Decisión nº 2008-257 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Diciembre de 2008

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción- Retiro), por el ciudadano A.T.C., asistido por los abogados A.J.M.B., C.A.P. y R.L.C.M., ut supra identificados, contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación; recibido en este Tribunal en fecha veinte (20) de febrero del año que discurre, previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2008- 319.

En fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), se instó al recurrente a reformular el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió el recurso interpuesto; posteriormente se practicaron la citación y notificación ordenadas; el siete (7) de julio del año que discurre, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008), compareciendo ambas partes y dejándose constancia de la apertura del lapso probatorio; vencido dicho lapso este Órgano Jurisdiccional fijó el veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008) la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el treinta (30) del mismo mes y año; el diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008), se dictó el dispositivo del fallo, declarándose sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Finalmente, el uno (1) de diciembre del año que discurre, el Tribunal difirió la publicación del texto íntegro del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 251 del Texto Adjetivo Civil, por el elevado volumen de causas y por ocupaciones preferentes del Tribunal.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

OBITER DICTUM

PUNTO PREVIO ÚNICO

DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO

El apoderado judicial de la parte querellante en su escrito de promoción de pruebas, fechado veintiuno (21) julio de dos mil ocho (2008), solicitó al Órgano querellado (IPASME) exhibición del acta administrativa levantada por la Junta Administradora en Pleno (del Ente querellado), a través de la cual se resolvió por mayoría de votos remover y retirar al hoy querellante, del cargo que venía desempeñando dentro del Instituto recurrido y de la Administración Pública, respectivamente, de conformidad con lo estatuido en el artículo 13 del Estatuto Orgánico del Organismo querellado, publicado en Gaceta Oficial Nº 25.861, fechado nueve (9) de enero de (1959); probanza ésta admitida por el Tribunal en la oportunidad legal correspondiente.

Posteriormente, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008), tuvo lugar la celebración del acto de exhibición de documentos, exhibiéndose por parte del querellado copia fotostática simple de la Gaceta Oficial ut supra mencionada. No obstante, el querellante refutó que lo solicitado en su escrito de pruebas no se correspondía con lo exhibido en dicho acto, pues lo pedido en exhibición era el acta suscrita por los tres miembros de la Junta Administradora del Organismo recurrido. Ante tal circunstancia y en aras de la búsqueda de la verdad, el Tribunal en fecha ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008), dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó al Instituto querellado copia del Acta administrativa in commento, por considerarse un instrumento de información indispensable para formar criterio en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito.

En ese sentido, debe precisar quien aquí decide, que el auto para mejor proveer es una providencia de la que el Juez puede hacer uso en ejercicio de sus facultades discrecionales, a los fines de aclarar algún hecho que sea dudoso u oscuro, ampliar la información cuya existencia se desprenda de los autos, entre otros, es decir, este medio permite al Juez reunir suficientes elementos de convicción que le permitan emitir un juicio armónico en un proceso. Así pues y en el caso bajo estudio, puede evidenciarse al folio 22 del expediente judicial, que el apoderado judicial del Instituto recurrido dio respuesta al auto para mejor proveer emanado de éste Tribunal, expresando en su escrito lo siguiente:

…Omissis…

ante usted, respetuosamente cumplo en consignar la siguiente documentación: Un (1) folio contentivo de la certificación realizada por el ciudadano F.M.Q. en su carácter de Presidente del Ipasme, cuyo texto se explica por sí solo e igualmente se consigna copia certificada constante de cuatro (04) folios útiles, contentivo del acto realizado por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), mediante el cual resolvió por mayoría de votos remover y retirar al ciudadano A.T.C. del cargo que venía desempeñando dentro de este Instituto…

(Cursivas del Tribunal).

Delimitado el punto sub iudice, se observa del contenido de la actuación remitida y del propio acto impugnado que cursa inserto al folio 8 de la Pieza Nº II del expediente judicial, que la Junta Administradora del Instituto querellado se encuentra conformada por tres (3) funcionarios, a saber, Presidenta, Vicepresidente y Secretario. Asimismo, que la remoción- retiro objeto de controversia fue suscrita por la ciudadana A.V.R., en su carácter de Presidenta y por el ciudadano O.O., en su cualidad de Secretario, constatándose la mayoría de votos requeridos para la validez de dicho resuelto. Y así se decide.

III

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en P.A. Nº 07- 3636, fechada veinte (20) de noviembre de 2007, suscrita por la Presidenta de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), mediante el cual resolvió remover del cargo de Jefe de División de Secretaria y Archivo, al hoy querellante ciudadano A.T.C., ut supra identificado.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por los coapoderados judiciales del querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, vale decir, en el expediente judicial, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:

La parte querellante imputa al acto administrativo en cuestión vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, “vicio de indebida aplicación de la norma” y el vicio de incompetencia, por lo que se hace necesario, traer a colación las definiciones jurisprudenciales reinantes al respecto.

El vicio de falso supuesto ha sido definido por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como aquel que da lugar a la anulación de los actos administrativos, ya que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por el vicio de falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de éstos últimos lleva a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permite a los organismos administrativos adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos. Dentro de la categoría de falso supuesto de derecho, puede incluirse la “falsa aplicación de la Ley”, la cual se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero, la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, y ello acarrearía la anulabilidad del acto en cuestión.

La competencia ha sido definida por la Jurisprudencia Patria, como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la n.L.. Determinar la incompetencia de un Órgano de la Administración, supone demostrar que ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo, que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el primer supuesto del numeral 4 del artículo 19 eiusdem, acarrearía la nulidad absoluta del referido acto.

Así, definido lo anterior, se observa con relación al vicio de falso supuesto, que el hoy recurrente lo fundamenta en el hecho que a su decir, el Órgano recurrido le imputó unas funciones y actividades de desempeño de un cargo de confianza, que no le corresponden y no ha desempeñado; además de no concurrir ningún elemento de “cercanía física y funcional” del recurrente con el Instituto recurrido que aparejara el acceso y/o conocimiento de actividades en la toma de decisiones de este último.

En el caso de marras, quien suscribe el presente fallo, considera oportuno señalar que los funcionarios públicos son los titulares de los órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales. Estos son de dos tipos a saber, de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios públicos de carrera, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, en tanto, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en al ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos, los de alto nivel, que son los que tienen carácter de dirección política, dado que planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y, cargos de confianza, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad. Ante tal circunstancia, esta Jurisdicente pudo constatar de las actas que conforman el expediente judicial, que el hoy querellante, ocupaba un cargo de Jefe de División de Secretaria y Archivo, del mismo modo pudo evidenciarse al folio 108 y 109 del expediente administrativo, comunicación fechada 24 de abril de 2008, mediante la cual se remite a Consultoría Jurídica información certificada de las funciones que ejerce el cargo in commento, indicando en su parte in fine que al mismo le concierne: coordinar, planificar y controlar el presupuesto de la División al cual esta adscrito y cualesquiera otras funciones de naturaleza similar que sean asignadas por el Secretario o Secretaria de la Junta Administradora que revistan carácter de confidencialidad. Asimismo el Órgano corre inserto al folio 102 del expediente administrativo, Oficio Nº 602, de fecha 6 de octubre de 2003, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio de Planificación y Desarrollo, dirigido al Consultor Jurídico del IPASME, referente a los lineamientos para el tratamiento uniforme de los cargos de Jefes de División, los cuales expresan:

… (Omissis)…

1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos tipificados como “Jefes de División” fueron excluidos como cargos de alto nivel.

2.- El Decreto 211 del 02 de julio de 1974, el cual declaraba los cargos de “Jefes de División” como cargos de Alto Nivel, fue derogado según Disposición Derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

3.- Dichos cargos mantendrán su condición de Libre Nombramiento y Remoción determinado por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño, y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos (…). Finalmente, considera este órgano asesor que los cargos de Jefes de División, son cargos de confianza, siempre y cuando de la realidad de la prestación del servicio, se desprendan la confidencialidad y alto grado de responsabilidad, y se cumpla con lo dispuesto en el artículo 21 ut supra, en cuanto a las funciones y adscripción de tales cargos.

En consecuencia es criterio reiterado de esta Consultoría Jurídica que los cargos de Jefes de División son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…

. (Cursivas y Negrillas del Tribunal).

Delimitado el punto sub examine, se puede inferir que el hoy querellante ocupó un cargo catalogado por la naturaleza propia de sus funciones y responsabilidades en la categoría de libre nombramiento y remoción, siendo potestativo del Órgano querellado prescindir de sus servicios profesionales en cualquier oportunidad, en virtud de las características propias de las funciones que desempeña el cargo, encuadrándose por tanto, en los supuestos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que se refiere a los cargos de confianza absoluta de su superior jerarca, dado el desempeño y grado de confidencialidad que conlleva el mismo. Por otra parte, debe destacarse que el ingreso del querellante a la Administración Pública no fue producto de un concurso público, que le permitiera acceder a un cargo de carrera y por ende a la estabilidad dentro del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación. En este sentido, mal podría el Órgano querellado, aperturar un procedimiento de destitución alguno al recurrente, por cuanto sólo son aplicables dichos procedimientos para el retiro de aquellos funcionarios de carrera, que estén incursos en una de las causales previstas en la ley, y que gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, presupuestos estos que no concurren para el cargo ejercido por el hoy recurrente, debiendo por tanto desecharse por infundada la imputación del vicio de falso supuesto. Y así se declara.

Ahora bien, en lo que refiere a la presunta indebida aplicación de la norma, también denominada falsa aplicación de la Ley, observa quien aquí suscribe, que el hoy accionante fundamenta su denuncia en el hecho que a su decir, el acto administrativo impugnado aplicó lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, se constata del contenido del acto en cuestión, que la Administración, efectivamente, aplicó en la p.a., el contenido del artículo 21 eiusdem, sin embargo, a juicio de esta Sentenciadora dicha normativa no afecta de nulidad al mencionado acto, toda vez que la Administración la aplicó en forma correcta y armónica, en aras de fundamentar la decisión definitiva de la Administración y a los efectos de practicar la notificación de Ley, debiendo desecharse del proceso la denuncia formulada por el querellante en el punto in commento. Y así se decide.

En lo atinente al vicio de incompetencia, se constató que el hoy recurrente lo fundamenta aduciendo que el funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, carece de competencia para ello, toda vez que debió ser suscrito y notificado por el Cuerpo Colegiado de la Junta en Pleno, de conformidad con el aparte único del artículo 5 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia, debe indicar esta Juzgadora que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio Educación (IPASME), es un Ente Público Autónomo, no territorial con personalidad jurídica y patrimonio propio, a pesar de ser una Entidad descentralizada funcionalmente de la República, adscrita al Ministerio de Educación (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), a tenor de lo estatuido en el aparte único del artículo 1 del Estatuto Orgánico del Órgano recurrido, dictado el 9 de enero de 1959, según Decreto Nº 513, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 25.861, de fecha 13 de enero de 1959. Asimismo, se ratifica su adscripción en el Órgano ut supra mencionado en lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 6 de la Ley sobre Adscripción de Institutos Autónomos, Empresas del Estado, Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado a los Órganos de la Administración Central. En igual modo, puede evidenciarse del expediente judicial, P.A. Nº 07- 3636, inserta a los folios 25 al 28 de la Pieza Nº II de fecha 20 de noviembre de 2008, suscrita por la Presidenta y Secretario de la Junta Administradora del Ente recurrido, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar al querellante del cargo de Jefe de División de Secretaria y Archivo, adscrito a la Secretaría de la Junta in commento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 y parágrafo único del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone la competencia de la dirección y gestión de la Función Pública ejercida a través del IPASME, como máxima autoridad directiva y administrativa de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales, por lo que al ser ello así mal podría el querellante esgrimir en su escrito libelar la existencia del vicio de incompetencia, toda vez que la Providencia en cuestión se ajusta a los parámetros configurativos para su validez, tales como la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y finalidad del acto, quedando por tanto, desvirtuada dicha denuncia, por consiguiente se desecha del proceso. Y así se declara.

Ahora bien, disgrega el recurrente en su escrito libelar que le fue vulnerado su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que en criterio de esta Sentenciadora se hace necesario, señalar que el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos e intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindar audiencia a los interesados. Así pues, corre inserto a los folios Nros. 16, 17, 18 y 19 del expediente judicial, P.A. N° 07- 3636, fechada 20 de noviembre de 2007, suscrita por la Presidenta y Secretario de la Junta Administradora del Órgano recurrido, dirigida al hoy recurrente, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo por él ostentado. Del contenido explanado en dicha decisión, se desprenden las razones y fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al querellado a tomar el veredicto administrativo, ello con el objeto que ejerciese su legítimo y constitucional derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales razones debe forzosamente esta Jurisdicente desechar del proceso la imputación realizada ante esclarecida, por carecer de sustentos lógicos. Y así se decide.

Del mismo modo, denuncia el querellante la vulneración de su derecho a la estabilidad y al trabajo. Con relación al derecho a la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93, debe quien suscribe el presente fallo, precisar que el mismo no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a especificaciones y presupuestos establecidos en la ley, de allí que gocen de estabilidad en el trabajo sólo aquellos funcionarios catalogados de carrera, y no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, quedó evidenciado tal como se señaló ut supra, que el hoy recurrente, ocupó un cargo catalogado de libre nombramiento y remoción, además que éste tampoco ingreso al Órgano querellado, como lo señala la ley para los funcionarios públicos de carrera, por lo tanto el accionante no goza de la estabilidad en el cargo por él invocada, ya que es potestativo de la Órgano querellado prescindir de sus servicios profesionales en cualquier oportunidad, en virtud de la característica del cargo, el cual califica dentro de los supuestos señalados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que se refiere a los cargos de confianza absoluta de su superior jerarca, dado el desempeño y grado de confidencialidad que conlleva el mismo. En este sentido, no era obligatoria la apertura del procedimiento de destitución a que hace referencia el querellante, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se resuelve.

El apoderado judicial del hoy recurrente denunció en su escrito libelar, que el acto administrativo impugnado, quebrantó la obligación estatuida en el ordinal 7 del artículo 18 y artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que la Presidenta de la Junta del Órgano recurrido al suscribir el acto controvertido omitió indicar la Gaceta Oficial donde se publicara la Resolución de su Delegación de Atribuciones, encontrándose afectada, la eficacia del acto impugnado por violentar su debida publicidad, así como su derecho a la información, defensa, debido proceso y seguridad jurídica.

Al respecto, debe indicar esta Jurisdicente que la Presidenta de la Junta Administradora del Ente querellado por delegación de firmas, suscribió el acto impugnado, conforme a la Resolución Nº 072864, fechada 23 de julio de 2007, tal como se constata al folio 19 del expediente judicial. Del mismo modo, aduce esta Juzgadora que la falta de publicación de la Gaceta Oficial, y la omisión de fecha en que se publicara la Resolución in comento, no afecta en manera alguna la eficacia del acto impugnado y aún menos ha impedido su aplicación y conocimiento, pues resulta un hecho notorio de notoriedad judicial y comunicacional (Internet), que la misma “existe”. Aunado a ello la Presidenta de la Junta Administradora del IPASME, actuó dentro de las atribuciones y deberes conforme a los artículos 13 y literal “a” del artículo 14 del Estatuto Orgánico de Creación del IPASME, según Decreto Nº 513 de fecha 9 de enero de 1959, publicado en Gaceta Oficial Nº 25.861 de fecha 13 de enero de 1959, concatenado con la Resolución Ministerial Nº 174 fechado 27 de agosto de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.755 de fecha 27 de agosto de 2007, así como lo estatuido en el aparte único de los artículos 4 y 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a la competencia de la dirección y gestión de la Función Pública ejercida a través del IPASME, como máximas autoridades directivas y administrativas de ese Organismo Autónomo. Al ser ello así, mal podría el querellante imputar a la P.A. impugnada, el quebrantamiento de su derecho a la información, defensa, debido proceso y seguridad jurídica, por consiguiente, resulta forzoso para quien aquí suscribe, desestimar del proceso el alegato esgrimido por el recurrente por carecer de sustentos fácticos. Y así se declara.

En vista de lo precedentemente expuesto, y al constatar que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, debe esta Jurisdicente por vía de consecuencia desechar el pedimento del hoy querellante, en lo que respecta al Pago de los Sueldos y demás beneficios dejados de percibir en el desempeño del cargo por él ostentado en el Instituto querellado, desde la fecha en que fue notificado de su remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al mismo. Y así se resuelve.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: