lo establecido en la constancia de aprobación de variables urbanas fundamentales. En ese orden de ideas, al informe rendido por el Centro de Procesamiento Urbano del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se le otorga pleno valor probatorio, en el sentido de que en efecto, los puestos de estacionamiento cumplieron con las variables urbanas fundamentales. Así se valora.

Finalizado el análisis probatorio en la presente causa, observa esta Sentenciadora que el resultado del mismo hubo de constatar que la construcción efectuada por la sociedad mercantil VALORES E INMUEBLES LOS ROBLES C.A., estuvo ajustada a derecho y así fue ratificado por las autoridades municipales competentes para ello. Es por ello, que conforme lo dispone el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor literal siguiente: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.” Es forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR la presente demanda, como expresa e inequívocamente será asentado en la parte dispositiva del presente fallo.”

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 8 de enero de 2004 el Tribunal a-quo admitió la demanda que por OBLIGACIÓN DE HACER fue incoada por el abogado en ejercicio J.M.C., en representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TACÓN C.A., en contra de la sociedad de comercio VALORES E INMUEBLES LOS ROBLES C.A., todos antes identificados, mediante la cual se solicita la ampliación de los puestos de estacionamientos correspondientes al apartamento N° 20, del Edificio “RESIDENCIAS GALILEO” ubicado en la avenida 2 (antes El Milagro), con cruce de la calle 61 (antes calle 69) en la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual fue vendido por la compañía demandada a la demandante, según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de abril de 2001, bajo el No. 26, protocolo 1°, tomo 6°, todo ello por cuanto la cabida de los cuatro (4) puestos de estacionamientos correspondientes al apartamento N° 20 resulta pequeña e impide movilizar con facilidad los vehículos que se encuentren en los mismos, contrariando las disposiciones de ordenación urbanística aplicables.

En fecha 8 de noviembre de 2004 la parte demandada opuso como cuestiones previas la incompetencia por la materia del tribunal y la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, establecidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron declaradas sin lugar por el Tribunal a-quo mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2005, decisión contra la cual se ejerció el recurso de regulación de la competencia, el cual se declaró sin lugar mediante sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 8 de enero de 2008, ordenándose oficiar al Tribunal a-quo a los fines de notificar tal decisión.

En fecha 27 de marzo de 2008 la parte demandada dio contestación a la demanda, mediante la cual negó la obligación exigida en la demanda, opuso la prescripción de cinco años establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y desconoció e impugnó el informe realizado por la sociedad mercantil CONSULVIALCA sobre la cabida de los puestos de estacionamientos.

Durante el lapso probatorio compareció únicamente la representación judicial de la parte demandada y promovió pruebas documentales. Asimismo, en la oportunidad correspondiente dicha parte presentó escrito de informes.

En fecha 29 de septiembre de 2008 el abogado en ejercicio JORGE MACHÍN en representación judicial de la parte actora presentó escrito en el cual alegó la subversión del proceso a partir de la sentencia de fecha 11 de febrero de 2005, mediante la cual se resolvieron en forma conjunta las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, por lo que solicitó la reposición de la causa al estado que se ordene una articulación probatoria para resolver la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante de la parte demandada, opuesta por su contraparte, petición que fue negada por el tribunal a-quo mediante resolución de fecha 25 de noviembre de 2008.

En fecha 30 de enero de 2012 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia definitiva, en los términos explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fechas 20 de abril de 2012 y 23 de abril de 2012 por la representación judicial de la parte actora, ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante esta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

El abogado en ejercicio W.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.370 actuando como apoderado judicial de la parte actora alegó la existencia de una subversión procesal en el presente juicio, constituida por la resolución en forma conjunta de las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, relativas a la incompetencia material del Tribunal a-quo y a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que ésta se atribuye, cuando lo correcto es –según sus afirmaciones- decidir en primer término la cuestión previa de incompetencia, y una vez que ésta decisión quede definitivamente firme por la falta de ejercicio o la declaratoria sin lugar del recurso de regulación de la competencia, es cuando debe ordenarse una articulación probatoria para resolver la otra cuestión previa, criterio que según su dicho fue sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 29 de abril de 2008, Exp. N° AA20-C-2007-000167, y del 6 de julio de 2004, Exp. N° AA20-C-2003-000330, por lo que considerando que tal subversión procesal deviene en violación de su derecho a la defensa, con fundamento en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, solicita la reposición de la causa al estado de sustanciar y decidir la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, opuesta por su contraparte.

Por su parte el abogado en ejercicio C.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 113.430 actuando como apoderado judicial de la parte demandada expuso que la sentencia apelada de fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual se declaró improcedente la prescripción, sin lugar la demanda y se condenó a cada parte al pago de las costas de la contraria, se encuentra ajustada a derecho, pues fueron insuficientes los medios probatorios aportados para la demostración de los hechos contenidos y controvertidos en la pretensión propuesta, por lo que solicita a este Tribunal Superior confirme la decisión apelada, declare sin lugar la apelación interpuesta y condene en costas a la parte apelante.

En la oportunidad prevista legalmente para la presentación de las observaciones, el abogado en ejercicio J.A.M.C. ya identificado, actuando en representación judicial de la parte actora, manifestó que la parte demandada en su escrito de informes omitió hacer referencia a la subversión procesal que según sus alegatos se verificó en el presente juicio, por la resolución conjunta de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, previstas en los ordinales 1° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2005, pues de conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 352 del mismo código, frente a tal acumulación debe resolverse en forma preliminar la cuestión previa de incompetencia y una vez firme tal decisión, se debe decidir la otra cuestión previa, más, en el presente proceso una vez recibidas las resultas correspondientes al recurso de regulación de la competencia, ejercido contra dicha decisión en lo que respecta a la incompetencia, la Juez a-quo procedió a fijar el lapso para la contestación de la demanda, por todo lo cual solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se ordene la reposición de la causa al estado de subsanar el vicio detectado.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia, se contrae a sentencia definitiva proferida por el Juzgado a-quo en fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual se declaró improcedente en derecho la prescripción opuesta por la parte demandada, sin lugar la demanda de obligación de hacer propuesta por la parte actora, y se condenó a cada parte al pago de las costas procesales de la parte contraria.

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte actora deviene de su disconformidad con la decisión apelada al considerar que en el presente proceso ocurrió una subversión procesal que amerita la reposición de la causa, por cuanto mediante sentencia de fecha 11 de febrero de 2005, se resolvieron en forma conjunta las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1° y 4° del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada, cuando lo correcto era decidir en forma preliminar la cuestión previa de incompetencia por la materia, y una vez firme tal decisión resolver la otra cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada en nombre del demandado, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de ordenar la tramitación de esta cuestión previa, observándose que la parte demandada se limitó a alegar en esta segunda instancia que la sentencia impugnada resulta ajustada a derecho pues tiene su fundamento en el déficit probatorio existente para demostrar los alegatos de la parte demandante, ante lo cual la parte actora insistió en la ocurrencia de una subversión del proceso que lo afecta de nulidad y que acarrea la necesidad de reponer la causa.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica, la decisión a ser proferida en esta instancia.

En tal sentido es menester determinar en forma preliminar si efectivamente el presente proceso está viciado de nulidad y en caso afirmativo, si ésta es de tal entidad que acarrea la necesidad de reponer la causa, antes de proceder a examinar el mérito de la controversia sub litis,

D. lo anterior, a los fines de verificar la subversión procesal alegada es pertinente traer a colación los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil, atinentes al trámite de las cuestiones previas:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

1º La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.

(…Omissis...)

4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.

(…Omissis...)

Artículo 348.- Las cuestiones previas indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra.

Artículo 349.- Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte de los autos y de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero.

Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.

El del ordinal 3º, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.

El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.

El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.

En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

Artículo 352.- Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

Cuando las cuestiones previas a que se refiere este artículo, hayan sido promovidas junto con la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del Artículo 346, la articulación mencionada comenzará a correr al tercer día siguiente al recibo del oficio que indica el artículo 64, siempre que la resolución sea afirmativa de la jurisdicción.

Artículo 353.- Declarada con lugar la falta de jurisdicción, o la litispendencia a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, el proceso se extingue. En los demás casos del mismo ordinal, la declaratoria con lugar de las cuestiones promovidas, producirá el efecto de pasar los autos al Juez competente para que continúe conociendo, conforme al procedimiento que deba seguir.

Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se índica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Artículo 357.- La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.

De la lectura de la normas supra transcritas se desprende con meridiana claridad que las cuestiones previas si bien deben ser alegadas en forma acumulativa en el escrito correspondiente, no siempre se pueden resolver conjuntamente, ya que en atención a su naturaleza los efectos que generan en el proceso son distintos y por ende incompatibles entre sí, observándose así que, cuando se interpone la cuestión previa de incompetencia, según lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, ésta se debe resolver en el quinto día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento, y contra dicha decisión sólo se podrá ejercer el recurso de regulación de la jurisdicción o de la competencia.

Por el contrario cuando se opone la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se atribuye, según el artículo 350 ejusdem, la parte actora podrá subsanar el defecto dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, y si no subsana o si contradice expresamente dicha cuestión preliminar, según el artículo 352 del mismo código se entiende abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, debiendo dictarse decisión en el décimo día siguiente, y según lo previsto en el artículo 357 la decisión no tendrá apelación.

Por otra parte el artículo 353 establece que al declararse con lugar la cuestión previa de incompetencia el efecto es el de pasar los autos al tribunal declarado competente, para que continúe conociendo conforme al procedimiento que deba seguir, mientras que según el artículo 354 de ser procedente la ilegitimidad opuesta en el presente proceso, se suspende la causa a los fines de la subsanación del defecto delatado.

Así pues se observa que son distintos los procedimientos y efectos a seguir según las cuestiones previas que sean opuestas, en el presente caso se decidió en forma conjunta la incompetencia material del tribunal declarándose sin lugar, y la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, ejerciéndose recurso de regulación de competencia, entendiendo que éste sólo puede interponerse contra la resolución de la primera cuestión previa, y si bien la decisión sobre la otra cuestión previa no tiene apelación, este Sentenciador Superior considera que en el presente caso se debió seguir el procedimiento preestablecido en la ley, en el sentido de decidir en forma preliminar la cuestión previa de incompetencia y por cuanto la parte demandada realizó contradicción a ambas cuestiones previas, una vez firme la decisión sobre la competencia, se debía abrir una articulación probatoria a los fines de resolver la otra cuestión previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden debe destacarse que el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de legalidad de las formas procesales, en los siguientes términos:

Artículo 7.- Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.

(N. de este Tribunal Superior)

Es tal la preponderancia del principio in examine, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2935 del 13 de diciembre de 2004, caso Clínica Vista Alegre C.A. en amparo, con ponencia del Dr. J.E.C.R., estableció su carácter de orden público tal como se expone a continuación:

(…Omissis…)

En tal sentido, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que “(l)os actos procesales se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”, lo cual denota que los actos del procedimiento deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales; con lo cual, dicha norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en cuya aplicación se encuentra la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo en la manera preestablecida en la ley, no siendo en consecuencia disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales.

De allí, que no sea potestativo de los juzgadores subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

El Orden Público concierne fundamentalmente al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis.

Resulta pertinente traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de HENRI CAPITANT, Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1961. pág. 405, que señala:

Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

En torno a este concepto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, del 07 de Marzo de 2002, Expediente Nº AA20-C-2000-000800, Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A., con ponencia del M.D.A.R.J., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

…todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

En lo referente al concepto de orden público, esta S., elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

…, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V.I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Ahora bien, la infracción de normas procesales y en consecuencia del orden público puede dar lugar a una NULIDAD PROCESAL, institución prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

(N. de este Tribunal Superior)

De conformidad con el artículo antes citado, las nulidades procesales sólo pueden ser declaradas cuando se encuentren determinadas por la Ley (nulidades textuales) o cuando se hayan omitido formalidades esenciales a la validez de los actos (nulidades virtuales), pero además se establece en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil la posibilidad de anular actos procesales por quebrantamiento del orden público, tal como se observa a continuación:

Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

(N. de este Tribunal Superior)

Así pues, en el presente caso se ha configurado una violación del orden público, al ser infringido el debido proceso establecido en la ley adjetiva civil para la resolución de las cuestiones previas, en atención al principio de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, lo cual deriva en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

El debido proceso, como impretermitible garantía de orden constitucional que es, establece en favor de las partes que intervienen en determinado proceso, que el mismo se desarrolle en total ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro del plazo razonablemente establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de aportar pruebas licitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que estas pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado.

Dicho lo anterior, cabe destacar que como lo expresara el maestro COUTURE, el derecho procesal es un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, y el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley, trae como consecuencia la nulidad de los actos procesales realizados con prescindencia de esas formas, por ineficaces, siendo que tal nulidad dependerá de la magnitud del apartamiento de la norma.

Derivado de todo lo cual, este Tribunal Superior, considerando que la infracción del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por parte del Juzgador de la primera instancia y consecuencialmente del artículo 7 ejusdem, afectan la suprema garantía constitucional a un debido proceso, y vulneran el orden público, considera pertinente la aplicación de las normas establecidas en los artículos 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la nulidad de los actos procesales, las cuales son del siguiente tenor:

Artículo 208.- Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

(N. de este Tribunal Superior)

En virtud de lo cual la sentencia de fecha 11 de febrero de 2005 dictada por el Tribunal a-quo debe ser declarada nula, por violentar disposiciones de orden público que rigen del procedimiento de cuestiones previas, lo cual origina consecuencialmente la nulidad de los actos procesales subsiguientes, y asimismo, se amerita la reposición de la causa al estado de abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil para resolver la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se atribuye, previa redistribución del expediente facti especie. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, en cumplimiento de los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso sub iudice, resulta forzoso para este J. Superior ANULAR la sentencia de fecha 11 de febrero de 2005 dictada por el Tribunal a-quo, así como los actos procesales subsiguientes, y asimismo REPONER la causa al estado de abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil para resolver la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se atribuye, lo cual origina la declaratoria CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ya que a ello se circunscribió el medio de impugnación, y asimismo es necesario la redistribución del expediente, por cuanto la Juez a-quo ya emitió opinión sobre el mérito del asunto controvertido, todo lo cual se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley en el juicio que por OBLIGACIÓN DE HACER fue incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES EL TACON C.A. en contra de la sociedad mercantil VALORES E INMUEBLES LOS ROBLES COMPAÑÍA ANÓNIMA (VEILROCA), declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.A.M.C. actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL TACON C.A. contra la sentencia definitiva de fecha 30 de enero de 2012 dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la sentencia interlocutoria dictada por el mencionado Tribunal de Primera Instancia en fecha 11 de febrero de 2005, mediante la cual se decidió las cuestiones previas establecidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estar en contravención del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, así como todos los actos realizados con posterioridad en el presente proceso.

SE REPONE la presente causa, al estado de que se abra la articulación probatoria para resolver la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se atribuye, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

SE ORDENA la remisión del expediente contentivo del caso facti especie al tribunal de origen, el cual lo deberá remitir a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del estado Zulia, para su redistribución hacia otro Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia distinto al a-quo, por cuanto éste emitió opinión sobre el mérito de la controversia sub litis y ello produce irremediablemente su inhabilitación subjetiva para seguir conociendo de la causa.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

D.L.G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1: 00 p.m.) de la tarde, hora de Despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/dcb