Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de Sucre (Extensión Cumaná), de 28 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Cumaná, 28 de Septiembre de 2006

196° y 147°

CAUSA N°: T-I-2-J-131-05

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano S.T.S.I., venezolano, mayor de edad, titular de Cédula de Identidad Nº V-8.966.551.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados J.R.R.M. y C.G.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 33.439 y 99.049, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil LABORATORIOS BIOTECH, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de marzo de 1986, bajo el Nº 54, Tomo 39-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados MIRAGLIS M.R.J. y G.J.A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 42.278 y 83.903, respectivamente.

MOTIVO DE LA DEMANDA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Se inicia la presente causa mediante demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano S.T.S.I., venezolano, mayor de edad, titular de Cédula de Identidad Nº V-8.966.551, interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 08-04-2005, recayendo su conociendo en el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Jurisdicción, como se evidencia de sello húmedo de dicha Unidad estampado en el folio 3.

Por auto de fecha 20-05-2005, inserto al folio 18, el Tribunal de la Causa admitió la demanda, ordenándose la Notificación de la accionada, para que asistiera la Audiencia Preliminar, al décimo día hábil siguiente a que conste en autos su notificación, debidamente certificada por la secretaría del Tribunal.

Verificada la notificación ordenada, como se evidencia de los folios 34 y 35, se celebró la Audiencia Preliminar en fecha 06-12-2005, con la asistencia de los ciudadanos abogados J.R.R.M. Y C.G.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 33.439 y 99.049, respectivamente, apoderados judiciales de la parte actora y en representación de la parte accionada compareció la abogada MIRAGLIS M.R.J., inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 42.278, en su carácter de apoderada judicial, consignando las partes sus escritos de promoción de pruebas, efectuándose siete (07) prolongaciones, siendo la última de ellas, en fecha 21-02-2006, en la cual se deja constancia que luego de tratar de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograr la mediación, se da por concluida la Audiencia Preliminar, tal como consta de Acta de Audiencia Preliminar, inserta al folio 47 de las actas procesales, por lo que la Juez de la causa ordenó la incorporación al expediente de los escritos de pruebas y medios probatorios, advirtiendo a la parte demandada que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes deberá consignar el escrito de contestación de la demanda, en conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 06-03-2006, mediante auto que riela al folio 621, se dejo constancia que la parte demandada no había presentado el escrito de contestación de la demanda en su oportunidad en el lapso procesal correspondiente, extemporáneamente la demanda consigno la contestación de la demanda luego de haber precluído el lapso establecido en el mencionado articulo 135.

En fecha 06-03-2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Sucre, acordó enviar la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a los fines de que la misma sea distribuida entre los Juzgados de Juicio de este circuito, recayendo la distribución a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, tal como evidencia del vuelto del folio 622, dándole entrada mediante auto de fecha 07-03-2006, que riela al folio 628 y acordó la Audiencia Oral y Pública para el día 26-04-2006, por auto de fecha 14-03-2006, como se refleja en el folio 636

En fecha 26-04-2006, se celebro la Audiencia Oral y Pública por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante el cual se acuerda suspender la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con los artículos 5, 6 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto conste en autos las resultas de la prueba de Inspección Judicial y de Informe solicitada al Banco Mercantil.

Por cuanto consta inserto al folio 8 de la segunda pieza procesal de la presente causa, resultas de la Prueba de Informe solicitada al Banco Mercantil y al folio 18 resulta de la Prueba de Inspección Judicial solicitada al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este Juzgado acuerda fijar para el día 11-08-2006, Audiencia Oral y Pública, a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 11-08-2006, se celebro la audiencia oral y publica de juicio, para la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, dictándose el dispositivo del fallo declarando este tribunal: Parcialmente con lugar la demanda.

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Hechos alegados por la parte actora

En el escrito libelar la representación judicial de la parte accionante, estableció el objeto de su pretensión, fundamentándola en los siguientes hechos:

ADUCE:

1. …Comencé a prestar servicios como Visitador Médico a dedicación exclusiva para la empresa Laboratorios Biotech, C.A., como contratado desde el 23 de septiembre de 1996.

2. Que en fecha 07 de diciembre de 2004, se me informó por escrito que habían decidido prescindir de mis servicios a partir de esa fecha.

3. Que devengaba un salario mensual de Bs. 862.500,00.

4. Que recibía pago mensual por comisión de ventas efectuadas, siendo el promedio en los últimos 6 meses la cantidad de Bs. 431.087,00.

5. Que se me cancelaba por concepto de Gastos de Vehículos la cantidad de Bs. 326.000,00.

6. Que sumados todos estos conceptos el salario mensual devengado por mi sería el de la cantidad de Bs. 1.619.587,00.

7. Que el tiempo de la relación laboral es de 8 años, 2 meses y 14 días, con un salario diario de Bs. 53.986,25.

8. Que dicho cálculo debe ser de la siguiente forma:

   • Preaviso – Art. 125 L.O.T

   60 días Bs. 4.318.899,60

   • Antigüedad - Art. 108 L.O.T

   504 días Bs. 23.415.447,00

   • Antigüedad - Art. 108 L.O.T

   60 días Bs. 4.318.899,60

   • Vacacional Cumplidas (Cláusula 25 Contrato Colectivo)

   58 días Bs. 3.131.202,50

   • Bono Vacacional – Art. 223 L.O.T.

   15 días Bs. 809.793,75

   • Utilidades (Cláusula 34 Contrato Colectivo)

   120 días Bs. 6.478.350,00

   • Sábados, domingos y Feriados (Cláusula 27 Contrato Colectivo

   124 días Bs. 11.715.015,00

   • Indemnización – Art. 125 L.O.T.

   150 días Bs. 10.797.240,00

   • Gastos de Alimentación (Cláusula 28 Contrato Colectivo) Bs. 3.420.000,00

   • Prestación de Antigüedad – Art. 665 L.O.T.

   60 días Bs. 356.558,00

9. Que demanda a la Sociedad Mercantil LABORATORIOS BIOTECH, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a ello por el Tribunal, a pagarle la cantidad total de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 01/100 (Bs. 38.178.649,01), mas las costas procesales que prudencialmente las condene el Tribunal y la indexación monetaria, ajuste o corrección monetaria judicial.

   De esta menara quedó plasmado el petitorio de la parte demandante.

   CAPÍTULO III

   ALEGATOS Y DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

   La parte accionada no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal señala en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante a esto consigno la contestación extemporáneamente y la cual consta en las actas procesales, y por disposición del mencionado articulo, que señala que si el demandado no diera contestación a la demanda dentro del lapso indicado opera la confesión, el cual establece: …….Ahora bien, para que se haga procedente la presunción legal de confesión ficta, se requiere, según lo establecido en la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, dos (2) requisitos a saber; a) Que el demandado no diere contestación a la demanda, y b) Que su pretensión no sea contraria a derecho y esta sentenciadora agregaría que la demandada no haya probado nada que lo favorezca..

   Si bien es cierto que la parte demandada, en su oportunidad no dio contestación a la demanda no es menos cierto que esta jurisdicente no puede menoscabar el derecho a la defensa de las partes, por cuanto en la apertura de la audiencia preliminar consigno escrito de promoción de pruebas y elementos probatorios que deben evacuarse para que la parte demanda prueba que ha sido liberado de su obligación, y la parte actora demuestre su pretensión, por cuanto la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce y garantiza los derechos de los justiciables, a la tutela judicial efectiva, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Y ASI SE ESTABLECE.

   CAPÍTULO IV

   DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

   DE LA PARTE ACTORA

   Conjuntamente con el libelo de la demanda:

   • PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. Marcada “A”. Copia de la carta donde manifiesta la demandada prescindir de sus servicios. La cual riela al Folio 4. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, por el contrario fueron reconocidas por la contraparte en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado que la demandada despidió injustificadamente al trabajador demandante y la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.

   2. Marcada “B”. C.d.T.. Folio 5, expedida por la demandada, aunque la relación laboral fue admitida por la demandada a esta documental contemplada en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, por el contrario fueron reconocidas por la contraparte en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado cual fue la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el último salario devengado por el demandante y que tenía un salario variable por Comisiones. Así se establece.

   3. Marcada “C”. Copia de la Relación de Gastos de Vehículo. Folio 6. . Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, por el contrario fueron reconocidas por la contraparte en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado que al trabajador percibía una cantidad mensual por el vehículo.

   4. Marcada “D”. Copia de la Liquidación Contrato de Trabajo. Folio 7. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, por el contrario fueron reconocidas por la contraparte en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado que al demandante se hizo un pago de prestaciones sociales. Así se establece.

   5. Marcada “E”. Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional de la Industria Química Farmacéutica. Folio 17. esta documental no es un objeto de prueba, es ley material entre las partes, la cual será analizada e interpretada por esta Sentenciadora en el caso concreto, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado lo siguiente “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración…”. Y ASÍ SE ESTABLECE.

      En el lapso de promoción de pruebas:

      • Alego el principio de comunidad de la prueba y del merito favorable de los autos. Al respecto este sentenciador le señala a la provente, que este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual no existe medio probatorio susceptible de valoración. Así se establece.

      • Promovió la prueba de Inspección Judicial en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa LABORATORIOS BIOTECH., la cual fue declarada desistida por cuanto la parte promovente no asistió en la oportunidad señalada por el tribunal exhortado para realizarla, como se evidencia de los folios 7 al 18 de la Pieza II.

      DE LA PARTE DEMANDADA;

      • PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. Marcada “1”. Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales. Folio 55. Este medio probatorio ya fue analizado, por lo que se reproduce íntegramente dicha apreciación. Así se establece.

   2. Marcada con los números “2 al 10”, “11 al 44” “45 al 76” “77 al 104” “107 al 126” “127 al 150” “151 al 153” “154 al 186” nueve (09), (34),(32),(27),(20), (24) (03) y (33) Recibos de Pago de Salarios correspondiente a los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003 y 2004. Estas son de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado cual era el salario básico y las comisiones devengadas por el trabajador y que la empresa le pagaba días de descansos y feriados. Así se establece.

   3. Marcada “187”. Recibo de Pago por concepto de Utilidades correspondiente al año 2004. Folio 241. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado que la demandada la pagó al trabajador las Utilidades correspondiente al año 2004. Así se establece

   5. Marcada “188 al 191”. Solicitudes de Préstamos hechas por el Demandante en la cual autoriza a la empresa a descontar de su sueldo u otras remuneraciones las cuotas de los préstamos, correspondientes a los años 1.997, 1998 y 1999. Folios 242 al 261. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, pero en este caso en particular no aporta nada al proceso, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha esta documental por impertinente. Así se establece

   6. Marcada “192 al 195”. Recibos de Pago de Antigüedad Acumulada. Folios 262 al 265. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, en este caso no lo fueron, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y considera que está demostrado que la demandada le hizo pagos al trabajador por concepto de Antigüedad Acumulada. Así se establece

   7. Marcada “196”. Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional de la Industria Química Farmacéutica, donde se evidencia la improcedencia del reclamo por concepto de COMPENSACION DE GASTOS DE ALIMENTOS, (cláusula 28), Folio 266. Este medio probatorio ya fue analizado, por lo que se reproduce íntegramente dicha apreciación. Así se establece.

   8. Marcada “197 al 243”. Planillas de Ejecución de Nómina, donde se autoriza al Banco Mercantil para depositar a la cuenta del accionante, de Folios 267 al 617. Este medio probatorio ya fue analizado, por lo que se reproduce íntegramente dicha apreciación. Así se establece.

   9. Marcada “244”. Copia de documento suscrito por los Visitadores Médicos, donde de mutuo acuerdo con la empresa demandada se acordó suspender la relación laboral por un lapso de 30 días continuos a partir del 10 de febrero de 2003. Folios 618 al 620. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue impugnada, por la contraparte, pero en este caso en particular no aporta nada al en razón de que n o esta ajustada a derecho, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha esta documental por impertinente. Así se establece.

      • PRUEBA DE INFORMES:

      Promovió prueba de informe al Banco Mercantil C.A. Este es de las documentales contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales merecen valor probatorio si no son impugnados por la contraparte, pero en este caso en particular no aporta nada al proceso, por cuanto del texto transcrito en el Informe enviado por el Banco Mercantil no aparece la información referente a los depósitos hechos durante los años 2002 al 2003, en consecuencia este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha esta documental por impertinente. Así se establece.

      CAPÍTULO V

      MOTIVACION PARA DECIDIR

      DEL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE LAS PARTES

      Los jueces en su función jurisdiccional se orientan por una máxima regla o directriz según la cual tendrán por norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías

      establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Este Tribunal, una vez revisadas las actas procesales, antes de decidir, cree necesario efectuar un análisis sobre la normativa, doctrina y jurisprudencia aplicable en casos análogos. Estima esta operadora de justicia, hacer un estudio de la jurisprudencia, la doctrina y la normativa aplicable a este caso en particular, de conformidad con el articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, la cual señala que: Los jueces de instancia deberán acoger la doctrina establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

      En razón de que la presente demanda tiene por finalidad el Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales, resulta pertinente determinar si la procedencia de tal reclamo no es contraria a derecho y si la accionada se encuentra liberada del pago de los conceptos demandados, teniendo en cuenta los alegatos del actor contenidos en el libelo de demanda, y las pruebas aportadas por las partes al proceso., o si las pruebas aportadas al proceso logran desvirtuar tal reclamación.

      Ha sido ampliamente señalado tanto por la doctrina como por nuestra jurisprudencia patria, que para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso." (Emilio Calva Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47). Así las cosas, por lo tanto en este caso no se han dado los tres supuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable (La contestación fue extemporánea por lo tanto se tiene como no hecha y promovió pruebas en la audiencia preliminar),

      Al igual que del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente establecer doctrinalmente el alcance de la confesión ficta, en tal sentido, A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, Editorial Arte, Caracas, 1992, la entiende como “la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley debe aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto, como una presunción iuris tantum”.

      Se evidencia de los medios probatorios, aportado por las partes, que ha quedado demostrado y así fue reconocido por la representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio para la evacuación de pruebas que el trabajador ingreso a prestar servicio para la demandada en fecha 23 de Septiembre de 1.996 hasta la fecha 07-12 2004.

      Sobre la admisibilidad de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes en la audiencia oral y pública de juicio con fundamento en las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal procede a determinar conceptos y montos que debe pagar la demandada al trabajador actor:

      DETERMINACIÓN DEL SALARIO:

      El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo que de seguidas se transcribe:

      El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de

      Vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

      En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

      En la presente causa se traba la litis en cual es el salario que debe tomarse en cuenta para calcular las prestaciones sociales que le corresponda al trabajador.

      En este sentido R.A.G. sostiene, criterio que acoge quien suscribe, que por salario se entiende:

      ...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

      Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 106 del 10 de mayo de 2000, desarrollo el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que:

      Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuese su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ultimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”

      Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario(conocida como integral en la práctica) consagrada en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador “por causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador”. (Negrillas y Subrayado del Tribunal).

      Con relación a los conceptos Por su parte el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda...”.

      De una correcta interpretación de la norma parcialmente antes transcrita se debe considerar al salario como un medio remunerativo del trabajo, su causa es el servicio prestado por el trabajador, es una contraprestación al trabajo subordinado, de allí que, en una interpretación en contrario sensu, puede inferirse que no todas las ventajas, cantidades, provechos, beneficios y conceptos pagados por el patrono a su empleado, en el curso de la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

      Así mismo siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencia señalada por la Sala Social de nuestro mas alto Tribunal de la Republica, esta sentenciadora señala que la asignación de vehiculo percibida por el actor, no posee naturaleza salarial que pretende se le atribuya, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, ya que la misma no era originada por causa de la labor prestada por el trabajador, sino que fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que este pudiera incurrir por el deterioro de su vehiculo en la ejecución del servicio , en virtud que lo contrario significaría que es el trabajador quien debe asumir los gastos y riesgo que por su naturaleza, corresponderían al empleador, y por no poseer naturaleza salarial que pretende se le atribuya, no se debe incluir dicha percepción en el marco del salario normal del trabajador, de conformidad con el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo ( sentencia No. R.C. No. AA60-S-2006-000470 CASO J.A.F. contra S.M SCHERING PLOUGH C.A.). . Y ASI SE ESTABLECE

      Quedando claro el contenido y alcance del término salario, Debe además considerarse la finalidad inmediata del pago de los conceptos cuya naturaleza salarial queda por definirse, en correcta observancia del criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2001, (caso Hato la Vergareña), y sustentado en la opinión doctrinal de J.M.C., Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

      .(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999), al sostenerse que

      Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial

      (Negrillas de la Sala).

      Siguiendo la doctrina patria de la sala social del tribunal supremo de justicia, donde señala que los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

      A.l.a.d. las partes, se observa que el debate judicial se traba en los conceptos que se deben considerar formando parte del salario normal que devengaba el demandante, específicamente si las sumas de dinero percibidas como gastos de vehiculo, y las comisiones por las ventas efectuadas todos los meses ,con ocasión al desempeño de sus atribuciones como Visitador Medico tienen carácter salarial y en consecuencia, su incidencia en el calculo de sus prestaciones sociales, para hacerse acreedor de los montos pretendidos en el libelo de demanda por concepto de diferencial salarial, imputable a las: prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, días feriados sábados y domingo, gasto de alimentación indemnizaciones prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica Del Trabajo, mas los intereses sobre prestaciones sociales generadas en razón de tales diferencias, desde el día 23 de Septiembre de 1996 hasta el 07 de Diciembre de 2004.

      Del texto trascrito, se aprecia que el demandante reclama diferencia de los conceptos antes señalados, tomando como salario para el cálculo Bs. 53.986,25.

      De acuerdo con los criterios anteriormente transcritos y conforme a la sentencia de la Sala Social SEÑALA QUIEN SENTENCIA que los conceptos reclamados por el actor, no poseen naturaleza salarial, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición.

      Por el contrario, quedó establecido que se trataban de ventajas necesarias proporcionadas para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores, en consecuencia, la finalidad inmediata que tenían las entregas de los referidos bienes al trabajador, a los fines de determinar el carácter salarial o no de los mismos.

      En correspondencia con tales criterios debe observarse que, que consta en las actas procesales que ciertamente la accionada la accionada le pagada al actor una asignación mensual por el uso del vehiculo en la ejecución de sus labores, lo cual compensaba la depreciación del vehiculo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de las labores para la empresa.

      Para esta operadora de justicia al accionante desempeñarse en la empresa como “VISITADOR MEDICO”, constituye para el una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehiculo, toda vez que en el ejercicio de sus funciones inherentes a su cargo le resultaba necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

      Señala esta sentenciadora que las reiterada doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Social de nuestro mas alto Tribunal de Justicia, ha señalado la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos, estableciendo que la asignación por vehiculo percibida por el actor , no posee naturaleza salarial,, pues adolece de la intención retributiva del trabajo , ya que la misma no era originada por causa de la labor prestada por el trabajador , sino que fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que este pudiera incurrir por el deterioro de su vehiculo en la ejecución del servicio. Dado que los mismos son erogaciones necesarias para la realización de las actividades desempeñadas por el trabajador que viaja y en beneficio de la empresa, no para el provecho del trabajador ni para que lo ingrese como activo a su propio patrimonio. Así se establece.

      Esta sentenciadora para sentenciar la presente causa aplica el PRINCIPIO QUE REGULAN LA FORMACIÓN DE LA SENTENCIA:

      Principio IURA NOVIT CURIA: Las partes aportan los hechos al proceso, pero el juez conoce el derecho que debe aplicar para resolver la litis. La causa pretenti no esta integrada sino por los hechos alegados por el demandante, y la evacuación de pruebas traídas por las partes al proceso, si el juez encuentra un supuesto de hecho que conforme a una norma legal determine la existencia del derecho deducido, aun cuando el demandante no la hubiese indicado, debe aplicarla,

      Señala el Artículo 60 de la Ley Orgánica Del Trabajo como fuente del derecho del trabajo a la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO, las cual prevalecerá sobre toda otra norma , contrato o acuerdo en cuanto beneficie a los trabajadores, y esta sentenciadora aplicando la Convención Colectiva en escala nacional para la industria QUIMICO-FARMACEUTICA 2003-2005 que rige a sus Trabajadores, que permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio,. Criterio este reiterado por la Sala de casación social del tribunal supremo de justicia.

      La Jurisprudencia ha señalado que: “La función judicial y específicamente la de dictar sentencia, se realiza cuando los hechos alegados y probados por las partes y no otros ajenos a los autos, el sentenciador aplica las reglas de derecho por él propiamente conocidas”, y aplicando esta sentenciadora las máximas de experiencias en consecuencia los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes en la audiencia oral y pública de juicio para la evacuación de las pruebas y con fundamento en las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal procede a determinar conceptos y montos que debe pagar la demandada al trabajador actora de la siguiente manera:

      No constituyo un hecho controvertido la relación de trabajo, ni la fecha de inicio y de término de la misma, es decir, el accionante comenzó a prestar servicios como Visitador Médico desde el 23-09-1996 hasta el 07-12-2004, en consecuencia, se procede a calcular los conceptos reclamados por el actor, bajo dichos presupuestos, los cuales se discriminan a continuación:

      • El salario integral conforme a lo dispuesto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, concatenado con lo establecido en la cláusula 1, numeral 11 del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutico , estará representado por:

      • Salario básico ¬–más-¬¬¬ comisiones de ventas –más- sábados, domingos y días feriados --_más_ alícuota bono vacacional _más_ alícuota utilidades.

      • Y el salario normal conteste con lo establecido en la cláusula 1 numeral 13 del referido contrato colectivo, estaría representado por: Salario básico más comisiones de venta más sábados domingos y días feriados.

      El hecho controvertido es el salario base para el calculo de la diferencia de prestaciones sociales, por lo que esta sentenciadora, en virtud de no contar con suficientes elementos para determinar el salario base de cálculo, por cuanto el trabajador devengaba un salario básico, más días sábados, domingos y feriados, más comisiones, lo que a todas luces constituye un salario variable, cree prudente que sea determinado por un experto, para lo cual acordará una Experticia Complementaria al fallo.

      Fecha de Ingreso: 23-09-1.996.

      Fecha de Egreso: 07-12-2004.

      Tiempo de Servicio: 08 años 02 meses y 17 días.

      Salario Diario: Sera determinado por un experto

      Motivos de Terminación: despido injustificado.

      • INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD (articulo 666 L.O.T. literal “a”): 30 días por cada año de servicios x 01 = 30 días X 216.600,33 ¨= Bs. 216.600,33.

      • BONO DE COMPENSACION POR TRANSFERENCIA (articulo 666 L.O.T literal “b”): 30 días por cada año de servicios X 01= 30 DIAS X 10.000,00 ¨= Bs. 300.000,00

      • PRESTACION DE ANTIGUEDAD: 504 días, desglosado de la siguiente manera: desde el 19-07-1.997 hasta el 07-12-2004.

      El cual determinara el experto de conformidad con los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del trabajo:

      • VACACIONES CUMPLIDAS Y FRACCIONADAS: De conformidad con la cláusula 25 de la convención colectiva debe calcularse en base a 58 días de salario, multiplicado por el tiempo de servicio por el salario normal.

      • BONO VACACIONAL: de conformidad con la cláusula 25 de la Convención Colectiva, ella involucra desde el articulo 219 al 235 , incluyendo el 223 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala lo relacionado con el bono vacacional, beneficiando esta cláusula, al trabajador mas del doble de lo establecido en la ley. en consecuencia es improcedente esta reclamación. Y ASÍ SE DECLARA.-

      • UTILIDADES CUMPLIDAS Y FRACCIONADAS: cláusula 34 de la Convención Colectiva señala que debe cancelarse este concepto 120 días de salario en los respectivos ejercicios anuales, por el tiempo de servicio por el salario normal.

      En cuanto a los 124 días sábados, domingos y feriados, (Art. 218 de la Ley Orgánica del Trabajo);de conformidad con la cláusula 27 de la convención colectiva (esta cláusula se aplicara a los turnos rotativos o de proceso continuo). De las actas procesales se puede evidenciar el pago de días sábado, domingo y feriados en consecuencia le corresponde al actor demostrar tal afirmación de hecho, en razón que en la reclamación de estos días, tiene la carga probatoria el actor por cuanto cuanto el demandante no precisa pormenorizadamente en su libelo cuales semanas en los años que invoca corresponden los días sábados, domingos y feriados, que presuntamente laboró y no haber traído a los autos medio probatorio que arrojaran convicción en el juzgador al respecto, resultando imposible tener exactitud respecto al sobre tiempo invocado, y a la luz del criterio de la Sala de casación social del tribunal supremo de justicia, expresado, entre otras, en la sentencia Nº 797 del 16-12-03, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, correspondiéndole a la parte actora la carga de traer a los autos las medios probatorios idóneos para probar su reclamo, por lo tanto se declara improcedente esta reclamación . Y ASÍ SE DECIDE.

      En lo referente a la Compensación Gasto de Alimentación cláusula 28 numeral 2. de la convención, la cual señala: Cuando el trabajo en hora extraordinarias se cumpla a continuación y seguidamente de finalizada la jornada diaria ordinaria; y se prolongue por un tiempo de dos o mas horas cumplidas la empresa pagara además de los recargos por cada día ( …….).

      Para esta sentenciadora de conformidad con el articulo 198 literal d) de la L.O.T. que señala: ARTICULO 198: NO ESTARAN SOMETIDOS A LAS LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTICULOS PRECEDENTE, EN LA DURACION DE SU TRABAJO:

      a)…..b)…c)….d) los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. En este caso considera esta operadora de justicia, que el actor se encuentra en el presupuesto de hecho de la norma reseñada, por ser un los visitador medico. En consecuencia no es beneficiario de esta cláusula, por lo tanto se declara improcedente esta reclamación. En este sentido, se trae colación lo que sobre el respeto ha comentado el procesalista Villasmil Briceño, Fernando en su obra “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo” (1991:424):

      (…)En realidad el legislador ha debido referirse a las labores que pos su naturaleza no están sujetos a horario, sencillamente porque se desarrollan fuera de los locales o dependencias que constituyen el centro de trabajo, y por tanto, escapa al control del empleador el cumplimiento estricto de la jornada de trabajo, quedando a voluntad del trabajador, la distribución del tiempo requerido para el cumplimiento de sus labores como ocurre con los trabajadores a domicilio y los vendedores o viajantes.

      Es clara la interpretación hecha por el autor de la obra, puesto que se infiere del mencionado artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que los vendedores o viajantes, entran en la categoría de trabajadores que por la naturaleza de su trabajo, no están sometidos al régimen de jornada laboral establecida en el artículo 195 eiusdem. .En consecuencia no es beneficiario de esta cláusula por lo tanto se declara improcedente esta reclamación, Y ASI SE ESTABLECE.

      • INDEMNIZACIÓN (Cláusula 58 de la Convención Colectiva concordancia con el art. 125 L.O.T)

      Conceptos derivados de la terminación del Trabajo por Despido Injustificado: Según lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T, que establece una indemnización por despido injustificado de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, y tomando en cuenta que la duración de la relación de trabajo fue de 08 años y 02 meses, es por lo que este derecho se otorga, por tener correspondencia con la norma precedente, concatenado con el articulo 146 eiusdem que señala. El salario base para el cálculo en el presente caso de este concepto por tratarse de un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente.

      Adicionalmente, el artículo 125 de la L.O.T en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo, equivalente 30 días de salario, por tener una antigüedad de 08 años, calculadas conforme al señalado articulo 146 eiusdem y los elementos que lo integran (comisiones y utilidades), correspondiéndole al actor la cantidad de 60 días de salario

      **- ANTIGUEDAD: (Numeral “2” ART. 125 LOT) = 150 Dias.

      **- PREAVISO: (Literal “d” ART. 125 LOT) = 60 Dias.

      En cuanto a la suspensión del contrato de trabajo por acuerdo entre las partes, alegada por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, cuya copia consta en las actas procesales del folio 244 al 246, esta sentenciadora señala que establece el art. 94 L-O-T- unas causales taxativamente señaladas desde la “a” hasta la “h”, no especificándose ni estableciéndose la legalidad de esta suspensión de la relación laboral, forzoso es para esta sentenciadora, establecer que la misma no esta ajustada a derecho y de allí que no será aplicable el art, 95 eiusdem relativo a la suspensión de la relación de trabajo. Y así se declara.

      Para el cálculo de la prestación de ANTIGÜEDAD, conforme a la cláusula 40 del contrato colectivo de trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica, esta se rige por las disposiciones legales, reglamentarias y constitucionales, en tal sentido, al quedar establecido como quedó establecido, que la relación laboral comenzó en Septiembre de 1.996, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica Del Trabajo.

      Es por ello, que lo conveniente en el caso de autos, es en primer lugar, hacer un corte de cuenta hasta la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar , desde ese momento hasta la fecha de termino de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de 5 días por cada mes mas 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo disponle articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

      En tal sentido, se ordena pagar la prestación de antigüedad: articulo 108 eiusdem (23-09-1996 al 07-12-2004), bajo los siguientes parámetros:

      19-06-1997 al 19-06- 1998. : 60 días.

      20- 06-1998 al 20-06-1999: 60 días más 2 días adicionales

      21- 06-1999 al 21-06-2000: 60 días más 4 días adicionales

      22- 06-2000 al 22-06-2.001: 60 días más 6 días adicionales

      23- 06-2001 al 23-06-2.002: 60 días más 8 días adicionales

      24- 06-2002 al 24-06-2.003: 60 días más 10 días adicionales

      25 06-2003 al 25-06-2.004: 60 días más 6 días adicionales

      26- 06-2004 al -07-12. 2004: 27.5 días.

      En todo caso, el salario base de calculo para la prestación de antigüedad, estará integrado por: Salario básico diario devengado en el mes correspondiente –mas- alícuota de comisiones devengado en el mes correspondiente –mas- alícuota bono vacacional en el año correspondiente –mas- alícuota utilidades en el año correspondiente –mas- alícuota de lo percibido por sábados domingos y días feriados en el mes correspondiente –mas- alícuota de lo devengado por el actor por premio(articulo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Igualmente, de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinara mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes aspectos: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente; 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

      Del monto total de las cantidades ordenadas a pagar, se deberá deducir la cantidad recibida por el trabajador, la cual consta en la Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales, inserta al folio 7 de las actas procesales. Así se decide.

      INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

      No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal en aplicación del dispositivo del parágrafo único el articulo 6 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena a la parte demandada al pago de estos intereses a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta desde el 19-06-1.997 y la fecha en la cual será pagado este concepto; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

      Ahora bien, por cuanto no consta en autos el salario diario percibido por el actor, ya que este constituye el hecho controvertido en la presente causa, así como tampoco, cuales son los elementos que lo integran, en este caso esta sentenciadora señaló, que el salario diario debe estar integrado por las comisiones de venta, los días sábados, domingos, días feriados, utilidades, bono vacacional y premios, en el período transcurrido desde el 19/06/1997 hasta el 07/12/2004, se ordena realizar la experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de lo señalado por esta sentenciadora en cada uno de los conceptos reclamados y condenados a pagar como fue señalado precedentemente, así como de los Libros Contables y Archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que servirá como base de cálculo de los conceptos acordados. Posteriormente el experto determinará el quantum final de dichos conceptos. Así se establece.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los Intereses de Mora sobre la diferencia que resulte de los concepto condenados, causados desde el 07/12/2004, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante Experticia Complementaria al Fallo, por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente; considerando para ello la tasa de interés fijadas por el Banco Central e Venezuela, de conformidad con lo previsto en el Literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Se ordena la corrección monetaria de la cantidad señalada, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo debiéndose considerar el Índice de Precio al Consumidor (IPC) vigente en el área metropolitana de la ciudad de Caracas, establecido por el Banco Central de Venezuela, entre la fecha de la admisión de la demanda ( 20-05-2005) y la fecha ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria.

      Ahora bien, como quiera que no ha quedado establecido, el monto del salario base de los cálculos, con el cual ha de cancelarse los conceptos, condenado a pagar en la motiva, por este tribunal, se ordena el nombramiento de un experto para la práctica de una experticia complementaria del fallo, en la que el experto una vez cuantificado que sea el salario que deberá tomarse, conforme a los parámetros señalados anteriormente, para el pago de los respectivos concepto, que fueron ordenados y se ratificaran en el dispositivo del presente fallo, determinando tanto el salario normal como el integral, así mismo lo correspondiente a la prestación de antigüedad conforme al articulo 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo . Así se decide.

      DECISIÓN

      Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES intentara el ciudadano S.T.S.I., venezolano, mayor de edad, titular de Cédula de Identidad Nº V-8.966.551, representado por sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio J.R.R.M. y C.G.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 33.439 y 99.049 respectivamente, en contra Sociedad Mercantil LABORATORIOS BIOTECH, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de marzo de 1986, bajo el Nº 54, Tomo 39-A-Sgdo, representada judicialmente por los Abogados MIRAGLIS M.R.J. y G.J.A.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 42.278 y 83.903 respectivamente.

SEGUNDO

Se condena a la demandada, “Sociedad Mercantil LABORATORIOS BIOTECH, C.A., antes identificada, a cancelarle al demandante los conceptos que a continuación se señalan:

TIEMPO DE SERVICIO: Desde el 19-06-1997 al 07-12-1999: 08 años 02 meses y 17 días, para los efectos de la prestación de antiguedad.

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD : Al quedar establecido que la relación laboral comenzó el 23 de Septiembre de 1.996, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica Del Trabajo. Es por ello, que lo procédete en el caso de autos, es en primer lugar, hacer un corte de cuenta hasta la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el bono de transferencia; los cuales ya fueron calculados por esta sentenciadora conforme a la ley. y en segundo lugar , desde ese momento hasta la fecha de termino de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad en razón de 5 días por cada mes mas 2 días adicionales por cada año, después del primer año, aplicando el articulo 146 eiusdem parágrafo segundo.- “ el salario base para el calculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el articulo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente. Conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   ANTIGÜEDAD (Art. 108, 665 y 146m L.O.T) 60 días p/año + 2 días por C/Año)

   2-UTILIDADES: cumplidas y fraccionadas En base a la cláusula 34 de la mencionada Convención Colectiva, que debe cancelarse por este concepto 120 días de salario en los respectivo ejercicios anuales, por el tiempo de servicio por el salario normal.

3. VACACIONES cumplidas y fraccionadas: de conformidad con la cláusula 25 de la convención colectiva debe calcularse en base a 58 días de salario, multiplicado por el tiempo de servicio por el salario normal.

4. INDEMNIZACIÓN: (Cláusula 58 de la Convención Colectiva concordancia con el art. 125 L.O.T) concatenado con el articulo 146 eiusdem que señala. El salario base para el cálculo en el presente caso de este concepto por tratarse de un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior

   - PREAVISO: (Literal “d” ART. 125 LOT) = 60 Dias.

   - ANTIGUEDAD: (Numeral “2” ART. 125 LOT) = 150 Dias

   TERCERO El perito para calcular los intereses moratorios, entre la fecha de la ruptura laboral 07-12-2004 y la fecha de la sentencia definitivamente firme, tendrá presente la Sentencia de la Sala de casación Social en decisión Nº 631 de fecha 2 de octubre de 2003 estableció que “(...) cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna”, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización. Y ASI SE ESTABLECE

CUARTO

SE ORDENA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a los fines del que el perito determine tanto el salario normal como el integral para determinar las cantidades que correspondan por los conceptos condenados a pagar por este tribunal y para que se determinen los intereses moratorios y indexación o corrección monetaria., sobre la cantidad que en definitiva deba pagar la demandada al accionante por los conceptos supra señalados y previa determinación mediante la experticia complementaria del fallo, para lo cual la experticia complementaria debe considerar el Índice de Precio al Consumidor (IPC) vigente en el área metropolitana de la ciudad de Caracas, establecido por el Banco Central de Venezuela, entre la fecha de la admisión de la demanda (20-05-2005) hasta la ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

QUINTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTA por la naturaleza del fallo, de conformidad con el articulo 59 segundo aparte de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, las partes podrán apelar de la presente decisión en ambos efectos dentro de los 5 días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del fallo, de conformidad con el artículo 161 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumana, a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año dos mil seis (2006). Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

DIOS Y FEDERACION.

LA JUEZ.

Abg. ANTONIETA COVIELLO M.

LA SECRETARIA

Abg. ZORAIDA LEMUS.

NOTA: En esta misma fecha, 28-09-2006, previas las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abg. ZORAIDA LEMUS.