Decisión nº 1223 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de Marzo de 2007

196º y 148º

ASUNTO N° AP41-O-2007-00001 SENTENCIA Nº 1223

Vista la Acción de A.C., interpuesta conjuntamente con petición cautelar provisionalísima, en fecha 16 de febrero del año 2007, por H.A.R.. R, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio, con cédula de identidad número V.-9.512.026, de profesión abogado, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.897, actuando en mi condición de representante judicial de la sociedad mercantil TALLERES ROOTES, C.A; sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Septiembre de 1.964, bajo el No. 71, Tomo 30-A; carácter que se desprende de documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Publica Décimo Séptima del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha cuatro de Febrero del 2.003, Contra la negativa al levantamiento de la Sanción de Cierre del Establecimiento Comercial y Departamento de Taller de Automóviles de la sociedad mercantil Talleres Rootes, C.A, contenido en las Resoluciones números 0201-2007 y 0124-2007 emanados de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, Alcaldía de Caracas, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículos 26, 27 y 49, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 1,2,4., de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

En fecha 16 de febrero de 2007, se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contencioso Tributario de la Región Capital (U.R.D.D.), la nombrada Acción de Amparo ejercida conjuntamente con medida Cautelar Innominada, se ordenó formar Asunto bajo el Nº AP41-O-2007-000001 -nomenclatura asignada por Sistema Iuris 2000.

En fecha 16 de febrero de 2007, siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad de presente Acción de A.C., este Tribunal admitió la misma cuanto ha lugar en derecho, procediéndose en consecuencia a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En esa misma fecha, este Tribunal en v.d.P.C. del cual está investido el Juez Superior Contencioso Tributario, decretó Medida Cautelar Innominada, a los fines de suspender los efectos del Acto Administrativo objeto de la presente Acción de A.C..

En fecha 01 de marzo de 2007 -oportunidad fijada por este Tribunal, mediante auto de fecha 27 de febrero de 2007-, se llevo a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron las partes, y la Representante del Ministerio Público., exponiendo cada una de ellas sus respectivos alegatos.

En fecha 06 de marzo de 2007, se recibió escrito proveniente de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributario, en el cual emiten opinión en el presente caso.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la accionante comienzan el Capítulo I del escrito contentivo de la acción, haciendo referencia a los requisitos de admisibilidad de la acción. Por su parte en el Capítulo II señalan los antecedentes; y en este sentido aducen:

Que en fecha primero de febrero del 2.007, la empresa fue objeto de un procedimiento de verificación tributaria de deberes formales por parte de la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas (SUMAT), la cual resulto en la emisión de dos Resoluciones Fiscales signadas con los números 0124-2.007 y 0201-2007, impuestas al Taller y al Local Comercial de la Sociedad Mercantil Talleres Rootes C.A. y notificadas en la misma fecha. Dichas Resoluciones impusieron el cierre temporal de ambos locales y la multa de: Un millón quinientos cinco mil doscientos ochenta (Bs. 1.505.280) cada una, en virtud de incumplimiento de deberes formales, específicamente por no poseer Licencia de Industria y Comercio.

Que en fecha 05 de Febrero del corriente año su representada procedió al pago de las Multas impuestas, así como a la solicitud de la Licencia de Industria y Comercio, tal como se desprende de las planillas de autoliquidación que anexaron marcadas con las letras “B” y “C”.

Que en vista de que la Administración Fiscal no había procedido a la emisión de la Resolución contentiva de la orden de apertura del local, la contribuyente procedió en fecha 13 de Febrero del 2.007, a realizar solicitud escrita por ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT) a los fines de que en cumplimiento del parágrafo único del artículo 87 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Patente, Industria y Comercio del Municipio Libertador, se procediera a Dictar Resolución Fiscal mediante la cual se ordenara la apertura del taller y local comercial de su representada.

Que ante tal solicitud, el representante de la Administración Tributaria respondió de forma verbal que no procederían a la apertura del local hasta tanto no se pagasen una cantidad supuestamente adeudada por concepto de impuesto sobre actividades económicas, encontrándose su representada ante una situación de indefensión ya que no existe resolución alguna que determine la causación y monto del tributo supuestamente adeudado.

En este orden de ideas, el representante de la parte accionante pasa a explanar los derechos constitucionales supuestamente vulnerados:

Violación del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Señalan que, a pesar de que su representada procedió a solicitar la Licencia de Industria y Comercio y realizó el pago de la multa impuesta por la Administración Fiscal, regularizando así su situación fiscal, la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Libertador (Sumat) no dictó la Resolución a los fines del levantamiento de la sanción de cierre, tal como lo estipula la citada norma, sino que por el contrario ante la solicitud hecha por la sociedad mercantil Talleres Rootes, c.a; en fecha 13 de febrero del 2.007 a los fines de que se dictará la resolución in comento, el representante de dicha Administración Municipal procedió a informarle de forma oral a la contribuyente que la sanción no sería levantada en razón de la existencia de cantidades supuestamente adeudadas por su representada por concepto de impuestos sobre Actividades Económicas, sin especificarles cuales eran tales cantidades, cuando fueron causadas tales obligaciones tributarias, ni en que acto administrativo fueron determinadas y omitiendo así mismo el deber de dar contestación escrita y motivada a la solicitud hecha.

Que también se materializó la violación al derecho a la defensa de su representada, al no haber sido debidamente notificada e informada de las imputaciones que se le hacen, en este caso de una cantidad supuestamente adeudada por concepto de impuesto sobre actividades económicas y por ende se encuentra desprovista del acceso a los medios probatorios para ejercer su defensa, ni esta en conocimiento de que vía o ante que autoridad hacer valer su derecho a ejercer su actividad comercial.

Por otra parte, alegan que la Superintendencia de la Administración Tributaria del Municipio Libertador transgredió de forma flagrante el debido proceso al pretender cobrar una deuda tributaria que no ha sido determinada ni en su causa ni en su cuantía, ya que se incumplió el deber de fiscalización tributaria, y por ende no se procedió a levantar acta fiscal y mucho menos resolución culminatoria de sumario que determinara la citada obligación tributaria, violando así todo el procedimiento legal de determinación tributaria impuesto tanto en la Ordenanza Municipal como en el Código Orgánico Tributario y el derecho a la defensa del contribuyente en todas la fase administrativa, pretendiendo cobrar una deuda que por lo antes expuesto es inexistente.

Por último señalan que, la Administración tributaria transgredió el procedimiento dispuesto en el parágrafo único del artículo 87 de la ordenanza in comento, que dispone que una vez regularizadas por el contribuyente las irregularidades fiscales observadas en el procedimiento de verificación tributaria realizada, específicamente la solicitud de la Licencia de Industria y Comercio y el pago de la multa impuesta, la Administración debe proceder a levantar la sanción mediante Resolución, no pudiendo esta omitir dicho procedimiento e imponer al administrado una sanción de este tipo por tiempo indeterminado, como ha ocurrido en el caso de marras.

Violación del Derecho a la Propiedad y a la L.E.

Señalan que, en la ejecución de los actos administrativos de marras, se ha transgredido el procedimiento legal establecido en el parágrafo único del citado artículo 87 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Patente, Industria y Comercio del Municipio Libertados del Distrito Capital, al no proceder a la apertura del local comercial y taller de automóviles propiedad de su representada, no solo cercenando el aludido derecho al debido proceso, sino limitando de forma ilegítima e inconstitucional el derecho al disfrute y explotación de su propiedad

Que según lo expuesto, una vez realizado por la contribuyente “Talleres Rootes, c.a” el pago de la Multa Impuesta por la Administración Fiscal, y una vez como fue solicitada la Licencia de Industria y Comercio, en orden a lo establecido en el citado parágrafo único del artículo 87 de la Ordenanza in comento, se debió proceder a la apertura del establecimiento ya que la intención del legislador es que una vez regularizada la situación fiscal por el contribuyente, este pueda continuar la explotación de su actividad comercial ya que ha parado el incumplimiento de los deberes formales reclamados por la administración, y la norma estipula el cese de la sanción de cierre, en orden a lo gravosa de la misma y el daño que genera a los derechos económicos del contribuyente.

Que aun cuando la norma establece que una vez pagada la multa impuesta y solicitada la Licencia de Patente de Industria y Comercio, la Administración de oficio procederá a emitir una Resolución a los fines del levantamiento de la sanción, esta procedió ante la solicitud de nuestra representada de fecha 13 de Febrero del corriente año a responder verbalmente, que no se procedería a la apertura del local ya que la empresa supuestamente adeuda una cantidad “no estimada ni determinada” ya que NO EXISTE Resolución alguna que especifique la causación y determinación de impuesto alguno, y por ende tal obligación tributaria carece de fundamento legal

III

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron las partes y la Representante del Ministerio Público, exponiendo cada una de ellas sus respectivos alegatos. Dicho acto quedó plasmado en el Acta levantada a tal efecto, en los términos siguientes:

Alegatos del Presunto Agraviado

Omissis:

…“expreso que el fin de esta Acción de Amparo es denunciar la violación a Derechos Constitucionales, entre ellos el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al Debido Proceso, así mismo el artículo 115 referente al Derecho a la Propiedad y el artículo 112 referente al Derecho al Libre Ejercicio Económico. Voy a realizar una breve síntesis de los hechos acaecidos en el presente caso, siendo que en fecha 01 de Febrero del año 2007, fue objeto de fiscalización mi representada a los fines de verificar los incumplimientos de deberes formales, resultando de dicha fiscalización la imposición de una multa por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador, la cual ocasionó un cierre temporal del establecimiento por un periodo de 15 días. La multa fue cancelada por mi representada en fecha 05 de Febrero del año 2007, solicitando posteriormente el día 13 de Febrero del año 2007 de forma escrita, la apertura del establecimiento en cuestión, en virtud de que la multa fue cancelada, y en vista de dar cumplimiento a lo señalado en el parágrafo único del artículo 87 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Patente, Industria y Comercio del Municipio Libertador, ya que esta expresa que si la multa fuere cancelada durante el lapso de cierre de la empresa, se debía dar apertura al establecimiento mediante la correspondiente Resolución. Dicha solicitud fue negada en forma verbal, ya que existían deudas por parte de la recurrente a dicha Alcaldía por concepto de Impuestos Sobre Actividades Económicas, sin emitir en ningún momento la respectiva Resolución para la apertura las actividades mercantiles, es por ello que está presente la violación del Debido Proceso, ya que mi representada se encontraba en desconocimiento total de dicha deuda. Otro de los derechos que se está violando es el Derecho a la Propiedad, por cuanto fueron 15 días que se mantuvo cerrado el negocio, no permitiendo el uso de dicha propiedad, influyendo que mi representada no pudiese hacer uso del mismo desarrollando las actividades de la empresa. Finalmente reiteramos la violación planteada en vista del daño patrimonial causado y ratifico el contenido de la solicitud de amparo accionado por mi representada. Es todo…”

Advierte este Despacho Judicial que la parte accionante no consignó escrito de conclusiones.

Alegatos del Fisco Municipal

Las representantes del Fisco Municipal exponen:

…Negamos, rechazamos y contradecimos los alegatos expuestos por el demandante, en virtud de que no le fue negado el Derecho a la Defensa, ni el Derecho a la Propiedad. Como punto previo, expresamos la improcedencia del Amparo interpuesto, ya que ellos tienen un procedimiento breve a seguir pautado en la normativa de la Alcaldía del Municipio Libertador, sin necesidad de recurrir a la norma establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo. Señalamos que al contribuyente no se le violó el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ya que se le hizo llegar una citación a la cual no asistió, además que en el expediente administrativo no consta solicitud alguna del permiso respectivo para desarrollar la actividad económica. Es de señalar que el alegato de que se le violó al contribuyente lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concerniente al Derecho a la Propiedad, no fue así, toda vez de lo establecido en el artículo 545 del Código Civil, ya que no se le hizo confiscación ni violación al libre ejercicio, resaltando que al emitir la Resolución impugnada, debían de cumplir con la solicitud de la Licencia de Industria y Comercio. Es por ello que solicitamos se declare improcedente la Acción de Amparo…

Réplica del Presunto Agraviado

Que en cuanto al Derecho de la Propiedad “si se violó el uso y goce de ésta ya que mi representada pagó la multa impuesta y duraron 15 días sin abrir las oficinas, por lo que si se violó el Derecho a la Propiedad. Expresamos que por medio de la Acción de Amparo solicitamos la apertura del establecimiento, reconociendo que sí incurrimos en el incumplimiento de deberes formales pero que el mismo fue subsanado por el pago realizado por mi representada. Es todo”

Contrarréplica del Fisco Municipal

Es de señalar que no se refleja en el Expediente Administrativo solicitud alguna de la Patente de Industria y Comercio por parte de la contribuyente, se entiende que el pago de la multa impuesta fue realizado, pero para la apertura del local debe poseer la respectiva Licencia, es por ello que mal podría la administración permitir la apertura del negocio si no existe solicitud o autorización provisional para poder ejercer las actividades económicas, ya que es una actividad de licores la que se ejercía. Es importante destacar que el expediente administrativo expresa que la contribuyente se dedicaba además, a una actividad económica adicional referente al expendio de licores. Finalmente solicito declarar improcedente el Amparo, de conformidad con lo establecido en la ley, ya que se han violado la Ordenanza respectiva. Es todo

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OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 06 de marzo de 2007, se recibió escrito proveniente de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributario, en cual emiten opinión en el sentido de que, en atención a sus argumentos consideran que la Acción de A.C. incoada por la Accionante debe ser declarada Con Lugar, y así respetuosamente lo solicitaron.

No obstante, es de importancia señalar en síntesis lo expuesto por la representación del Ministerio Público; y en este sentido, comienza su opinión alegando:

Que no siempre procede la declaratoria de inadmisibilidad ante la existencia de un medio ordinario para la impugnación del acto, debe realizarse siempre una ponderación de la solución que puedan ofrecer los distintos remedios judiciales existentes, pues, no procede la declaratoria ipso facto ante tales recurso, es decir, siempre debe hacerse un análisis de la situación en concreto y ante la inexistencia de un procedimiento alterno con el cual se logre la obtención de la situación jurídica infringida procede la acción de a.c., de lo contrario pudiera incurrirse en denegación de justicia ya que, por el transcurso del tiempo, la lesión podría tornarse irreparable.

Que en el caso que nos ocupa la situación a dirimir no la constituye el acto administrativo, es decir, dicho acto no ha sido cuestionado por la accionante, al contrario, se evidencia tanto del escrito de la solicitud de a.c. así como de la exposición oral que reconocieron que incurrieron en el incumplimiento de deberes formales, y en virtud de ello procedieron a cumplir con la sanción impuesta por la Superintendencia Municipal, lo cuestionado con esta acción de amparo es la persistencia de la Administración Tributaria Municipal de no permitir reabrir el local comercial y el taller mecánico, por lo tanto, ante tal situación, no existe un medio procesal ordinario a través del cual deba ventilarse las lesiones denunciadas.

De allí que ante la inexistencia de las vías procesales que el ordenamiento vigente ofrecía a Talleres Rootes, C.A. para lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica que denunció infringida por la Administración Tributaria Municipal, según el contenido de la pretensión, la acción autónoma de a.c. resultaba admisible en el presente caso, en atención a lo establecido en los artículos 5 y 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez constitucional en sede de amparo podía acordar en un tiempo razonable, acorde con la protección requerida -si ella era procedente- la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

Con respecto a los Derechos Constitucionales vulnerados señala:

Que en el caso que nos ocupa, la accionante tanto en su escrito de solicitud de amparo así como al momento de la audiencia afirmó que su representado había sido sancionado con multa y cierre del local de conformidad con lo previsto en el Parágrafo único del Artículo 87 de la ordenanza municipal de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, que en fecha 05 de febrero del corriente año procedió al pago de las multas impuestas, así como ha realizar la solicitud de la Licencia de Industria y Comercio, que comparecieron ante la Administración Tributaria Municipal, donde les fue informado por el funcionario encargado, que el local comercial debía permanecer cerrado, hasta que cancelaran una deuda pendiente por concepto de impuesto sobre actividades económica.

Que cursa en autos que conforman el presente expediente, las Resoluciones Nros 0201-2007 y 0124-2007, contentivas de las decisiones dictadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales ordenó el cierre temporal y multa de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 87 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Que al momento de la Audiencia Constitucional, tal y como consta del acta levantada al efecto, la representación de la accionado alegó que la negativa a otorgar la orden de reapertura, se debía a que en el expediente administrativo no constaba la solicitud del permiso respectivo para desarrollar la actividad económica, lo que no permitía la apertura del local.

Que de la revisión efectuada al expediente administrativo consignado por la accionada, pudo constatar la representación fiscal que consta comprobante de solicitud de Registro Nrs. 157867 y 157868 de fecha 02 de febrero de 2007, emitida por Superintendencia Municipal de administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT) describiendo el ramo detal de automóviles, camiones y/o Autobuses y talleres de automóviles.

De tal modo, que habiendo pagado las multas impuestas tal y como consta de las planillas de liquidación cursante a los autos y realizada la solicitud de registro de industria y comercio, y no constando a los autos deuda alguna por parte del contribuyente, no hay razón para que persista la orden de cierre, pues, de acuerdo a la norma y a la resolución la misma se trataba de un cierre temporal, por lo tanto, no existe fundamento legal que ampare la orden dada por la autoridad tributaria, pues, la obligación del contribuyente de comparecer y regularizar su situación fiscal fue cumplida.

Que no obstante a lo antes indicado, en el presente caso como se señaló no consta a los autos ni en el expediente administrativo consignado, tampoco fue alegado por la Representación Judicial de la alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al momento de la audiencia constitucional, que el aquí accionante mantenga alguna deuda con la Administración Tributaria Municipal.

Ante tales circunstancias, a criterio de la representación del Ministerio Público, estima que en el presente caso no puede continuar el cierre del local, por haberse cumplido con lo previsto en el ordenamiento jurídico y no teniendo el contribuyente una acción que pueda lograr el cese de las violaciones constituciones para evitar daños irreparables lo procedente en el presente caso es declarar con lugar la acción de a.c..

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Representación del Ministerio Público considera que, la acción de a.c. interpuesta por el abogado H.A.R.. R, Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TALLERES ROOTES, C.A., contra la negativa al levantamiento de la sanción de cierre del establecimiento comercial y departamento de taller de automóviles de la Sociedad Mercantil Talleres Rootes, C.A., por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, Alcaldía Caracas, debe declararse CON LUGAR, y así respetuosamente lo solicitó a este Órgano Jurisdiccional.

II

MOTIVACIÓN

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por las partes; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión del fondo de lo debatido en la presente acción de Amparo, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible Inadmisibilidad de la misma, en virtud del pedimento realizado por la representación del Fisco Municipal y la cual es objeto de análisis.

Para ello, es pertinente acudir previamente a la normativa que rige en materia de Amparo en cuanto a la admisibilidad, como sucede en el caso presente. En tal sentido, el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

1. Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantías constitucionales, que hubiesen podido causarla;

2. Cuando la amenaza contra el derecho o las garantías constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

3. Cuando la violación del derecho o las garantías constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;

4. Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o las garantías constitucionales hayan sido consentidas expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.

   De la norma citada anteriormente y del análisis de las actas que conforman el expediente, este Tribunal advierte y debe dejar sentado que, en el caso de marras los representantes judiciales de la parte accionante ejercieron la Acción de A.C. y no hicieron uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer la situación jurídico infringida. Al respecto esta sentenciadora observa:

   Que el a.c. sólo podrá ejercerse cuando se trate de violación o amenaza inminente de derechos fundamentales. Es por ello que al tratarse de un medio procesal extraordinario, el mismo sólo procede cuando se esté ante una violación notoria que deba restablecerse de inmediato, sin que sea necesario acudir a indagaciones profundas para determinar la denuncia de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados.

   Asimismo, tal y como lo sostiene la representación del Ministerio Público la acción de a.c. esta sometida a específicos requisitos y opera dentro de ciertos parámetros y en ese sentido, procederá sólo cuando no existan, se hubieren agotado o sean inoperantes las otras vías procesales.

   Es por ello que el requisito de admisibilidad contenido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tiene como propósito y razón el constreñir al particular de agotar los otros medios o vías procesales mediante los cuales puede ser reparada o restablecida la situación jurídica infringida, ya que de lo contrario se materializaría de inmediato la inadmisibilidad del A.C..

   En casos como el de marras –tal y como lo sostiene la opinión del Ministerio Público- se establece la procedencia de la acción de amparo aún en casos de que existiendo vías judiciales ordinarias para restablecer la situación jurídico infringida, estas no sean idóneas, adecuadas o eficaces para restablecer dicha situación de manera inmediata y es esto, precisamente lo que justifica el ejercicio de la acción autónoma de A.C..

   Ahora bien, con respecto a la inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 05-06-2001, estableció:

   …Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de A.C. opera… bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una Acción de A.C., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución le atribuye a las vías procesales ordinarios les impone el deber de conservar y restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisión de la acción de amparo.

   La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que le permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se le permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquéllos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

   (Negrillas, comillas y puntos suspensivos de este Tribunal).

   En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional en sentencia del 23 de noviembre de 2001, estableció que:

   …ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el Amparo en caso de injuria constitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente…

   (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

   Asimismo, señaló la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, lo siguiente:

   …Al respecto esta Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

   No se admitirá la acción de amparo:

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

   Ya esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto al alcance de la norma antes transcrita, en especial, en sentencia Nº 2369 del 23 de noviembre de 2001; e igualmente ha sostenido que “... Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada (sentencia Nº 331 del 13 de marzo de 2001).

   De lo anterior se deduce que no resulta posible sustituir a través de la acción de a.c., el ejercicio de los recursos ordinarios para los cuales el legislador consagró un procedimiento especial donde se otorgan las garantías procesales a las partes, por lo cual es éste el procedimiento donde debe analizarse la inconstitucionalidad del acto impugnado.

   … al no haber expuesto el accionante motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el Amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a la jurisprudencia supra transcrita, que la presente Acción de Amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

   (Negrillas, comillas y puntos suspensivos de este Tribunal).

   De los fallos parcialmente transcritos, se pone en evidencia que la acción de a.c. “es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, actual, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes”, lo cual realmente ocurrió en el caso de marras. Así se Declara.

   En este orden de ideas, es de relevancia traer a colación que la actualidad de la lesión tiene íntima conexión con el carácter irreparable de la misma, por cuanto, el a.c. comprende todo aquello que no podría jamás reivindicarse, obtenerse o retrotraerse con esencia idéntica, siendo sus efectos siempre restitutorios o restablecedores, resultando inadmisible si se crearan o modificaran situaciones jurídicas. Es por ello que el medio procesal idóneo en estos casos sería el Recurso Contencioso de Nulidad. Así se Declara.

   En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal observa que en el presente caso debe desestimarse la petición de improcedencia solicitada por la representación del Municipio, ya que, aún cuando alegan que en el ordenamiento jurídico municipal existe una vía procesal ordinaria, eficaz e idónea para ir contra el acto administrativo referido, capaz de reestablecer los derechos invocados por los accionantes. Este Tribunal considera que en el caso sub examine, una vez analizados los hechos acaecidos, así como los derechos vulnerados al contribuyente se debe ratificar la procedencia de la Acción, concordando con el criterio expuesto en el escrito de informes presentado por la representación del Ministerio Público. Así se declara.

   Analizados ya como fue el punto previo y planteada la declaratoria anterior, este juzgado pasa a decidir sobre el fondo en el presente juicio; en este sentido:

   Violación del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

   El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso se encuentra consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual reza “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   La defensa son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa....

   Con relación al debido proceso y el derecho a la defensa, de manera pacífica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T., han afirmado que la administración pública transgrede el derecho a la defensa de los administrados, cuando en un procedimiento administrativo les impide conocer y participar en el mismo, cuando desconoce un medio de defensa, alegación, probanza o impugnación de la cual están dotados los administrados de acuerdo a la ley; de igual forma, vulnera este derecho al suspender o disminuir su ejercicio al punto de hacer nugatoria su interposición.

   Por otra parte, se viola el derecho al debido proceso –tal y como lo sostiene la representación del Ministerio Püblico-, cuando la administración en el ejercicio de sus funciones, altera e incluso obvia el orden natural del desarrollo del proceso administrativo.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 3435, de fecha 8 de diciembre de 2003, expediente judicial Nº 02-2856, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, dejó sentado:

   “…en cuanto al carácter idóneo de los recursos administrativos y de los procedimientos a través de los cuales éstos son tramitados y resueltos por los órganos competentes de la Administración, debe indicarse que el artículo 49 del Texto Constitucional vigente dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, de modo que “nadie puede ser juzgado sino a través de los principios procesales que la Constitución garantiza y que las leyes de procedimiento se cumplan ante la Administración Pública deberán ajustarse a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y a los decretos reglamentarios de ella, entre otros, al requisito del debido procedimiento administrativo que, según nuestro ordenamiento comprende: el derecho a ser oído, para lo cual el interesado deberá ser debidamente citado y otorgársele un plazo razonable para defenderse; el derecho a ofrecer y producir pruebas, debiéndose hacérsele conocer las que ofrece la Administración para que pueda ejercer su derecho a controlarlas y, en su caso, impugnarlas; el derecho a alegar sobre el mérito de las pruebas; el derecho a una decisión fundada; el derecho a interponer contra esta última los recursos autorizados por la ley y su reglamentación…”.

   De lo anterior se deduce claramente que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se presenta cuando, se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso. Igualmente, se viola este derecho cuando, aun permitiendo el acceso a los particulares a los órganos decisorios, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la participación en determinados actos procedimentales o procesales que, en definitiva, causan una situación análoga a la negación del acceso a los órganos en cuestión.

   En el caso de marras, este Tribunal debe advertir que, en las actas que rielan en el expediente administrativo no consta que el contribuyente tenga deuda alguna con el fisco municipal, lo único que cursa a los autos son Resoluciones Nros 0201-2007 y 0124-2007, contentivas de las decisiones dictadas por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales ordenó el cierre temporal y multa de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 87 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar de la Alcaldía del Municipio Libertador.

   En virtud de lo anterior, se pudo constatar que el contribuyente cumplió con la obligación que tenía con el Fisco Municipal producto del incumplimiento de los deberes formales en que había incurrido; así mismo realizó la solicitud de Licencia sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicio de Índole Similar. Razón por la cual, este Tribunal considera que la razón asiste en este sentido a la parte accionante, ya que, si el municipio pretendía cobrar alguna exacción al contribuyente debía hacerlo a través de un proveimiento administrativo, el cual cumpliera con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para así garantizarle al contribuyente los medios que le otorga el ordenamiento jurídico para ejercer su defensa en caso de que el acto conculcara de alguna forma sus derechos, situación ésta que no ocurrió en el caso de marras, lo cual constituye razón suficiente para que este Órgano Jurisdiccional considere que la actuación del Fisco Municipal estuvo al margen de la Ley.

   Es por ello, que este Tribunal considera que la actuación de la Administración Tributaria Municipal vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso al no abrirse un procedimiento de determinación tributaria donde se le garantizaran al administrado –contribuyente-, los medios defensa para hacer valer sus derechos conculcados. Así se Declara.

   Violación del Derecho de Propiedad y L.E.

   El derecho de propiedad se encuentra establecido en el artículo 115 de nuestra Constitución. El cual reza:

   Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

   (Resaltado del Tribunal)

   Por su parte, el derecho de l.e. se encuentra consagrado en el artículo 112 Constitucional, el cual establece:

   Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

   (Comillas, cursivas del Tribunal)

   Con relación al derecho a la l.e. Señaló la Corte Primera Contencioso Administrativa en sentencia de fecha 24 de febrero de 1999 y ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 06 de julio de 2001, lo siguiente:

   …el derecho a la l.e. no es un derecho absoluto, sino limitado; de manera que la acción de a.c. resulta procedente, respecto de dicho derecho, cuando el mismo es limitado por autoridades que no estén facultadas para ello, o cuando las limitaciones impuestas no estén contempladas legalmente...

   Del fallo citado se desprende que hay violación del derecho a la l.e. cuando el mismo es limitado por una autoridad no facultada para ello y cuando las limitaciones impuestas no se encuentren amparadas por el ordenamiento jurídico.

   En el caso sub Iudice, tal y como lo señala también la representante del Ministerio Público, la accionante tanto en su escrito de solicitud de amparo así como al momento de la audiencia afirmó que su representado había sido sancionado con multa y cierre del local de conformidad con lo previsto en el Parágrafo único del Artículo 87 de la ordenanza municipal de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

   El artículo in comento establece:

   El incumplimiento del deber formal a que se refiere el presente artículo, traerá como consecuencia para el contribuyente el cierre del establecimiento por un lapso de quince (15) días y multa equivalente a Cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T)

   Si antes del vencimiento del plazo aquí establecido, procede a registrarse y a pagar lo que adeuda por concepto de impuesto, sanciones y accesorios, se levantará la sanción de cierre impuesta mediante Resolución.

   (Resaltado del Tribunal)

   De la norma transcrita se evidencia, que una vez cumplido los requerimientos impuestos por la Administración Tributaria Municipal, la misma se encontraba en la obligación de levantar la sanción de cierre mediante Resolución motivada. Lo cual no ocurrió en el caso de marras, razón por la cual, quien aquí decide considera, que efectivamente se vulneró el derecho de propiedad y l.e. al contribuyente, al privársele el uso de sus bienes y no poder ejercer la actividad económica que realiza, ya que, la Administración Tributaria Municipal debió levantar el cierre –Mediante Resolución- en su oportunidad, una vez verificado el cumplimiento del contribuyente. Razón por la cual se considera que, tal y como lo sostiene los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Talleres Rootes, C.A., se conculcaron los derechos constitucionales aludidos. Así se Declara.

   III

   DECISION

   Vistas las consideraciones anteriores y de conformidad con los artículos 115 y 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR, la Acción de A.C. interpuesta por H.A.R.. R, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio, con cédula de identidad número V.- 9.512.026, de profesión abogado, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.897, actuando en mi condición de representante judicial de la sociedad mercantil TALLERES ROOTES, C.A; sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Septiembre de 1.964, bajo el No. 71, Tomo 30-A; carácter el mío que se desprende de documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Publica Décimo Séptima del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha cuatro de Febrero del 2.003, el cual anexamos marcado con la letra “A”; ante su competente autoridad ocurrimos a fin de interponer, como en efecto formalmente lo hacemos, A.C.C. la negativa al levantamiento de la Sanción de Cierre del Establecimiento Comercial y Departamento de Taller de Automóviles de la sociedad mercantil Talleres Rootes, C.A, contenido en las Resoluciones números 0201-2007 y 0124-2007 emanados de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, Alcaldía de Caracas, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículos 26, 27 y 49, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 1,2,4., de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   En consecuencia este Tribunal acuerda:

1. - RATIFICAR LA ORDEN DE APERTURA CONTENIDA EN LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N DICTADA POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 16 DE FEBRERO DE 2007.

2. - SE ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas. Asimismo, se ordena librar boletas al Contralor Municipal, Alcalde, Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía, al Ministerio Público y la Accionante, a los fines de hacer de su conocimiento el contenido del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil cuatro (2.007).- Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E. OLLARVES H. LA SECRETARIA

   SARYNEL GUEVARA

   La anterior Sentencia se publicó en su fecha a la una y treinta de la tarde (1:30 pm.).

   LA SECRETARIA

   SARYNEL GUEVARA

   ASUNTO: AP41-O-2007-000001

   BEOH/Sg/…r