Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 27 de Noviembre de 2007

Cursa el presente Cuaderno Separado de Medidas en éste Tribunal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado: M.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.546, en su condición de apoderado judicial de la parte actora: Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 03 de mayo de 1982, bajo el N° 56, folios 166 al 170 vto, Tomo I, del Libro de Registro de Comercio llevado durante el mencionado año, modificados sus Estatutos Sociales en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, registrada en fecha 13 de noviembre de 2.002, bajo el N° 64, Tomo 12-A; transformada de Sociedad de Responsabilidad Limitada en Compañía Anónima mediante Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas protocolizada en fecha 14 de enero de 2003, bajo el N° 15, Tomo 14-A; modificados sus Estatutos Sociales en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, registrada en fecha 10 de junio de 2.004, bajo el N° 36, Tomo 5-A. contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veinticinco de julio del año dos mil siete (18-05-2007), en la que negó las medidas cautelares solicitadas en el libelo de demanda en el juicio de: Reivindicación, incoado contra el ciudadano: M.F.T., mayor de edad, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 8.132.280, de este mismo domicilio, que se tramita en el expediente N° 07-8153-CO de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha veinticinco de septiembre del año dos mil siete (25-09-2007), se recibió por distribución el presente expediente se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha diez (10) de octubre del año dos mil siete (10-10-2007), siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia, se observa que la parte demandante hizo uso de tal derecho, el Tribunal fijó lapso para observaciones.

En fecha veinticinco (25) de Octubre del año 2007, oportunidad legal para las observaciones escritas, se observa que ninguna de las parte hicieron uso de tal derecho, el Tribunal fijó lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.

Siendo la oportunidad legal se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

DE LA ACCION

En su libelo de demanda, alega el apoderado de la parte actora que su representada es propietaria de un lote de terreno situado dentro del área urbana de la ciudad de Barinas, Municipio Barinas, con un área de Ocho Mil Seiscientos Setenta y Ocho Metros Cuadrados con Sesenta y Nueve Centímetros, cuyo linderos y medidas son las siguientes: Norte: Avenida Industrial, en 81,00 metros; SUR: calle 1- Barrio Coromoto, en 90,40 metros; ESTE: Planta Eléctrica (CADAFE), en 91,00 metros y OESTE: Terrenos ocupados por R.G. y casa N° 8-148 y 6-126. Dentro del área antes señalada, se encuentra un lote de terreno constante de Dos Mil Cincuenta y tres metros con treinta y siete decímetros (2.053,37 mts2), cuyos linderos particulares son los siguientes: Norte: Avenida Industrial, en 24,00 metros; SUR: calle 1- Barrio Coromoto, terreno propiedad de taller automotriz, en 24,00 metros; ESTE: Planta Eléctrica (CADAFE), en 85,55 metros y OESTE: terrenos propiedad taller automotriz, en 85.55 metros. Lo cual consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas Estado Barinas el cual se encuentra registrado bajo el N° 05, folio del 33 al 35 vto del Protocolo Primero, Tomo 24 del Tercer Trimestre 2004. Que dicha parcela de terreno se encuentra conformada por dos lotes de terreno contiguos y adyacentes identificados así: Primero: Un inmueble ubicado en la Avenida Industrial de esta ciudad de Barinas, constante de Seis Mil Ochenta y Cinco Metros Cuadrados Con Cincuenta y Seis Centímetros (6.085,56 M2), cuyos linderos particulares son Norte: antes, carretera vieja Barinas-Barinitas; hoy, Avenida Industrial; SUR: antes, terreno municipal; hoy, terreno propiedad de nuestra representada, Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz, C.A.”; ESTE: Terreno Municipal; y OESTE: Terreno Municipal, SEGUNDO: Un inmueble ubicado en la Avenida Industrial de esta ciudad de Barinas, constante de Quinientos Treinta y Nueve Metros Cuadrados con Setenta y Seis Centímetros (539,76 M2), cuyos linderos particulares son: Norte: Terreno Municipal; SUR: Terreno propiedad de nuestra representada, Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz, C.A.”, ESTE: Avenida Industrial; OESTE: Terreno propiedad de nuestra representada Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz, C.A.”, el cual le pertenece según consta de documento protocolizado por ante la antigua Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas, hoy, Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, en fecha 30 de junio de 1982, bajo el N° 124, folios 443 al 446 vto, Protocolo Primero, Tomo I, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre de 1982, Alega asimismo que su mandante es propietaria de un conjunto de mejoras y bienhechurias consistentes en Dos Mil Ochocientos Treinta y Un Metros Cuadrados (2.831 m2) de construcción, que conforman una edificación o edificio de paredes de bloque y concreto, de tres pisos, que están integrados por: Una planta baja, constante de diez locales comerciales de áreas variables entre 60 y 80 metros cuadrados, dotados de un baño por local, piso de granito; y dos pisos superiores: el primer piso tiene cuatro apartamentos y el segundo piso, un anden para oficinas, todos construidos con paredes de bloques, estructura metálico, techo de machihembrado y platabanda, que conforma el edificio denominado “Ferta”, tiene estacionamientos techados, instalaciones de agua, luz eléctrica y cloacas, ventanas de vidrio con un portón grande de hierro para el acceso al área de estacionamiento, según se evidencia de Titulo Supletorio, evacuado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 05 de febrero del año 2004, protocolizado por ante la Oficina de Registro, en fecha 26 de febrero de 2004, bajo el N° 39, Protocolo Primero, Tomo Trece (13), Principal y Duplicado, Primer Trimestre de 2004; que los cuatro apartamentos ubicados en el primer piso del Edificio Supra identificado, se encuentran ocupados por los mismos socios de la Compañía. Que desde hace varios años el ciudadano: M.F.T., ha explotado comercialmente, un fondo de comercio, cuyo objeto social consiste en la venta, importación y exportación de motores y todo tipo de repuestos, accesorios y demás componentes para automóviles americanos y europeos y todo lo relacionado con el ramo, en un local y área de terreno el cual es propiedad de su representada. Asimismo el mencionado ciudadano en el mes de noviembre del año 2006, construyó una pared que divide y separa el pasillo o área de acceso de entrada a los pisos superiores del edificio, incorporándolo de manera exclusiva y excluyente al área ocupada por el negocio mercantil que explota (Taller Pepe), impidiendo a los demás usuarios y ocupantes de los apartamentos y locales del edificio el uso de dicha área, sin tener autorización alguna de la Empresa Mercantil y con la oposición de todos los demás socios. Que el ciudadano: M.F.T., impide que ningún usuario o socio de la empresa, tenga acceso al lote de terreno en el que funciona el estacionamiento, así como también no permitiendo la entrada o acceso a los arrendatarios y demás personas al interior del edificio, especialmente al área de estacionamiento interior y otras áreas comunes, como son el deposito de basura o desechos sólidos, lo que conlleva a graves inconvenientes a los usuarios, al establecer horarios caprichosos de entrada y salida, pretendiendo una apropiación sobre dicha área, sin tener cualidad alguna para ello. Afirma así mismo que el ciudadano: M.F.T., ocupa un área de aproximadamente 2.100 metros cuadrados del área de mayor extensión propiedad de su mandante, dentro de los linderos siguientes: NORTE: Terreno Municipal y Avenida Industrial; SUR: Terreno Propiedad de su representada, Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz, C.A.”; ESTE: Planta o Subestación Cadafe – Barinas I, y calle 01 barrio Coromoto; OESTE: Terreno Propiedad de su representada, Sociedad de Comercio Taller Técnico Automotriz, C.A.”.

Fundamenta la presente demanda en el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 545, 548, 549 del Código Civil.

En el libelo de la demanda, solicitó lo siguiente:

Por cuanto de las pruebas documentales acompañadas al libelo de demanda, se evidencia que existe una presunción grave a favor de su representada del derecho que reclama, lo que es el derecho de propiedad que le asiste sobre el inmueble objeto de reivindicación, lo cual emana de los documentos públicos, de los que nace plena prueba de tal derecho, por los efectos que a éstos les asigna el Código Civil y la vigente Ley de Registro Público y del Notariado, con lo cual se complace el FOMUS B.I., por una parte, y por la otra, que la conducta antijurídica e ilegal del demandado, constituye una causa que genera de manera permanente y continua daños y molestias a la demandante y a personas ajenas a este proceso, (arrendatarios y usuarios) que se ven imposibilitados diariamente a gozar del derecho de propiedad y de aquellos que surgen como consecuencia de este derecho, del terreno que del cual forma parte que es objeto de reivindicación en este proceso, con lo cual se complace el periculum in mora, es decir, que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que solicita se decrete medida cautelar innominada en la cual se ordene al demandado permitir el libre acceso o entrada a los representantes de la demandante al “Edificio Ferta”, por el portón que se encuentra en el lindero norte del inmueble y que sirve de acceso al mismo desde la Avenida Industrial, así como también al portón que da acceso al área de estacionamiento a locales comerciales y a los apartamentos, a cualquier hora del día y de la noche y durante todos los días de la semana, para lo cual deberán ser previstos de llaves de ambas cerraduras y el uso de las áreas comunes, sin limitación alguna.

Estimó la presente acción en la cantidad de Ciento Veinte Millones de Bolívares (Bs. 120.000.000,oo).

En fecha 25 de Julio del año 2007 la Juez “A Quo”, en relación a las medidas preventivas solicitadas, se pronunció en los términos que a continuación se transcriben:

AUTO APELADO

“Vistas las anteriores actuaciones y el pedimento formulado en el libelo de demanda de reivindicación intentada por los abogados en ejercicio J.F.G.T. y M.J.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.535 y 88.546 en su orden, en su carácter de apoderados judiciales de la actora empresa mercantil Taller Técnico Automotriz, C.A., de que se decrete medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Parágrafo 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se ordene al demandado ciudadano M.F.T., permitir el libre acceso o entrada a los representantes de la demandante al Edificio Ferta, por el Portón que se encuentra en el lindero norte del inmueble y que sirve de acceso al mismo desde la Avenida Industrial, así como también por el portón que da acceso al área de estacionamiento a locales comerciales y a los apartamentos, a cualquier hora del día y de la noche y durante todos los días de la semana, para lo cual deberán ser provistos de llaves de ambas cerraduras y el uso de las áreas comunes sin limitación alguna, salvo aquellas que surgen de los limites racionales y legales en estos casos. La medida aquí peticionada se encuentra inmersa dentro de las cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución en determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De la norma transcrita se desprende que para decretar las medidas cautelares innominadas es necesario el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de las medidas preventivas, establecidas en el artículo 585 ejusdem, es decir que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; siendo además menester que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (conocido como periculum in damni).

En esta materia es criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, que tal disposición no prevé la posibilidad de que se dicten medidas innominadas con garantía, pues al contrario, exige una estricta sujeción a los requisitos de procedencia antes señalados. La posibilidad de la suspensión de la providencia cautelar decretada mediante caución es coherente con el principio de libertad cuando la medida tiene un contenido económico.

En el caso de autos, estima este órgano jurisdiccional que de los recaudos acompañados con la demanda y que conforman el presente cuaderno se colige que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la ley referida al periculum in damni, motivos suficientes por los cuales resulta forzoso negar la medida cautelar innominada peticionada en los términos expuestos por los apoderados judiciales de la accionante.

PRUEBAS DE LAS PARTES

La actora en el libelo de demanda presentó los siguientes documentos probatorios:

 Copia simple de Acta Constitutiva-Estatutos, de la Sociedad Mercantil de responsabilidad limitada, Sociedad Mercantil “Taller Técnico Automotriz S.R.L., presentada por el ciudadano: J.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.145.027, en su carácter de Gerente General de la firma mercantil “Taller Técnico Automotriz S.R.L., la cual quedó anotado bajo el N° 56, folios vto del 166 al 170 vto, Tomo I del Libro de Registro de Comercio llevado en el año 1982. (Folio 08 al 11). Marcado A1.

 Copia simple de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, registrada en fecha 13 de noviembre de 2002 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 64 del Tomo: 12-A del año 2002, presentada por el ciudadano: J.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.145.027, en su carácter de Gerente General de la empresa “Taller Técnico Automotriz S.R.L. (folio 12 al 22) .Marcado A2.

 Copia simple de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, Protocolizada en fecha 14 de Enero de 2003, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 15 del Tomo: 14-A del año 2003, presentada por el ciudadano: J.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.145.027, en su carácter de Gerente General de la Empresa “Taller Técnico Automotriz S.R.L. (folio 23 al 35) .Marcado A3.

 Copia simple de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, registrada en fecha 10 de junio de 2004 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 36 del Tomo: 5-A del año 2004, presentada por la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.387.017, en su carácter de Presidente de la Empresa “Taller Técnico Automotriz S.R.L., celebrada en fecha 04 de mayo de 2004 y registrada en fecha 10 de junio de 2004, bajo el N° 36, Tomo 5-A por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (folio 36 al 43) .Marcado A4.

 Copia Simple de instrumento poder, debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Primera de Barinas, en fecha 03 de Mayo de 2007, donde quedó inserta bajo el N° 26, Tomo 98 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, en la que la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, confiere poder general a los abogados: J.F.G.T., M.J.A.A. y M.J.A.A.. (folio 44 al 46) Marcado B.

 Copia simple de documento de Contrato de Adjudicación en Venta realizado entre el Municipio Barinas del Estado Barinas representado por el Alcalde ciudadano: J.C.R. y por la empresa Taller Técnico Automotriz C.A., representada por su Presidente ciudadana: Libera M.T. de Fernández, debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, quedando registrado bajo el N° 05, Folios 33 al 35 vto, Protocolo Primero, Tomo 24, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 2004. Marcado C.

 Copia simple de documento suscrito por el ciudadano: M.F.T., en la que aporta como parte del pago de cuatrocientos veinte (420) cuotas de participación a la firma mercantil “Taller Técnico Automotriz S.R.L” la cual se encuentra debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio Barinas bajo el N° 124, folios 443 vto al 446 vto, del Protocolo Primero, Principal y Duplicado, Tomo Primero, correspondiente al Segundo Trimestre del año 1982. (folio Marcado D.

 Copia simple de documento de Titulo Supletorio de Taller Técnico Automotriz C.A., evacuado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 05 de febrero de 2004 y protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas en fecha 26 de febrero del año 2004, bajo el N° 39, folios 265 al 269 vto, Protocolo Primero, Tomo Trece, Principal y Duplicado, Primer Trimestre de 2004. (folios 59 al 69) Marcado “E”.

 Copia simple de Contrato de Arrendamiento celebrado entre la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, en su carácter de Presidente de la empresa Taller Técnico Automotriz C.A., quien se denominará (la arrendadora) y el ciudadano: C.M.F.T., quien se denominará (el arrendatario), autenticado por ante la Notaria Pública de Barinas, en fecha 24 de noviembre de 2005, bajo el N° 82, Tomo 176 de los Libros de Autenticaciones. (folios 70 al 72) Marcado “F”.

 Copia simple de Contrato de Arrendamiento celebrado entre la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, en su carácter de Presidente de la empresa Taller Técnico Automotriz C.A., quien se denominará (la arrendadora) y la ciudadana: L.M.F.T. deS., quien se denominará (la arrendataria), autenticado por ante la Notaria Pública de Barinas, en fecha 23 de noviembre de 2005, bajo el N° 61, Tomo 193 de los Libros de Autenticaciones. (folio 73 al 75). Marcado “G”.

 Copia simple de documento de contrato de USUFRUCTO, celebrado entre la empresa Mercantil “Taller Técnico Automotriz C.A., representado por su presidente la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, quien se denominará (El Propietario) y Libera M.T.F., a los efectos de este contrato de denominará (El Usufructuario), el cual se encuentra debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, en fecha 13 de agosto de 2004, bajo el N° 23, folios 141 al 143 vto, Protocolo Primero, Tomo Doce (12), Principal y Duplicado, Tercer Trimestre de 2004. (folios 76 al 81). Marcado “H”.

 Copia simple de documento de fondo de comercio o firma unipersonal propiedad del ciudadano: J.M.F.G., quien dio en venta a la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, un fondo de comercio de su exclusiva propiedad cuya denominación comercial es “Repuestos Ferta” debidamente registrado en fecha 10 de junio de 2004, bajo el N° 7, Tomo 1-C. (folios 82 al 86). Marcado “I”.

 Copia simple de comunicación emitida por la ciudadana: Libera M.T. de Fernández, en su carácter de Presidente de la Empresa “Taller Técnico Automotriz C.A.” enviada en fecha 02 de mayo de 2006 al ciudadano: M.F., (Accionista de dicha empresa) la cual no fue firmada como recibida. (folio 87) Marcado “J”.

 Copia simple de Inspección Ocular practicada por la Notaria Pública Primera de Barinas en fecha 09 de mayo del 2007, solicitada por los abogados F.G.T. y M.J.A., representantes de la Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz C.A.” el cual arrojó el siguiente informe. “En la inspección realizada el día 09-05-2007 por la señora I.S. en representación de la Notaria Pública Primera del Estado Barinas y el Ingeniero Geodesta H.G., como experto para verificar la ubicación relativa y los linderos de un lote de terreno perteneciente al TALLER TECNICO AUTOMOTRIZ C.A., ubicada en la Avenida Industrial frente a la Coca- Cola C.A.; se verificaron dichos linderos, siendo los siguientes: Norte: Avenida Industrial, en una longitud aproximada de 26,25 m. SUR: Calle N° 1 del Barrio Coromoto, en una longitud de 33,20 m. ESTE: Gerencia de producción Sistema Occidental Transición Zona III Barinas, en una longitud aproximada de 88, 49 m. Dentro del lote de terreno se encuentra: 1.- Un local comercial (Venta de Repuestos) construidos de paredes de bloques, piso de cemento, techo de platabanda, ventanas y puertas de hierro (Puerta S.M.), cuyas dimensiones son 13,90 m de frente por 11,64 m de fondo aproximadamente. 2.- Un galpón de 10,90 m de ancho por 70,05 de largo aproximadamente que funciona como un taller, construido de columnas de concreto, piso de cemento, estructura de hierro para apoyar el techo de Acerolit y paredes de bloque de concreto en 50%. 3.- Otro galpón cuyas medidas son 6,55 m de ancho por 27 m de largo, construido con paredes de bloque de concreto en un 50%, piso de cemento, columnas de hierro, estructura de hierro para apoyar el techo de Acerolit. 4.-Por el frente a la Avenida Industrial, un portón de hierro de 6,70 m de ancho por 2,90m de alto aproximadamente, que sirve de acceso al taller y otro portón de hierro por la parte posterior que da acceso a la calle N° del Barrio Coromoto. (folio 88 al 101) Marcado “K”.

Para decidir este Tribunal observa:

Vista la apelación interpuesta, corresponde a esta Superioridad pronunciarse acerca de la solicitud bajo examen, debiendo dictaminar si concurren los requisitos indispensables para acordar la medida innominada solicitada.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria la ejecución de la misma (periculum in mora).

En cuanto a las medidas preventivas innominadas, la misma Ley adjetiva en el parágrafo primero del artículo 588, dispone:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En cuanto a las medidas innominadas, constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. (Rafael O.O.. Las Medidas Innominadas. Paredes Editores. 1.999. Pág. 11)

Las cautelares innominadas, persiguen evitar que la conducta de la contra parte pueda hacer inefectivo el proceso judicial, vale decir, que la sentencia que de él se derive se haga ilusoria, lo que hace suponer la materialización de un peligro o una lesión inminente, vale decir, que el daño no se haya producido, pues de lo contrario el decreto de la medida no produciría efecto alguno, y lo que procedería sería una acción de daños y perjuicios, en contra del generador del daño.

El legislador, cuando señala en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” , prevé la posibilidad de ordenar o imponer una conducta de hacer o no hacer, pero que en todo caso tiene como finalidad evitar el daño o hacer que este no continúe.

Es así, que los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria la ejecución de la misma (periculum in mora), y en el caso de las medidas preventivas innominadas debe además concurrir el Periculum in damni, es decir el peligro inminente de daño por la otra parte involucrada en el litigio.

En relación a los requisitos que deben darse para decretar las medidas preventivas, nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia del 30 de junio de 2005, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Yris Armenia Peña de Andueza, caso: V.M M.C. J.E. Mendoza, en la cual dejó establecido lo siguiente:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…

(…)…. “…Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (el Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

. (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 2005 N° 1095-05, Paginas 618,619 y 620)

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de las medidas preventivas innominadas, nuestro máximo Tribunal ha señalado lo siguiente:

Que las medidas preventivas establecidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable ratione temporis, exigen que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que “...exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).”

2. Que “...se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).”

3. Que tal como lo exige la norma especial de las medidas innominadas (artículo 588 eiusdem), que la misma sólo será procedente “...cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).” (Sala Política Administrativa. Magistrado Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero. Expediente N° 2001-0868. Sentencia de fecha 01 de Octubre de 2.002. Caso: Rematun, C.A.)

Ha dicho la doctrina, que en relación a las medidas preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy especial la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestre tal lesión, esto para que el Juez pueda dar cumplimiento al principio dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.

En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, estos requisitos como ya se señaló son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama, y en el caso de las medidas innominadas, debe concurrir el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra, lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Para una mejor comprensión del caso bajo examen, se hace necesario resaltar lo siguiente:

El presente procedimiento se inicia por acción de reivindicación, incoada por la Sociedad de Comercio “Taller Técnico Automotriz, C.A.”, contra el ciudadano: M.F.T., en los términos que fueron expuestos en el cuerpo del presente fallo.

En el libelo de la demanda, la parte actora solicitó al Juzgado de la causa medida cautelar innominada, en la cual se ordene al demandado permitir el libre acceso o entrada a los representantes de la demandante al “Edificio Ferta”, por el portón que se encuentra en el lindero norte del inmueble y que sirve de acceso al mismo desde la Avenida Industrial, así como también al portón que da acceso al área de estacionamiento a locales comerciales y a los apartamentos, a cualquier hora del día y de la noche y durante todos los días de la semana, para lo cual deberán ser previstos de llaves de ambas cerraduras y el uso de las áreas comunes, sin limitación alguna.

Como elementos probatorios, la parte actora aportó varios documentos entre los que tenemos: Acta Constitutiva del Taller Técnico Automotriz, S.R.L, diversas actas de Asambleas de la señalada empresa, contrato de adjudicación en venta de una parcela de terreno por parte del Municipio Barinas a la parte actora, Título Supletorio de Bienhechurías a favor del Taller Técnico Automotriz, C.A., entre otros.

Por otro lado, consta en las actas procesales que conforman el presente expediente inspección ocular extra litem, practicada en fecha 09 de Mayo de 2007, por la Notaría Pública Primera de Barinas, en la que se dejó constancia de: los linderos del inmueble inspeccionado, las bienhechurías y mejoras existentes, de la existencia de una pared de bloque de concreto que sirve de división interna con otro lote de terreno, de la existencia de un portón de estructura de hierro y de la existencia de varios locales comerciales.

En este orden de ideas, tenemos que la parte actora, no trajo a los autos las pruebas necesarias para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, ya que la sola existencia del juicio no resulta elemento suficiente, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, y cabe resaltar que constituye un deber para el solicitante de la medida innominada fundamentar la solicitud de la medida, y por supuesto aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, vale decir, del peligro que la ejecución del fallo quede ilusoria y de la lesión delatada. Así las cosas, tenemos que la solicitante no demostró de manera alguna con las documentales que produjo, que en el presente caso se encuentren llenos los extremos exigidos por la ley, relativos al Periculum in mora, y al Periculum in damni, por lo que es forzoso concluir que la medida cautelar innominada solicitada debe ser negada. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, tenemos que no han quedado demostrados los requisitos del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que hagan posible verificar los extremos de ley para el decreto de la medida innominada solicitada, por lo que al no haberse demostrado en el caso bajo examen la concurrencia de los extremos legales que hacen procedente la tutela cautelar, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de decretar la medida innominada solicitada. Y ASI SE DECIDE.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, y la decisión apelada debe ser confirmada, con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: