Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Julio de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006951

En fecha 25 de julio de 2011, los abogados C.V. SALINAS ALVAREZ, NORKA M. ZAMBRANO ROJAS y J.G. CATELLINI PEREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.578, 83.700 y 124.258, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana T.M.B.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.245.808, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/013/2011 de fecha 10 de mayo de 2011 y notificado en fecha 11 de mayo de 2011, emanado de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 03 de noviembre de 2011, comparecieron en la oportunidad de dar contestación a la demanda, las abogadas G.H.P.P., N.H.R. y G.T.T., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.903, 114.515 y 139.760, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda.

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Los representantes de la parte actora acotaron que en fecha 11 de mayo de 2011, “…siendo las 12 p.m del medio día, la ciudadana T.M.B.D.B. fue notificada de la RESOLUCIÓN Nº CM/013/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, emanada de la máxima autoridad de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO mediante la cual al mismo tiempo se remueve y se retira del cargo de AUDITOR FISCAL I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada por ser considerado supuestamente personal de confianza…”.

Alegaron que la querellante “…es un funcionario de carrera tal como se evidencia en la constancia emitida por el Ministerio de Planificación y Desarrollo que reposa en el folio PE 0016 del Expediente Administrativo, a la fecha de su remoción ocupaba el cargo de AUDIRTOR FISCAL I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO…”.

Indicaron que su carrera administrativa “…inició el 19 de Mayo de mil novecientos ochenta y seis 1986 en el Ministerio de la Producción y el Comercio. En fecha primero de mayo de mil novecientos noventa y ocho inicia sus servicios en la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre como ANALISTA FINANCIERO. Así las cosas, ingresa a la Contraloría ya identificada el 01 de julio del año 2007. Finalmente el 11 de Mayo de dos mil once 2011 es removida y retirada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO, ocupando el cargo de AUDITOR FISCAL I, por ser considerado supuestamente de confianza, acto este plagado de vicios, que lo hacen susceptible de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad, observándose del contenido del acto que se violó la estabilidad del funcionario de carrera, error en el derecho aplicable y abuso o exceso de poder…”.

Arguyeron que “…ha quedado asentado en la Doctrina y la Jurisprudencia patria, que para ser clasificado como funcionario de dirección o de confianza no basta con nombrarlos de esa manera, sino que en esencia deben ejecutar dichas funciones”.

Manifestaron que la Resolución impugnada “…se encuentra VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ilegalidad e inconstitucionalidad, al dictarse dichos actos en desconocimiento y violación total al procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa vigente, que prevé el procedimiento para el retiro de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el cual al no estar contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como vía supletoria es la Ley aplicable al caso…”.

Señalaron que “…para remover y retirar a un funcionario considerado de confianza no es suficiente señalar una serie de funciones, además de demostrar que dichas funciones son realmente de confianza, es decir mediante un acto motivado que especifique que la información que manejaba el funcionario era reservada (como lo establece la Ordenanza de Transparencia y acceso a la Información en su artículo 9. Dada firmada y sellada en el Salón donde celebra sus Sesiones el Concejo Municipal de Chacao del Estado Miranda a los 11 días del mes diciembre del año dos mil nueve), se debe señalar en qué falta dentro de las funciones de confianza incurrió el funcionario para ser removido de su cargo”.

Adujeron que el acto administrativo objeto de impugnación “…es ilegal e inconstitucional por cuanto se violan los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 3, 7, 25, 49, 87 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 y artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Afirmaron que “…fue violentado el derecho constitucional, a la estabilidad que gozan todos los empleados públicos de carrera, ya que, como establece la Ley cuando un funcionario de carrera está en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es removido el mismo puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía remuneración al que desempeñaba antes de ejercer ese cargo de libre nombramiento y remoción...”

Agregaron que “…se puede observar la total ilegalidad e inconstitucionalidad y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la que incurrió la administración, por cuanto a la ciudadana T.M.B.D.B. le fue notificada de la REMOCIÓN y RETIRO al mismo tiempo, sin otorgarle el mes de disponibilidad que le correspondía por ley al ser un funcionario de carrera, en este caso, dicho por la misma administración, ocupando un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, lapso este en el cual debía prestar efectivamente sus servicios a todos los efectos. Por otra parte la Oficina de Personal no practicó las Gestiones Reubicatorias pertinentes dentro del Organismo y mucho menos dentro de otra dependencia de la Administración Pública”.

Argumentaron que “…la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO está incurriendo en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO y DE DERECHO, al catalogar el cargo de AUDITOR FISCAL I, como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo este cargo un cargo de carrera, pues en virtud de su jerarquía no está dotado de potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la administración…”.

Consideraron que “…las funciones en las que se desempeñaba la ciudadana T.M.B.D.B. de AUDITOR, eran subordinadas, tenia (sic) dos superiores jerárquicos, un Coordinador y un Director, por lo tanto no puede ser considerado personal de confianza. Es importante destacar que en el ejercicio de sus funciones no tenía potestad decisoria o nivel de confianza para comprometer a la administración”.

Esgrimieron que para retirar a un funcionario que ocupa un cargo de carrera dentro de la Administración Pública “…tiene que haber incurrido en una de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, haberse aperturado un procedimiento disciplinario en el cual se le permite al funcionario ejercer su constitucional derecho a la defensa, lo cual no ocurrió, prescindiendo nuevamente la administración del procedimiento legalmente establecido”.

Solicitaron la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/013/2011 de fecha 10 de mayo 2011, dictada por el Contralor Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, así como la reincorporación de la hoy querellante a un cargo de igual o superior jerarquía al cargo que desempeñaba para el momento de su remoción y retiro del cargo de Auditor Fiscal I, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, “…el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que le favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido normalmente al prestar servicios en la mencionada Contraloría Municipal (…), tales como Cesta Tickets de Alimentación, complemento por aumento de sueldo básico, prima por antigüedad, prima profesional, aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones”.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 03 de noviembre de 2011, la representante del Órgano querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegaron lo siguiente:

Que niegan, rechazan y contradicen que el acto administrativo de remoción y retiro adolezca de algún vicio que lo haga susceptible de nulidad.

En cuanto a la denuncia realizada por la parte actora, de que el acto administrativo objeto de impugnación es nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acotaron que “…la representación de la querellante, se limita a denunciar o enunciar el vicio sin indicar, de manera alguna, la norma constitucional que determine la nulidad del acto…”.

Adujeron con respecto a la denuncia de violación al procedimiento legalmente establecido, que “…la ciudadana T.M.B. fue removida del cargo de Auditor Fiscal I, por considerarse un cargo de confianza de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección; en consecuencia, la máxima autoridad de éste Órgano de Control Fiscal, tiene facultad de removerla del cargo sin que sea necesario procedimiento administrativo previo alguno”.

Afirmaron que “…la querellante se limita a denunciar la supuesta violación de normas constitucionales de manera ligera, sin especificar en qué forma el acto administrativo que nos ocupa acarrea una violación directa de nuestra Carta Magna…”.

Agregaron que “…la recurrente desempeñaba un cargo de confianza, carácter éste que no se encuentra supeditado a la existencia de poder decisorio alguno que pueda comprometer a [ese] Órgano de Control Fiscal, o a la existencia de una subordinación o no; en consecuencia, podría ser removida del cargo a discreción del Organismo querellado, como en efecto ocurrió, lo que hace el actuar de la Administración ajustado derecho”.

Argumentaron que “…los cargos de Auditores son considerados de confianza en virtud de las labores de inspección y fiscalización realizadas por ellos, por lo que tales cargos son considerados de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Consideraron que conforme a lo establecido en el artículo Nº 10 de las Normas Generales del Auditoría de Estado “…no deja lugar a la duda en cuanto al carácter de confianza que ostentan quienes ejercen cargos de AUDITORES…”.

Finalmente solicitaron sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana T.M.B.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el cual tiene su sede y funciona en el municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en al Resolución Nº CM/013/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, emanado de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/GRH/DRNL-2011-00010781, de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que alega la parte actora que la Resolución impugnada “…se encuentra VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ilegalidad e inconstitucionalidad, al dictarse dichos actos en desconocimiento y violación total al procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa vigente, que prevé el procedimiento para el retiro de los funcionarios de carrera que ocupan cargos libre nombramiento y remoción, el cual al no estar contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como vía supletoria es la Ley aplicable al caso.”

Considera necesario este Juzgado determinar si el cargo de Auditor Fiscal I ejercido por la querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sobre este respecto es necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(subrayado de este Juzgado).

Del antes citado artículo 21, se observa que el legislador clasificó en dos tipos los cargos de confianza según las funciones desempeñadas, por una parte las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, funciones que comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, y a decir de la parte querellada, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza por cuanto las funciones que ejerce comprenden principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, sobre el referido particular el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de junio de 2011, dictó decisión en el caso I.J.S.G.V.. Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual precisó, con respecto a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que ‘también’ (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquéllos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Declaró que este segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Asimismo en fecha 17 de septiembre de 2007, la Corte Primera dictó sentencia en el caso G.T.N.V.. Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual hizo la siguiente acotación:

…si bien la norma contenida en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, establece que el cargo de Asistente Ejecutivo es de libre nombramiento y remoción, englobando en tal condición a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y a los de confianza, ello no implica que deba darse por sentado tal situación por la simple enunciación o señalamiento que, a los fines de la remoción o retiro de determinado funcionario público haga la Administración Pública, sino la condición debe ser demostrada por ésta, ya sea a través del Organigrama de la Institución, para lo cargos de alto nivel, o bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o mediante otro instrumento probatorio, para lo cargos de confianza, carga que corresponde a la Administración y no al administrado…

(subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, de las sentencias anteriormente transcritas, se evidencia que la condición de funcionarios de alto nivel o de confianza debe ser debidamente demostrada por la Administración a través del M.D.d.C. de la Institución, no basta con que simplemente sea enunciado o señalado como tal. En el presente caso el acto administrativo objeto de impugnación, dictado por el ciudadano R.N.S. en su condición de Contralor Municipal, inserto del folio 16 al 18 del expediente judicial, estableció lo siguiente:

(omissis)

CONSIDERANDO

Que el cargo de AUDITOR FISCAL I, desempeñado por la ciudadana T.M.B., previamente identificada, es considerado de confianza de conformidad con lo establecido en el citado artículo 21 de la norma aludida en el considerando anterior; por comprender principalmente actividades de fiscalización e inspección por lo que en consecuencia, es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones comprende principalmente: Ejecutar actuaciones fiscales, mediante las obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos; Elaborar informes de auditoría, con el propósito de indicar lo observado y proponer recomendaciones, todas ellas consagradas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, dictado mediante Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, publicado en Gaceta Municipal Número Ordinario 366, de fecha 26 de noviembre de 2010.

CONSIDERANDO

Que según el Registro de Información de Cargos de fecha 14/11/2008, la ciudadana T.M.B.C., plenamente identificada ut supra, señaló de su puño y letra como tareas que realiza en la Contraloría Municipal de Chacao, las siguientes: ‘Ejecución de auditorías integrales de entes centralizados y descentralizados que conforman el municipio chacao; Elaboración de informe preliminar objeto de las resultas de las auditorias practicadas; Formación y referenciación de los papeles de trabajo que conforman el expediente a sustentar las auditorias realizadas; Análisis y revisión del escrito de descargo emitido por el ente auditado a objeto de la posterior elaboración de informe Definitivos: Elaboración del Informe Definitivo el cual contiene conclusiones y recomendaciones generadas por las auditorias supra mencionadas (…)

(Omissis)

.

Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto del folio 16 al 18 del expediente judicial, se evidencia que la Administración justificó que el cargo de AUDITOR FISCAL I es de libre nombramiento y remoción, ya que consta en el expediente, inserta a los folios 108 al 170, la Resolución Nº CM/037/2010 de fecha 17 de noviembre de 2010, contentiva de la Reforma Parcial Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao, publicada en Gaceta Municipal Nº 366 Extraordinario, de fecha 26 de noviembre de 2010, en el cual se especifican todas las tareas que corresponde a dicho cargo, tal y como consta al folio 123 del expediente judicial, las cuales son:

• Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos.

• Elaborar informes de auditoría, con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones.

• Manejar y tramitar información confidencial.

• Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.

Así pues, considera quien aquí decide que fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por la hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y no sólo fue señalado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, sino que además esto fue demostrado de manera fehaciente. Así se declara.

Con respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso, debe destacarse que el acto administrativo aquí impugnado responde a una remoción y no a una destitución, instituciones distintas, incluso en la manera de tramitarlas, y por los efectos que producen. Así pues, para que la Administración pueda sancionar y aplicar la medida sancionatoria de destitución debe instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se garantice el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, todo con el fin de verificar las faltas imputadas al investigado.

En cambio para aplicar la remoción, cuya naturaleza no es sancionatoria, no resulta necesaria la instauración de un procedimiento disciplinario, por cuanto ésta depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional, en este caso, del Contralor Municipal del municipio Chacao sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Siendo ello así, los funcionarios catalogados como de libre nombramiento y remoción, son nombrados y removidos libremente por el jerarca. Así se decide.

Ahora bien, indica el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado del cargo al hoy querellante, inserto al folio 17 del expediente judicial, que se resuelve “Remover del cargo de AUDITOR FISCAL I, (….) y Retirar de este Órgano de Control…”.

Visto lo anterior, considera necesario quien aquí decide señalar que de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, se pudo constatar al folio 177 del expediente administrativo, constancia de fecha 23 de marzo de 2007 emitida por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual se deja constancia “…que el 17/08/1987 fue emitido por [ese] Despacho el CERTIFICADO DE CARRERA Nº 229.258 a nombre del (la) ciudadano (a) B.T., titular de la cédula de identidad Nº 3.245.808 y el cual la acredita como FUNCIONARIO DE CARRERA”.

De lo anterior se desprende, que si bien es cierto que al ejercer un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública Nacional no está obligada, a efectos de la remoción, al seguimiento de procedimiento disciplinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que, siendo la accionante funcionario de carrera, para proceder al retiro del cargo ejercido mediante el acto recurrido, la Administración debió en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación proceder al retiro del querellante, e incorporarlo al Registro de Elegibles, tal como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 hasta el artículo 89, los cuales señalan:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales

Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.

Amén de las disposiciones anteriores, este Tribunal del examen exhaustivo y minucioso de las actas que conforman los expedientes judicial y administrativo, no se percata de un acto individual de remoción, sino que evidencia que la querellante fue removida y retirada de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, en un mismo acto sin el cumplimiento del trámite de reubicación previo, cercenándole la Administración a la accionante su derecho de gozar del mes de disponibilidad, a los fines de que el Órgano encargado de la planificación y desarrollo de la correspondiente entidad territorial practicara las acciones tendientes a su reubicación, y en caso de vencido el lapso de un mes para la misma y ésta haya resultado infructuosa, retirarla del Órgano querellado, e incorporarlo al Registro de Elegibles.

Así, resulta necesario hacer referencia a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el cual establece lo siguiente:

…Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Vista la anterior transcripción y considerando que la Administración no tomó en consideración que la hoy querellante está acreditada como Funcionario de Carrera, que la hacía acreedora del derecho al mes de disponibilidad y que en un solo acto procedió a la remoción y retiro de la funcionaria sin previamente haber hecho las gestiones reubicatorias, queda demostrado para este Órgano Jurisdiccional que la Administración no siguió los parámetros establecidos para la remoción y retiro de un funcionaria de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM/013/2011 de fecha 10 de mayo de 2011 y notificado en fecha 11 de mayo de 2011, emanado de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual se decidió remover y retirar a la ciudadana T.M.B.d.B., del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo que venía ejerciendo denominado Auditor Fiscal I, adscrito a la a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Igualmente, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar luego de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por los abogados C.V. SALINAS ALVAREZ, NORKA M. ZAMBRANO ROJAS y J.G. CATELLINI PEREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.578, 83.700 y 124.258, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana T.M.B.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.245.808, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/013/2011 de fecha 10 de mayo de 2011 y notificado en fecha 11 de mayo de 2011, emanado de la Contraloría Municipal del municipio Chacao del estado Miranda. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara NULO el acto administrativo dictado por el ciudadano R.N.S. actuando en su condición de Contralor Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se decidió remover y retirar a la ciudadana T.M.B.d.B. del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando antes de su ilegal retiro o en otro cargo de igual o superior jerarquía.

TERCERO

Se ORDENA el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

CUARTO

Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. E.A. GUEVARA CARRILLO.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha, siendo las tres de las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. BELITZA MARCANO

Exp. No. 006951

EAGC/ylsi*