Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP21-R-2010-000827

ASUNTO PRINCIPAL: N° AP21-L-2008-1743

En el juicio seguido por R.G.T.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 14.363.437; contra la firma mercantil ALTERNATIVAS VISUALES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de marzo de 2005, bajo el Nº 32, tomo 1068-A, y V.R.R.B., demandado en forma personal, de este domicilio, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.517.312; por reclamación de prestaciones sociales, la decisión del Juzgado 12º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 26 de mayo de 2010, dicta sentencia en la cual declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano R.G.T.T., en contra de ALTERNATIVAS VISUALES, C.A. (antes V.A. DISEÑOS ALTERNATIVOS, C.A.) y V.R.R.B.; SEGUNDO: Se condena al pago de las costas a la demandada por haber sido vencida en su totalidad.

Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación la parte demandada y es por esa razón que subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto de fecha 14 de junio de 2010, le dio entrada y fijó por auto de fecha 21-06-2010, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, para las 11:00 a.m. del día 14-06-2010.

Celebrada la audiencia en cuestión con la comparecencia de la parte demandada apelante, esta fundamentó su apelación, luego de lo cual, el tribunal dictó el dispositivo del fallo, que más adelante se reproducirá en el presente texto.

Estando dentro del lapso legal para la reproducción del texto integro del fallo como lo pauta el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal se avoca a ello, previa las siguientes consideraciones:

La representación judicial del actor, en su libelo alega que comenzó a prestar servicios personales para la demandada sociedad mercantil ALTERNATIVAS VISUALES, C.A. (antes V.A. DISEÑOS ALTERNATIVOS, C.A.), en fecha 20 de febrero de 2006, desempeñándose como Ejecutivo de Cuentas, hasta que el día 14 de noviembre de 2007, renunció a su cargo y laboró el correspondiente preaviso de Ley, por lo que dicha relación de trabajo culminó en fecha 14 de diciembre de 2007, cumpliendo un tiempo de servicio de (1) año, (9) meses y (24) días. Igualmente señala que como contraprestación por la prestación de sus servicios devengaba una remuneración mensual compuesta por un salario variable y cumplía una jornada de lunes a viernes, con un horario comprendido de 8:00 am a 5:00 pm. Igualmente sostiene que la remuneración que percibía era un salario variable compuesto por comisiones por ventas realizadas cada mes por lo que tenía derecho al pago de los días sábados, domingos y feriados de cada mes, los cuales nunca fueron pagados por la empresa, calculados por las comisiones devengadas en el respectivo mes. En tal sentido, la representación judicial de la parte demandante acciona a la demandada, para que convenga o en su defecto sea condenada al pago de las siguientes sumas y conceptos:

Prestación de antigüedad ………………………………….Bs. F 27.596,14

Vacaciones del periodo 2006……………………………... Bs. F 1.124, 084

Bono vacacional por el periodo 2006…………………….Bs. F 524.57

Días feriados y de descanso 2006…………………...........Bs. F 599,51

Vacaciones del periodo 2007…………………………… Bs. F 5.207

Bono vacacional por el periodo 2007…………………… Bs. F 2.603,50

Días feriados y de descanso 2007……………………….. Bs. F 3.254,38

Utilidades periodo 2006……………………………….……. Bs. F. 2.810,21

Utilidades fraccionadas…………………………………..... Bs. F. 14.644,71

Días sábados, domingos y feriados……………………… Bs. F. 29.057,58

Comisiones pendientes por cobrar……………………… Bs. 12.127,08

Practicada como fue la notificación de la demandada, se celebró la audiencia preliminar, y como quiera que no se pudo lograr la conciliación de las partes con la mediación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se puso fin a la misma en fecha 09-12-2008, ordenándose la incorporación al expediente de los escritos de pruebas consignados por las partes, cursantes a los folios 65 al 73 los de la parte accionada y desde el folio 105 al 110 los de la parte demandante.

Contestación del Codemandado Ciudadano V.R.R.B.:

Alegó como defensa previa su falta de cualidad para actual en el presente juicio, puesto que a su decir, solamente es un accionista de la empresa demandada y no el patrono directo del accionante. Por lo que niega los conceptos demandados ya que el empleador real es la empresa ALTERNATIVAS VISUALES CA.

Contestación de la Demanda de ALTERNATIVAS VISUALES, C.A.:

Reconoce la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado y las fechas de ingreso y egreso. Sin embargo, niega los salarios aducidos por el actor en su libelo, pues a su decir, el demandante devengaba un salario mixto compuesto por una porción fija y una parte variable devenida en las comisiones por ventas. En segundo lugar niega y rechaza que el adeude al demandante diferencia alguna por comisiones por ventas comprendidas en el período del mes de octubre de 2007, así como las comisiones por los domingos y feriados y las diferencias solicitadas por el actor en su libelo. En tal sentido, la representación judicial de la demandada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda en todas y cada una de sus partes puesto que nada adeuda al demandante por concepto alguno.

La parte demandada recurrente fundamentó ante esta Alzada su recurso de apelación, argumentando que el tribunal a quo desechó la defensa de falta de cualidad opuesta por su representado V.R., a título personal, y admitió la relación de empleo con el actor por parte la sociedad mercantil Alternativas Visuales; Señala que el a quo desecha la defensa de falta de cualidad indicando que es solidariamente responsable el señor V.R., por el hecho de ser accionista de la compañía demandada, aún cuando quedó claramente establecido en el proceso que la relación, y así está expuesto en el escrito libelar, que la relación de empleo era entre la sociedad mercantil ALTERNATIVAS VISUALES, C.A. y no frente al representado a título personal, y debió ser declarada con lugar la defensa de falta de cualidad opuesta respecto al demandado personal, el ciudadano V.R.B..

Indicó también en la audiencia oral, que la sentencia se fundamenta en que el mencionado ciudadano era el único accionista, que alegó un hecho nuevo positivo y concreto, que conforme a la sentencia Transporte SAET, se hace necesario que éste demostrara cual es su capital accionario, si controlaba o no la empresa demandada, y si no establecer, que era solidariamente responsable, toda vez que indica que dicha sentencia está referida al caso del levantamiento del velo corporativo, cuando hay supuestos de fraude, alegando que el tribunal de instancia desconoce disposiciones del Código de Comercio, como lo son las disposiciones que señalan que los administradores y accionistas de las sociedades son personas distintas a la de la persona jurídica que representan o de la cual son accionistas, aduciendo que esta sentencia establece el levantamiento del velo corporativo cuando se ha creado varias empresas con el objeto de eludir la responsabilidad que tiene el patrono frente a los derechos laborales de sus trabajadores, esto no es aplicable al caso concreto en este proceso, porque nunca fue debatido ni es materia de juicio, y nunca fue denunciado, de manera que no existe tal solidaridad.

Manifestó respecto a la solidaridad condenada por el a quo, que el tribunal desconoce este concepto, toda vez que, estipula que en caso de que no responda la sociedad mercantil Alternativas Visuales, en ese caso responderá personalmente el ciudadano V.R., además aduce que la sentencia tal como fue redactada, es condicional, ya que no puede haber sentencia condicional, porque no se puede establecer que en caso de que no responda la empresa entonces en ese caso responderá el otro demandado, y al ser condicional es nula conforme a la ley.

El segundo aspecto en que fundamenta su recurso, se basa en que la sentencia de instancia adolece del vicio del falso supuesto, ya que ordenó el pago de unas supuestas comisiones generadas en octubre de 2007, señalando expresamente que la recurrida motivó su decisión en que su representada negó pura y simplemente el pago de estas comisiones y que al no demostrar que las pagó efectivamente, las mismas eran procedentes, a lo que llamó la atención de esta Alzada, para que revise el contenido del folio 177 del expediente, en que se señala expresamente que mi representada lo que niega es que el actor haya producido esas comisiones, y que por lo tanto sean procedentes, y no existe ningún elemento probatorio en los autos que demuestren que esas comisiones se hayan generado, y por lo tanto no proceden.

Argumenta que difiere de la sentencia de instancia, en lo que respecta a la indexación condenada, toda vez que alega que la indexación debe ser computada de conformidad a la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la fecha en la cual, habiendo quedado definitivamente firme la sentencia y no se hubiera dado cumplimento voluntario, debe empezar a computarse la indexación, lo cual queda ratificado por el artículo 187 de la LOPTRA.

Para finalizar argumenta que le resulta insólito que habiendo valorado el a quo la hoja de liquidación en su sentencia, al momento de ordenar los pagos, no señala que esa cantidades deben ser deducidos del cálculo de lo condenado, aun cuando los pagos señalados en esta planilla de liquidación, fueron reconocidos por la parte actora. Por todo lo antes expuesto es que solicita sea declarado con lugar el presente recurso y se revoque la sentencia apelada.

Ante esta alzada la parte actora en la audiencia oral señaló lo siguiente:

1. -Procedimos a demandar de manera solidaria en virtud de que teníamos fundados temores que quedara ilusoria la sentencia, y además este es el único accionista de la empresa, y tan cierto es esto, que en otro caso similar que por concepto de prestaciones sociales lo demandamos, al momento de la ejecución, no fue posible ejecutarla porque no está en el domicilio dicha empresa.

2-. Efectivamente al folio 178 del escrito de contestación, procede la parte accionada a negar pura y simplemente que no se le habían generado las comisiones que reclamamos, y negados así, establece la jurisprudencia que cuando se niegan de esta forma se tiene por admitidos tales hechos, por todo lo antes referido es que consideramos que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y por lo que solicitamos, se declare sin lugar el recurso de apelación.

Pruebas de la parte actora:

Promovió prueba de informes la parte final de su escrito de pruebas, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)(folios 12 al 18, de la segunda pieza). Promovió exhibición, solicitada por la actora en su referido escrito promocional, en base a lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPTRA. Promovió carta de renuncia del actor y constancias de trabajo emanadas de la demandada, marcados “A, B, B-1 y B-2”(folios 112 al 114, ambos inclusive del expediente). Promovió, marcados “I, J y K”, cuenta individual del Trabajador así como su inscripción en el seguro social (folios 122 al 124, ambos inclusive del expediente). No son conducentes, pertinentes ni idóneas para la resolución de los puntos controvertidos, por lo cual se desechan ya que no se refieren al debate planteado.

Promovió planilla de liquidación de prestación de servicios otorgada por la demandada a favor del actor debidamente suscrita por ambas partes, recibos de pago de vacaciones y utilidades correspondientes al periodo 2006, y copias simples del cheques bancarios por adelantos de prestaciones sociales y pago de comisiones marcados “C a la H” en original (folios 115 al 121, ambos inclusive del expediente). Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Se consideran pertinentes, idóneas, conducentes para aportar elementos de convicción para resolver la presente controversia, no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio. De las mismas se evidencia que la demandada canceló al actor las indemnizaciones previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el pago de días adicionales y antigüedad complementaria así como las utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionados, estimándose en un monto total de Bs. F. 30.704,13 más el monto de Bs. F. 2.595, por adelanto de prestaciones sociales. Así se Decide.-

Promovió recibos de pago de salarios del actor (folios 129 al 156, ambos inclusive). Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Se consideran pertinentes, idóneas, conducentes para aportar elementos de convicción para resolver la presente controversia, no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio. De los mismos se evidencia el salario mixto compuesto por una parte fija y una variable discriminada esta última como comisiones por ventas. Así se Decide.-

Pruebas de la Demandada:

Promovió recibos de pago del demandante y pago por comisiones por ventas (folios 74 al 102, ambos inclusive del expediente).

Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Se consideran pertinentes, idóneas, conducentes para aportar elementos de convicción para resolver la presente controversia, no fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio acreditan los montos de los salarios devengados por el actor durante la relación laboral.

Promovió informes del Banco Nacional de Crédito. Observa este Juzgador que aun cuando consta en autos las resultas de dicha prueba (folios 06 y 07, de la segunda pieza). No son conducentes, pertinentes ni idóneas para la resolución de los puntos controvertidos, por lo cual se desechan ya que no se refieren al debate planteado.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Se tiene como cierta la existencia de la relación laboral entre el actor y la empresa ALTERNATIVAS VISUALES, C.A. (antes V.A. DISEÑOS ALTERNATIVOS, C.A.); el cargo de Ejecutivo de Cuentas del actor, que la relación laboral se inició el dia 20-02-2006 y terminó el dia 14-12-07, es decir, el accionante laboró por 01 año y 09 meses, asimismo, se tiene como cierto que el actor tenía un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable (comisiones).

Ahora bien, a los fines de resolver los aspectos planteados por la representación judicial de la pare demandada, debe este Juzgador en primer lugar referirse a la falta de cualidad del ciudadano V.R., para ser demandado y condenado en el presente juicio, es así, que observa éste Tribunal, tal como fueron planteados los hechos, tanto en el libelo de la demanda como en la contestación, corresponde a la parte demandada demostrar los argumentos de su defensa relativa a la falta de cualidad, quien debió entonces traer a los autos la prueba fundamental que desvirtuara la solidaridad alegada por la actora en su libelo.

En este estado y revisadas todas y cada unas de las probanzas que cursa al físico del expediente, se constató que no riela a los autos, elemento probatorio alguno del que pudiese este Tribunal Superior inferir que el demandado en forma personal no corresponde a un único accionista de la demandada, siendo que sólo se pudo evidenciar de los instrumentos poderes que cursan a los folios 55 y 57, de la primera pieza, que el otorgante corresponde a la persona del Presidente de la empresa demandada, y que es el mismo demandado en forma personal en la presente demanda, de lo cual no le queda otra alternativa a este Juzgador que entender que, al ser el otorgante el mismo accionado a título personal, es el accionista unitario de la sociedad mercantil, además que pudo en todo caso, para sustentar la defensa de falta de cualidad, la representación judicial del accionado, traer a los autos el documento constitutivo que indicara la composición accionaria de ALTERNATIVAS VISUALES, C.A., y evitar con ello que se entendiese como su único accionista, razón por la cual quien decide el presente recurso debe declarar improcedente el recurso de apelación sobre este particular y confirmar el fallo apelado en lo que respecta a la falta de cualidad alegada, porque además, tanto en la audiencia de juicio como ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora sostuvo que la demanda contra el único accionista de la demandada, tiene su razón de ser en que, en otro juicio que se ventiló en este mismo Circuito Judicial, contra la misma demandada de autos, una vez firme la sentencia, se pretendió ejecutar el fallo en la sede de la empresa, y resultó que la empresa en cuestión, no se encuentra ahora en el lugar donde venía funcionando, y nadie sabe dónde funciona actualmente, y ante esta inseguridad fue que se demandó solidariamente al señor Rodríguez; y observa el tribunal, que ni ante el Juzgado de Juicio ni ante esta alzada, dijo nada al respecto la parte demandada. Así se establece.

Sobre el aspecto planteado de que no puede existir una sentencia condicional, debe este tribunal revisar el fragmento de la sentencia apelada, con el objeto de corroborar lo denunciado, la cual se cita de seguidas:

“Antes de entrar a analizar lo esgrimido por las partes con ocasión al fondo de la presente resulta imperioso para este Juzgador delimitar la falta de cualidad alegada por el codemandado V.R.R.B., ciertamente lo que pretende el referido ciudadano es ser excluido de un proceso judicial donde aduce no ser empleador del actor, no obstante el fundamento de su falta de cualidad se centra en que el no es empleador del trabajador sino un accionista de la empresa, sin embargo dicho alegato constituye un hecho nuevo positivo y concreto, como lo es su carácter de accionista, puesto que de ser un accionista minoritario o mayoritario, debería en todo caso demostrar con los medio de prueba idóneos (actas de asamblea) su capital accionario ya que el hecho de ser accionista no implica que no pueda ser el dueño total de la empresa demandada o en su defecto el controlante de la misma. A tal efecto en importante traer a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso TRANSPORTE SAET S.A.) la cual señala: “Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes. Por lo tanto resulta forzoso para este Juzgador declarar sin lugar la falta de cualidad aquí propuesta y es de acotar que la responsabilidad a los efectos del pago de cualquier diferencia que se le adeude y condene a favor del actor con motivo sus derechos laborales hace solidariamente responsable al prenombrado ciudadano, pero con la salvedad siguiente: “que de acordarse el pago a favor del actor de algún concepto derivado de la relación de trabajo, por orden de prelación debe ser responsable primeramente la empresa demandada, en este caso, ALTERNATIVAS VISUALES, C.A., y únicamente en el caso de que sea ilusorio el cobro de algún concepto laboral con el patrimonio de dicha empresa por desaparecer físicamente del territorio Venezolano; declararse insolvente o en su defecto tratar por algún tipo de acción, evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales derivadas de la relación de trabajo que la vinculase con el referido actor”, es solidariamente responsable el codemandado V.R.R.B.. Así se Decide.”

Ahora bien, en lo que concierne al supuesto vicio de condicional que el representante judicial de los demandados atribuye a la decisión recurrida, observa el tribunal que de acordarse lo pedido por éste, es decir, si se considerara que la sentencia es condicional y por ello deviene en nula, y habiéndose desechado la defensa de falta de cualidad opuesta por esta parte, la consecuencia sería que el demandado en forma personal, es solidariamente responsable de las obligaciones que a favor del actor derivan del fallo en cuestión, independientemente que la demandada cumpla o no lo ordenado en la sentencia, pudiendo el actor perseguir a cualquiera de los obligados sin preferencia entre ellos, lo cual, en el entender de este tribunal, desmejoraría la condición del apelante, y en respeto al principio de la no reformatio in peius, se mantiene lo decidido por la recurrida. Así se establece.

En lo que concierne al fundamento que no le corresponden al actor las comisiones generadas en el mes de octubre de 2007, toda vez que las mismas no se generaron, pero fueron condenadas por el a quo, y conforme a lo que se observa del escrito de contestación (folio 177), la demandada negó con el fundamento correspondiente, que tales comisiones se hubieren generado por no haber efectuado la parte actora venta alguna en el mes de octubre de 2007 a “Farmahorro” y “Nestle”, y como quiera que no obra a los autos prueba alguna de que efectivamente el actor generó tales comisiones por no estar demostrado que hubiere efectuado las supuestas ventas que las causan, y tratándose que la prueba para la demandada devendría en imposible por tratarse de un hecho negativo, puesto que no podría demostrar que el actor no hizo las ventas cuya comisión reclama, menester era que el propio actor trajera a los autos la demostración de haber realizado las ventas que, a su decir, generaron las comisiones en cuestión, lo cual no consta en autos. En consecuencia, debe prosperar la apelación por esta razón. Así se establece.

En lo tocante al aspecto relativo a la indexación condenada, acerca de la cual alega el apelante debe ser computada de conformidad a la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la fecha en la cual, habiendo quedado definitivamente firme la sentencia sin que se hubiere dado cumplimento voluntario, debe empezar a computarse la indexación, lo cual queda ratificado por el artículo 187 de la LOPTRA; este tribunal observa que yerra el apoderado de los demandados al sostener lo anteriormente expuesto, toda vez que la doctrina imperante en materia de corrección monetaria, ha establecido que la misma debe computarse, para la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, y para los otros conceptos, desde la notificación de la demandada, hasta que el fallo quede efectivamente ejecutado; y será sólo si no se cumple voluntariamente con el fallo, que se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así lo dejó establecido la Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia del 11 de noviembre de 2008, Nº 1.841, que acertadamente aplicó el tribunal a quo; por lo que no puede prosperar la apelación por esta causa. Así se establece.

Por último el apoderado judicial de los demandados, sostiene que la sentencia recurrida no ordenó al experto que debe practicar la experticia contable ordenada en la misma, deducir de las sumas que arroje la experticia en cuestión, aquellas cantidades canceladas por las demandadas que aparecen en la planilla de liquidación que obra a los autos.

En este sentido, observa el tribunal, que si bien luce lógico que el experto debe deducir de las cantidades que resulten de la experticia que debe practicar, aquellas que aparecen canceladas conforme a la planilla de liquidación de prestaciones que obra a los autos, cuando corresponda, no lo es menos, que la sentencia debió ordenarlo expresamente en procura de la mayor seguridad jurídica; y en consecuencia se ordena al experto que resulte designado para la práctica de la experticia de autos, deducir de las cantidades que arroje la experticia en cuestión, aquellas sumas que aparecen canceladas de la planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor que obra a los autos. Así se establece.

Sobre los conceptos a cancelar:

Se ordena a la demandada a cancelar al actor diferencias en el pago de los domingos, feriados y días de descanso, por la no inclusión en su pago de la parte variable del salario; lo que resulte del recálculo de la prestación de antigüedad, por el tiempo de la duración de la prestación del servicio, en base a la incidencia en dicha prestación de las diferencias anteriores; lo que resulte del recálculo de las vacaciones, utilidades, bono vacacional y las fracciones respectivas de cada uno de ellos, también en base a la incidencia en estos conceptos de las diferencias por la no inclusión en el salario para su cálculo de la parte variable del salario en el pago de domingos, días de descanso y feriados.

Se ordena la designación de experto contable a los fines de realizar los cálculos de los mencionados conceptos para lo cual deberá tener en consideración que la relación laboral se inició el dia 20-02-2006 y terminó el día 14-12-07, es decir, el accionante laboró por 01 año y 09 meses, asimismo, se tiene como cierto que el actor tenía un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable.

Para el cálculo de lo adeudados por domingos y días feriados:

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En consecuencia, visto que el actor tenía salario variable, los días en que no realizó la actividad que genera su salario variable, como son los días de descanso y feriados, tiene derecho a recibir una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana

El experto designado deberá tomar en consideración que la jornada de trabajo era de lunes a sábado con un día de descanso, que era el domingo.

Para el recálculo de la prestación de antigüedad, el experto tomará en cuenta los (5) días de salario integral por cada mes de servicio prestado, a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá hacerse dicho recálculo con motivo únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo. El perito, para determinar el salario normal deberá servirse de las comisiones por ventas discriminadas por la parte actora en su libelo, y en los recibos de pago que rielan del folio 129 al 156 y 74 al 102, del cuaderno de recaudos. Para calcular el salario integral, tomará en cuenta las comisiones devengadas mensualmente en cada período y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: como Utilidades en base a 15 días anuales como mínimo legal por bonificación de fin de año; y el Bono Vacacional, en atención a 7 días de salario por el primer año y 8 días de salario por la fracción restante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Con relación a las vacaciones, utilidades, bono vacacional así como sus respectivas fracciones, por los periodos de los años 206 y 2007, igualmente se ordena el recálculo de las mismas para lo cual deberán realizarse igualmente por experticia complementaria del fallo, sirviéndose el experto de la planilla de liquidación de prestaciones sociales a los fines de cuantificar los montos e indemnizaciones procedentes a recalcular únicamente por la no inclusión de la parte variable en cada mes respectivo en que haya nacido el derecho.

El experto deberá deducir las sumas que ya fueron cobradas por el actor por los conceptos demandados que aparecen reflejados desde el folio 115 al 121 del expediente. Para el salario base de cálculo de los conceptos condenados a cancelar se ordena al experto tomar en consideración los recibos de pago donde consta el salario que rielan desde el folio 129 al 156 del expediente y desde el folio 74 al 102 del mismo.

Finalmente se destaca que la representación judicial de la parte actora sobre los fundamento del recurso de apelación de la demandada argumentó que procedieron a demandar de manera solidaria en virtud de que tenían fundados temores que quedara ilusoria la sentencia, y además este es el único accionista de la empresa, y tan cierto es esto, que en otro caso similar que por concepto de prestaciones sociales lo demandara, al momento de la ejecución, no fue posible ejecutarla porque no está en el domicilio dicha empresa. Que efectivamente al folio 178 del escrito de contestación, procede la parte accionada a negar pura y simplemente que no se le habían generado las comisiones que se reclaman, y negados así, establece la jurisprudencia, que cuando se niegan de esta forma se tienen por admitidos tales hechos, por todo lo antes referido es que considera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y por lo que solicita, se declare sin lugar el recurso de apelación.

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

En cuanto a la Indexación: Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”.

En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

DISPOSITIVO:

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, interpuesta contra la decisión del Juzgado 12º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 26 de mayo de 2010, la cual queda modificada en lo que respecta a la condenatoria al pago de las comisiones correspondientes al mes de octubre de 2007, el cual es improcedente. SEGUNDO: Sin lugar la falta de cualidad opuesta por la parte demandada en forma personal, V.R.D.B., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.517.312, quedando confirmado el fallo apelado en este aspecto. TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por R.G.T.T., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 14.363.437; contra ALTERNATIVAS VISUALES, C.A., empresa mercantil, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de marzo de 2005, bajo el Nº 32, tomo 1068-A., y V.R.R.B., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.517.312. CUARTO: Se condena a los demandados, de manera solidaria, pero debiendo la parte actora agotar en primer lugar el cumplimiento del fallo por parte de la empresa condenada, y si resultare imposible aquel, deberá cumplirlo el condenado solidario; a pagar al actor las diferencias en el pago de los domingos, feriados y días de descanso, por la no inclusión en su pago de la parte variable del salario; lo que resulte del recálculo de la prestación de antigüedad, por el tiempo de la duración de la prestación del servicio, en base a la incidencia en dicha prestación de las diferencias anteriores; lo que resulte del recálculo de las vacaciones, utilidades, bono vacacional y las fracciones respectivas de cada uno de ellos, también en base a la incidencia en estos conceptos de las diferencias por la no inclusión en el salario para su cálculo de la parte variable del salario en el pago de domingos, días de descanso y feriados. QUINTO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre la prestación de antigüedad causados durante la vigencia del vinculo laboral, deduciendo todas las sumas que ya fueron canceladas por tal concepto especificadas precedentemente en la motiva del presente fallo. El experto designado por el tribunal, encargado de la ejecución habrá de tomar en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; SEXTO: Se acuerdan los intereses moratorios y la indexación de las cantidades mandadas a pagar, conforme a la sentencia supra citada de la Sala de Casación Social del TSJ, 11 de noviembre de 2008 Nº 1.841,. Se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las cantidades mandadas a pagar, y para los intereses de mora y la indexación; todo como quedó expuesto en este fallo. SÉPTIMO: SE MODIFICA el fallo recurrido. OCTAVO: No ha lugar a costas dado el carácter parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día 28 de Julio de 2010. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

A.S.H.

La Secretaria,

Raybeth Parra

En la misma fecha, 28 de julio de 2010, a las 09:00 a.m. se registró y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

Raybeth Parra