Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 006746.-

El ciudadano J.R.G.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.847, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TAMANACO ADVERTAISING C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de noviembre de 1998, bajo el Nº 26, Tomo 263-AQto, interpuso en fecha 05 de agosto de 2010, demanda en procedimiento breve por vías de hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con solicitud de medida cautelar innominada, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO (POLICHACAO), cuyos funcionarios le impiden injustificadamente a su patrocinada la instalación de motivos publicitarios en una valla de su propiedad, instalada en jurisdicción del Municipio Chacao.

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribución, recibió la referida demanda y efectuado el sorteo correspondiente, resultó asignada a este Juzgado, donde se recibió en fecha 06 de agosto de 2010, y se le dió entrada y cuenta al Juez en fecha 09 de agosto de 2010.

Mediante escrito de fecha 09 de agosto de 2010, el abogado F.O.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.287, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, procedió a ratificar la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 10 de agosto de 2010 la representación judicial de la parte actora, mediante sendas diligencias, consignó original del contrato de arrendamiento y escrito de reforma de la demanda. En esa misma fecha este Juzgado admitió la demanda y su posterior reforma, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada.

DE LA DEMANDA

En su escrito libelar reformado, la parte actora fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) En fecha 09 de diciembre de 1999, mi representada obtiene formalmente el correspondiente Permiso Nº 45, Para la Instalación de Avisos, en la Jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, según solicitud Nº 4171, bajo la cuenta de contribuyente Nº 02-2-016-01124, emanado de la Dirección de Liquidación de Rentas de dicha Alcaldía. (…)”.

Que “(…) En fecha 28 de julio de 2010, se firmó contrato de arrendamiento por ante la Notaría Pública 32 del Municipio Libertador y Distrito Metropolitano de Caracas, entre mi representada y el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Miranda …omissis… sobre un área de terreno de cuatro metros cuadrados (4m2) aproximados, ubicado en la Urbanización El Rosal, final Calle Pichincha con Autopista F.F. (antiguo parque El Rosal), en el Municipio Chacao.(…)”

Que en fecha 30 de julio de 2010 su representada “(…) procedió a ‘notificar’ a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 58 de la Ordenanza Nº 004-94, Reforma a la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial del 9 de noviembre de 2004, sobre la realización de un cambio de motivo sobre una valla ubicada en el terreno identificado (…)”.

Que su representada en esa misma fecha “(…) procedió a intentar hacer el cambio de motivo por intermedio de sus dependientes…omissis… En dicha oportunidad, según el testimonio de los dependientes, Funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Chacao, quienes se identificaron como inspectora D.R., Sub-Inspector P.P., agente Contreras Edinson, entre un total 9 funcionarios en 3 unidades móviles, procedieron a interceptar las actividades desplegadas a tal fin por los señalados dependientes, señalándoles que no podían ejecutar el notificado cambio de motivo, por presuntas instrucciones de su superioridad.(…)”

Que considera violado el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto “(…) ni siquiera se ha iniciado o notificado procedimiento alguno, encaminado a suspender por cualquier motivo las acciones o actividades propias de la empresa, relativas al cambio de motivo.(…)”; y destaca en ese sentido que las vías de hecho representan en sí mismas una violación al derecho constitucional de la defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la situación planteada de facto por los funcionarios policiales vulnera la garantía constitucional de la libertad de empresa al causar limitación a la actividad empresarial que ejerce su mandante “(…) por cuanto el impedir el cambio de motivo, estaría afectando directamente su actividad económica e indirectamente, su ingreso pecuniario, aunado a los daños patrimoniales que puede causarle, por reclamo contractual de terceros, por cuanto se generaría un daño económico grave dada la responsabilidad contractual que acarrearía la prohibición material del cambio de motivo, de mi representada frente a sus clientes contratantes(…)”.

Que “(…) la vía de hecho menoscaba el derecho constitucional contenido en el artículo 112 (Libertad económica) por cuanto el actual (sic) inconstitucional de los funcionarios policiales, afecta el giro económico propio de mi representada, aunado al hecho cierto que impedir el cambio de motivo acarrea el incumplimiento contractual frente a los clientes de la firma comercial. (…)”

Que con vista a los argumentos anteriormente explanados solicita de este Juzgado“(…) la protección cautelar de los derechos constitucionales amenazados y en consecuencia se inste al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, en la persona de su Director Presidente (E) Comisario Jefe D.M.J.Z., a que se abstenga de ejecutar cualquier acción que implique el impedimento de cambios de motivo de la valla publicitaria propiedad de mi representada ubicada en la urbanización El Rosal, final Calle Pichincha con Autopista F.F. (antiguo parque El Rosal), en el Municipio Chacao, que no sea mediante procedimiento administrativo previamente sustanciado, conforme a derecho (…)”.

Que solicita, hasta tanto sea decidida la presente demanda en procedimiento breve por vías de hecho se declare “(…) la procedencia de una medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual le ordene al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en la persona de su Representante Legal Director Presidente, abstenerse de ejecutar cualquier acción encaminada a impedir el cambio de motivo en la vallas publicitarias (sic) propiedad de mi representada, sobre el área de terreno de cuatro metros cuadrados (4m2) aproximados, ubicado en la Urbanización El Rosal, final Calle Pichincha con Autopista F.F. (antiguo parque El Rosal), mencionada en el contrato de arrendamiento de fecha 28 de julio de 2010, …omissis… que no sea mediante procedimiento administrativo debidamente fundamentado.(…)”

Que para sustentar la verosimilitud del buen derecho invocó el Permiso Nº 45, de fecha 09 de diciembre de 1999, para la Instalación de Avisos, emanado de la Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; el contrato de arrendamiento suscrito entre su representada y el Instituto Autónomo Municipal del Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 2010; la notificación a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao sobre la realización del cambio de motivo, en fecha 30 de julio de 2010; y los contratos comerciales suscritos entre su representada y sus clientes.

Que respecto del perículum in mora afirmó: “(…) las actuaciones de facto de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, sin que mediare la existencia de un procedimiento previo, causaría un daño irreparable en el patrimonio de nuestra representada, derivado de los contratos suscritos por los anunciantes.(…)”

Finalmente solicitó la representación judicial de la recurrente se declare la demanda con lugar en la definitiva, así como también se declare con lugar la medida cautelar solicitada, y la condenatoria en costas.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Admitida como ha sido la demanda y su reforma por vías de hecho en procedimiento breve interpuesta, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de medida cautelar innominada, consistente en que se le ordene al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao abstenerse de ejecutar cualquier acción encaminada a impedir el cambio de motivo en la valla publicitaria propiedad de la actora, situada sobre el área de terreno de cuatro metros cuadrados (4m2) aproximados, ubicado en la Urbanización El Rosal, final Calle Pichincha con Autopista F.F. (antiguo parque El Rosal), mencionada en el contrato de arrendamiento de fecha 28 de julio de 2010, que no sea mediante procedimiento administrativo debidamente fundamentado, en los siguientes términos:

Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave del derecho que se reclama.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Ahora bien, aprecia este Juzgado en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En función de lo anteriormente expuesto este Juzgado, de la revisión preliminar de las actas que integran el expediente, de los documentos traídos a los autos, y de la revisión de los argumentos sustentadores de la demanda expuestos en el escrito libelar reformado, ha podido constatar en el presente caso que el fumus boni iuris se desprende de los siguientes documentos:

Consta al folio 33 del expediente judicial copia simple del “PERMISO PARA INSTALACIÓN DE AVISOS” emanado de la Dirección de Liquidación de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 09 de diciembre de 1999, Solicitud Nº 4171, Nro. Cuenta Contribuyente 02-2-016-01124, otorgado a la Sociedad Mercantil TAMANACO ADVERTAISING, C.A., en cuyo texto se indica lo siguiente: “(…) TEXTO DEL AVISO: INTERCAMBIABLE. RECARGOS: ____. TIPO: VALLA EN ÁREA PÚBLICA. CON LUZ: X. SIN LUZ: __. Nº DE CARAS: 2. DIMENSIONES: LARGO: 6.80 mts. X. ANCHO: 6.00 mts. TOTAL m2: 82.00. LOCALIZACIÓN: AUTOPISTA F.F., PARQUE EL ROSAL, VIA CENTRO PUNTO 20, CARA B. DIRECCIÓN DEL AVISO: AUTOPISTA F.F., NIVEL EL ROSAL, PARQUE EL ROSAL, CHACAO. Los impuestos correspondientes al presente permiso, han sido cancelados según planilla de liquidación Nº 94865 de fecha 31-01-2000. (…)”

Se observa que corre inserto a los folios 162 al 166 del expediente judicial, copia certificada del “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PUBLICITARIO”, suscrito entre el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Miranda (I.P.C.A.) en su carácter de arrendadora, y la Sociedad Mercantil Tamanaco Advertaising C.A., en su carácter de arrendataria, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de julio de 2010, bajo el Nº 31, Tomo 94; donde se evidencia en la CLÁUSULA PRIMERA que su objeto es dar en arrendamiento “(…) un área de terreno de aproximadamente cuatro metros cuadrados (4m2), ubicado en la urbanización El Rosal, final calle Pichincha con Autopista F.F., Municipio Chacao.(…)”; en su CLÁUSULA SEGUNDA, respecto de la exclusividad y destino del espacio dado en arrendamiento se señala “(…) El área de terreno dada en arrendamiento es de uso único y exclusivo de “LA ARRENDATARIA”, la cual será destinada para la instalación y exhibición de una (01) Unidad de Publicidad Exterior, dos caras, de medidas 6.80 mts de largo por 6.00 mts de ancho, así como la instalación de las estructuras, andamios y carteleras propiamente dichas (…)”; acerca de la propiedad de la unidad en su CLÁUSULA SÉPTIMA se dispuso “(…) ‘LA ARRENDATARIA’ es la única propietaria de la Unidad de Publicidad Exterior, así como de las estructuras, soportes, cajas, jaulas y andamios, pertenecientes a la Unidad de Publicidad Exterior.(…)”; y en relación con el acceso al espacio dado en arrendamiento en la CLÁUSULA OCTAVA se pactó lo siguiente: “(…) ‘LA ARRENDADORA’ se compromete a facilitar el acceso al área de terreno, dentro del horario previamente acordado entre LAS PARTES, a todo el personal autorizado por ‘LA ARRENDATARIA’ …omissis…a los fines de permitir que dicho personal realice los trabajos de construcción, fijación e instalación de la Unidad de Publicidad Exterior, cambios de motivos, mantenimiento, reparación y demás servicios propios a la conservación de las respectivas estructuras, así como el desmantelamiento de las mismas, en caso de terminación del contrato. (…)”.

Asimismo consta al folio 34 del expediente judicial, comunicación emanada de la Sociedad Mercantil Tamanaco Advertaising C.A., dirigida en fecha 30 de julio de 2010 a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, donde le señaló lo siguiente: “(…) ocurro ante su competente autoridad con la finalidad de hacer de su conocimiento que el día 30 de julio del año en curso, se realizará un cambio de motivo en la unidad publicitaria ubicada en la urbanización El Rosal, final calle Pichincha con Autopista F.F., Municipio Chacao..(…)”

De tales documentos se comprueba la existencia de presunción de buen derecho requerida, así se declara.

En cuanto al periculum in mora, se observa que en el caso bajo estudio se podría causar un daño de difícil reparación a la sociedad mercantil demandante, pues de no poder cambiar el motivo de la Unidad de Publicidad Exterior ubicada en el terreno objeto del contrato de arrendamiento publicitario antes señalado, podría incurrir en incumplimientos contractuales suscritos con otras sociedades mercantiles, que le causarían erogaciones económicas derivadas de indemnizaciones por incumplimiento de contrato, y específicamente se advierte que tal posibilidad existe por cuanto la actora consignó a los autos, cursante a los folios 167 al 171, copia certificada del contrato de prestación de servicios suscrito con la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INDUSTRIAL CLASS LIGHT, C:A; debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 04 de marzo de 2005, bajo el Nº 03, Tomo 35; donde la referida contratante podrá exponer la publicidad que contrate en las vallas cuyo uso tiene autorizado la actora; en cuya Cláusula Séptima se fijó una duración del contrato de quince (15) años, y en su Cláusula Novena se pactó una indemnización por incumplimiento de contrato, a cualquiera de las partes, equivalente a la cantidad de un millón de Bolívares exactos (Bs. 1.000.000,000) equivalentes por vía de Reconversión Monetaria a la suma de Un mil Bolívares (Bs.1.000,000) por cada uno de los meses que faltaren por transcurrir hasta la terminación del contrato por vencimiento del plazo. Por lo que estima este Juzgado que en el presente caso se configura el periculum in mora y así se declara.

En razón de todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera procedente en derecho el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, hasta tanto se produzca sentencia definitiva del asunto principal, y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, y en consecuencia SE ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, en la persona de su Representante Legal Director Presidente (E) Comisario Jefe D.M.J.Z., abstenerse de ejecutar cualquier acción que no sea mediante procedimiento administrativo debidamente fundamentado conforme a derecho, encaminada a impedir el cambio de motivo en la valla publicitaria propiedad de la Sociedad Mercantil TAMANACO ADVERTAISING C.A., situada sobre el área de terreno de cuatro metros cuadrados (4m2) aproximados, ubicado en la Urbanización El Rosal, final Calle Pichincha con Autopista F.F. (antiguo parque El Rosal), objeto del contrato de arrendamiento de fecha 28 de julio de 2010, suscrito entre el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del Estado Miranda (I.P.C.A.) en su carácter de arrendadora, y la Sociedad Mercantil Tamanaco Advertaising C.A., en su carácter de arrendataria.

PUBLÍQUESE, Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

LA SECRETARIA,

A.G.S.

En el mismo día, trece (13) del mes de agosto de dos mil diez (2010), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

A.G.S.

Exp. Nº 006746.-

FMM/Oda.-