Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 7 de Mayo de 2009

El 11-11-05, el ciudadano de 56 años de edad, L.M. denunció ante la Sub Delegación de El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas que el...

...viernes 7 de Diciembre del año 2.004...me contrató una persona...como a las 04:00 horas de la tarde, para que retirara de la Ferretería TENEPAL C. A ., ubicada en la Zona Industrial de Los F. deC., con Segunda Transversal, Galpón Nº 6, Catia, Caracas...un material de ferretería...como todo el que retira mercancía, pasar al fondo del establecimiento, donde por demás se mueven todo tipo de materiales pesados como tubos, cabillas, etc., en montacargas y grúas...cuando venía saliendo...a nuestras espaladas y sin darnos cuenta venía un montacargas conducido por el ciudadano V.G....con una carga aproximada de 60 tubos...con un peso aproximado de 420 a 520 kilogramos...produciéndose la caída violenta de los mencionados tubos, los cuales fueron a caer sobre mi espalda dejándome sepultado entre ellos e inmóvil en el piso...hasta la fecha me encuentro en silla de ruedas, sin sensibilidad de la cintura para abajo, sin recursos, imposibilitado, por no decir inútil, de ganarme la vida tal y como lo hacía con mi camioneta y los fines de semana con un sellado del 5 y 6 con una maquina de sellar adjudicada a mi

...,

siendo que allí también fue entrevistado, el 24-11-05, el ciudadano Dider Ramírez...

...llegó, como es habitual, un señor de nombre LUIS, a retirar una mercancía...lo acompañé hasta afuera, cuando sentí un golpe fuerte y al percatarme, vi como los tubos que cargaba el montacargas caían al suelo sobre el señor LUIS, y sobre mi persona, este señor quedó sepultado con los tubos y yo caí al suelo golpeado por los mismos, yo estaba sangrando y me encontraba bastante aturdido...No tenía puesto mi casco...es habitual que los clientes pasen al área de la ferretería con el fin de buscar mercancía? CONTESTO: ´ Si...No existían estos cascos para esa fecha...existían algún tipo de aviso que advirtiera...No, todos esos avisos fueron colocados en Enero del año 2.005...los empleados posean alguna póliza...no, ya que a mi me mandaron a un Hospital...Anteriormente solo habían ocurrido lesiones leves entre trabajadores...quien era la persona responsable de la seguridad...el mismo ya no labora en la mencionada Ferretería...Nunca ha existido una persona encargada de no permitirle a los clientes pasar a esas áreas, ya que desde la caja le dicen a los clientes que pasen a buscar su mercancía...solo estamos inscritos en el Seguro Social Venezolano...eran dos bultos atados, lo que hace un peso de Seiscientos kilogramos...el montacargas los agarra del lugar donde se encuentran y los lleva hasta el destino, sin que se aseguren con el montacargas

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Asimismo, riela la Evaluación Nº 467.05, realizada el 21-4-05 por la Coordinación Nacional de la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad de la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del entonces Ministerio del Trabajo, en la que se lee que Monsalve presenta...

...PARAPLEJIA FLACCIDA. LESION MEDULAR ASIA A NN SENSITIVO...PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67%

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y el “INFORME MEDICO” que el 11-12-04 le realizó el médico en “...Ortopedia y traumatología”..., el Dr. A.V., en el que se dice que Monsalve ostenta...

...TRAUMA SEVERO, COLUMNA DORSO LUMBAR, A PARTIR DE LA CUAL PERDIO SENSIBILIDAD EN AMBOS MIEMBROS INFERIORES, PERINE Y REGION GLUTEA, SE CONSTATÓ DAÑO MEDULAR SEVERO POR FRACTURA CONMINUTA DESPLAZADO DE CUERPO VERTEBRAL L-1 CON ELEMENMTOS OSEOS DENTRO DEL CANAL MEDULAR, PRODUCIENDOSE DAÑO EN MEDULA, FUE OPERADO EL DIA 8 DE DICIEMBRE REALIZANDOSE CORPECTOMIA TOTAL Y DESCOMPRENSION QUIRURGICA DE LA MEDUALA ESPINAL LESIONADA, SE COLOCA CESTA OSEA CONSISTENTE EN MATERIAL DE OSTEOSINTESIS CON LAMINA ESTABILIZADORA EN CUERPOS VERTEBRALES

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Por su parte, en reporte de “Emergencia” del 7-12-04 del Medico Radiólogo, el Dr. G.Z., del Instituto de Resonancia Magnética “La Florida-San Román”, sobre Monsalve se lee que se le apreció...

“...fractura-aplastamiento del cuerpo vertebral de L-1 en varios fragmentos, la porción posterior del cuerpo vertebral se desplaza posteriormente disminuyendo evidentemente el canal raquídeo con compresión del cono medular.

Alteración de intensidad de señal a nivel de los cuerpos vertebrales de D12 y L

en relación al antecedente traumático”...

Desecación de núcleos pulposos desde L3-L4 hasta L5-S1 con prominencia de anillo fibroso a estos niveles

...

Rielan también facturas, una por Bs. 12.560.003,23, a favor de “Corpomedica, C.A.”, y otras por Bs. 20.001.900, Bs. 1.603.500, Bs. 485.000 y Bs. 573.400, respectivamente, éstas últimas a favor del “Centro Quirúrgico La Castellana”

El hecho en cuestión fue investigado por el Cuerpo de Bomberos Metropolitano de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, por lo que a tal efecto realizó Dictamen Pericial en el que se lee que...

...En este comercio, para realizar el traslado de material de un lugar a otro, se utilizaba una grúa tipo puente de gran capacidad de carga...Este vehículo estaba siendo operado por el ciudadano V.G....quien se encontraba trasladando dos paquetes de tubos metálicos...61 tubos...con un peso oscilante entre 420 kg y 520 kg

...

El accidente se suscitó cuando dichos paquetes de tubos, en el momento de ser trasladados del área de carga y descarga, una vez ya elevados por el vehículo montacargas, tropezaron con un vértice de una estructura metálica...originándose un desbalance que produjo la caída desde el montacargas...el paquete de tubos impactó en el dorso al ciudadano L.E.M.P., quien se encontraba desplazándose por el área de almacén de despacho

...,

por lo que el 19-1-06 medico forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas le práctico Dictamen Pericial a Monsalve, concluyendo...

...TRASTORNOS DE FUNCION: INHERENTE A LA PERDIDA DE DIFINITIVA (sic) DE LA MOVILIDAD DE MIEMBROS INFERIORES. CARÁCTER; GRAVE

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El 25-4-07 Terán rindió entrevista ante la Fiscalía 28º del Ministerio Público, de Caracas, en presencia de su abogado...

...el encargado me dice ´ Toma el montacargas ´. Ya los paquetes estaban sobre el montacargas. Yo vengo retrocediendo...subo las uñas del montacargas con los paquetes...venía pendiente de los paquetes...pegó de las cornisas, cuando se dio cuenta el señor Luis y el señor Bidet (sic) estaban debajo de los paquetes. Grité: ´ CUIDADO ´, ya los paquetes habían pegado...salí corriendo hacía atrás, de ahí no me acuerdo...tenía dos años manejándolo, de todo un poquito...Características del montacargas? No recuerda...Quien cargó los tubos en el montacargas...El señor Chacón...ERA DE LIBRE ACCESO...Yo venía pendiente que los tubos...cuando me di cuenta ya los señores estaban debajo de los paquetes...venía de retroceso con el montacargas

...

y el 17-1-08 allí lo hace el ciudadano J.L....

...un montacargas venía de retroceso...entrando hacía la zona de despacho, de repente escuché un golpe y vi al señor DIDER...herido en uno de sus brazos y a otro señor...tirado en el piso y varios tubos de hierro a su lado...era un atado como de 50 tubos...no les vi a ninguno de ellos ningún casco puesto, aunque todos estamos obligados a usarlos...no se movía mucho...antes no habían tantas medidas y avisos como ahora

...

Asimismo, el 18-1-08, funcionarios del mencionado Cuerpo policial, realizaron Inspección Técnica en la mencionada grúa provista...

...de sus párales (PALETAS) de carga...en mal estado de uso y conservación, presenta signos de fricción en sus partes laterales

...

De allí que el 19-5-08, el Juzgado de la recurrida...

...a los fines de dar cumplimiento a la Prueba Anticipada de Reconstrucción de los Hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 108 Ordinal 1, 198 y 307 todos del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por el Fiscal...estando en el sitio...la (victima) L.E.M., expone: ´...entre hacía el local de la ferretería...iba saliendo...estaba en compañía de Dider Ramírez, recibí el golpe por la espalda y en eso no supe mas...´ De seguida comparece el (testigo) Dider A.R. quien expone: ´ Yo venía con el señor Luis...vi el montacargas de retroceso, de frente a nosotros, escuche un ruido...le dije que corriera...después del golpe me caí...No existía ningún aviso de peligro, ninguno de los dos teníamos cascos...´ De seguidas llegó el (testigo) J.C.L. quien expuso: ´...El montacargas...escuche el golpe y cuidado y vi al señor en el piso. El montacargas venía de retroceso con dos paquetes de tubos, el señor estaba a un lado...la victima estaba tendida en el área de carga...Dider...tenía una cortada en la mano

...,

lo que se lee en la denominada “ACTA DE RECONSTRUCCION DE HECHOS”.

El 24-9-08 el Juzgado de la recurrida recibió la acusación por la comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS, tipificado en el Artículo 414 en relación con el Artículo 420, ambos del Código Penal, de parte de la Fiscalía 28º del Ministerio Público, de Caracas, porque...

...siendo aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, el hoy imputado TERÁN GODOY, VIRGILIO, conducía un vehículo de carga el cual reúne las siguientes características, CLASE: MONTACARGAS, MARCHA: CLARK...dentro de las instalaciones de la Ferretería TENEPAL, ubicada en la Zona Industrial de Los F. deC., con Segunda Transversal, Galpón 6, Catia, Caracas, en el que se encontraba transportando la cantidad de 60 tubos, de 2

(pulgadas) de diámetro, calibre 18 con un peso aproximado de 420 a 520 kilogramos en dos Bultos, momentos en que el ciudadano MONSALVE PEREZ, L.E....se disponía a retirar una mercancía...venía el montacargas conducido por el hoy imputado, transportando aproximadamente 60 tubos de 2”, de diámetro, calibre 18, con un peso aproximado de de (sic) 420 a 520 kilogramos y en un abrir y cerrar de ojos el montacargas impactó con un saliente del techo del negocio, produciendo la caída violenta de los mencionados tubos, los cuales fueron a caer en la humanidad del ciudadano MONSALVES PEREZ, L.E., específicamente en la espalda, dejándolo sepultado debajo de los tubos, inmóvil en el piso, con un gran dolor en la espalda sin sensibilidad en la mayor parte del cuerpo; resultando también lesionado el ciudadano DIDER RAMIREZ, quien era empleado de la mencionada Ferretería”...

Al ciudadano MONSALVES PEREZ, L.E., se realizó EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD por parte de la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad, Dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales...mediante la cual describieron la discapacidad: PARAPLEJIA FLACCIDA, LESION MEDUALAR...FRACTURA...así mismo se estableció en el examen médico forense...TRASTORNOS DE FUNCION: INHERENTES A LA PERDIDA DE DIFINITA (sic) DE LA MOVILIDAD DE MIEMBROS INFERIORES

...

Entonces, el 9-10-08 la abogado Osmil Salas diligenció ante el Juzgado de la recurrida consignando copia del poder que autenticado el 9-3-06 ante la Notaría Pública 28º del Municipio Libertador del Distrito Capital, a ella y a los abogados: Tambasco Soto, Jenny y a Fajardo Urdaneta, Carlos, les otorgó el cincuentenario Monsalve...

...para que conjunta o separadamente defiendan, sostengan y representen, los derechos e intereses que en calidad de victima me corresponden... en el proceso penal cuyas actuaciones se encuentran en ´ fase de investigación ´, ante la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas

...,

enterándose así, obviamente, dicha parte, de la acusación fiscal interpuesta.

Así, el Juzgado de la recurrida, el 13-10-08, acordó fijar la Audiencia de la que se derivó la recurrida, después de lo cual, el 16-10-08, Monsalve presentó acusación particular propia en contra de Teran, por el mismo delito acusado fiscalmente.

Es así que el 14-11-08 el acusado opuso excepciones frente a las acusaciones bajo la siguiente formula de redacción:

DE LA OPOSICION DE LA EXCEPCIÓN...(Con alcance, tanto para la Acusación Fiscal, como por lo que respecta a la Acusación Particular

...

2. LA APELACION.

   “...IMPUGNACIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, POR CUANTO LA MISMA RESULTA EXTEMPORÁNEA:

   (...)

   “...el plazo del cual dispone la víctima para la presentación de la acusación particular propia, es dentro de los cinco (5) días siguientes, contados desde la notificación de la convocatoria, para la celebración de la audiencia preliminar; por lo tanto, toda presentación fuera del plazo señalado expresamente por la norma, ha de reputarse y se tiene como inexistente por extemporáneo.

   Así en el caso concreto, tenemos como hechos demostrativos que la acusación particular propia presentada por la víctima, resulta extemporánea y en consecuencia inexistente, los siguientes (Que constan en el Cuaderno que contiene la acusación):

   1. - Este Tribunal mediante auto de fecha 13 de octubre de 2008, (folio 128), fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, para el día 03 de noviembre de 2008, a las 10:00 horas de la mañana.

   2. - Consta al folio 141, que la ciudadana OSMIL T.S., en su condición de apoderada judicial de la víctima, quedó formalmente notificada de la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 20 de octubre de 2008;

   3. - . De los folios 146 al 161, cursa acusación particular propia presentada por la víctima, asistido de abogados, entre ellos, la Dra. OSMIL T.S., lo que hizo en fecha 16 de octubre de 2008.

   Así las cosas y de un simple análisis de los actos procesales cumplidos por las partes, queda demostrado que la víctima, a través de su apoderada judicial, quedó notificada de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 20 de octubre de 2008, es decir, que a partir de esa fecha le correría el plazo de cinco (5) días que le concede la Ley para la presentación de la acusación particular propia.

   Por tanto, la acusación presentada fuera del plazo de cinco días, que se iniciaron el 20 de octubre de 2008, deviene en extemporánea y por ende inexistente.

   Bajo estos parámetros, tenemos entonces que habiéndose presentado la acusación particular propia el 16 de octubre de 2008, la misma deviene en extemporánea, al no hacerse dentro del plazo legal fijado por el artículo 327 en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.

   El asunto de los plazos procesales, no constituye un capricho de quienes suscriben, sino que por el contrario, se trata del tiempo útil procesal, dispuesto por el Legislador para que las partes cumplan con las cargas procesales, ya que de no respetarse estos lapsos procesales, el proceso se convertiría en un juego de azar, en donde se pierde o se gana por aproximación, lo que sin duda está proscrito del proceso.

   (...)

   ...la representante judicial de la víctima, abogada OSMIL T.S., con fecha 09 de octubre de 2008, acredita la representación judicial del ciudadano L.E.M. PÉREZ, solicitando en esa misma fecha, se le expidiera copias simples de la acusación presentada por el Ministerio Público.

   Segundo: Por auto de fecha 13 de octubre de 2008, el Tribunal A quo fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, ordenándose la notificación de las partes, siendo que por lo que respecta a la víctima, la misma se llevó a cabo en fecha 20 de octubre de 2008, es decir, que a partir de ésta fecha comenzaría a correr el plazo de cinco (5) días de los cuales disponía la víctima para la presentación de la acusación particular propia.

   Tercero: Como se constata a los autos, la acusación particular propia fue presentada por la víctima en fecha 16 de octubre de 2008, es decir, que la misma se hizo de manera extemporánea, pues durante el plazo que va del 13 de octubre de 2008 al 16 de octubre de 2008, no medió ninguna actuación de la parte que permita establecer que estaba en conocimiento de la fijación de la oportunidad para llevar a cabo la audiencia preliminar, así las cosas, no cabe duda que el plazo a que se contrae el artículo 327 primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a correr en fecha 20 de octubre de 2008 y siendo que la acusación particular propia se presentó el 16 de octubre de 2008, la misma deviene extemporánea e inexistente.

   Así las cosas, es evidente que no tiene porque soportar el imputado las consecuencias jurídicas que se derivan de la admisión de la acusación particular propia por parte del Juez A quo, cuando es evidente que la misma se hizo fuera de los plazos legales establecidos, no generándose así consecuencia alguna, toda vez que la misma resulta inexistente por extemporánea.

   (...)

   Con lo cual no queda duda que los actos procesales de las partes, deben cumplirse dentro de los plazos legales establecidos, pues pretender que no sea así, es evidente que ello constituye una flagrante violación al debido proceso, pues los plazos legales establecidos para que las partes cumplan con sus cargas procesales, buscan precisamente proteger los derechos fundamentales que recíprocamente asisten a las partes en todo proceso, de allí que constituya un absurdo el que el Juez A qua, pese a que está plenamente demostrado que la acusación particular propia se presentó de manera extemporánea, fuera del plazo legal previsto en el artículo 327 primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en estricto derecho ha debido declararla inadmisible por extemporánea.

   Sin duda que la argumentación utilizada por la recurrida, parte de un falso supuesto, toda vez que da por cierto y válido que la parte estaba previamente notificada de la celebración de la audiencia preliminar (de lo cual no existe constancia en autos), pues al revisar las actas que conforman el presente expediente no aparece evidencia alguna, que con posterioridad al 13 de octubre de 2008, fecha en que se fijó la celebración de la audiencia preliminar, hasta el 16 de octubre de 2008, fecha en que se consignó la acusación particular propia, no media ninguna actuación de la parte, que permita inferir que la parte (la víctima) estaba notificada como erróneamente lo sostiene el Juez de la Recurrida

   ....

   En cuanto a la recurribilidad de la admisión de la acusación, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia Número 746 de 08 de abril de 2002 (Caso: L.V.M.), con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

   1.1. "Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:

   1.1.1. 3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o P acto de San José (artículo 8.2. h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

   1.1.2. 3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.

   En el orden de las ideas que acaban de ser expresadas, resulta claro que, contrariamente a lo que alegó el accionante, el auto potencialmente lesivo a derechos y garantías fundamentales de los cuales dicho actor sea titular vendría a ser el que dictó el Juez de Control, para admitir la segunda acusación que presentó el Ministerio Público y el cual, por su contenido, resulta incluido en el primero de los supuestos que recién fueron descritos. En abono de lo que se acaba de exponer, se observa que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar, por improcedente, la apelación sobre la negativa del Tribunal de Control, de decretar las nulidades que fueron solicitadas, decisión esta expresada en el auto que contiene los demás pronunciamientos de fondo pertinentes a la Audiencia Preliminar; fundada tal decisión, no en el ya negado carácter inapelable de dicho auto, sino en la circunstancia de la convicción, en el sentenciador, de que las pruebas presentadas por la contraparte desvirtuaron los argumentos del apelante, antes señalados. Siendo ello así, debe concluirse que el juez a qua actuó conforme a derecho, cuando decidió que, en este proceso tutelar, la demanda de amparo constitucional tenía como objeto de impugnación el auto mediante el cual el Tribunal de Control, como uno de los pronunciamientos propios de la fase intermedia del proceso penal en referencia, admitió la segunda acusación penal que, contra el quejoso de autos, interpuso el Ministerio Público, dentro de la causa penal referida anteriormente. Así se declara".

   (...)

   “Ante tales circunstancias y siendo que la presentación de la acusación particular propia se hizo fuera del plazo legal previsto para ello, se impone por parte de esta Alzada el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenándosele a un nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, que con apego a la doctrina y supuestos fácticos que se establezcan en el fallo, se pronuncie nuevamente en cuanto a la admisión de la acusación particular propia, teniendo en consideración los plazos legales previstos en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y la realidad fáctica que se deriva de las actas que conforman en el proceso. Así pedimos sea declarado.

3. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   En el caso que nos ocupa, el acusado fiscalmente por el delito de Lesiones Gravísimas Culposas (supuestamente por haber culposamente propiciado la caída sobre un hombre de 56 años de edad de “...60 tubos, de 2” (pulgadas) de diámetro, calibre 18 con un peso aproximado de 420 a 520 kilogramos en dos Bultos”..., lo que le condujo a la victima, a decir fiscal, una “...PARAPLEJIA FLACCIDA, LESION MEDULAR...FRACTURA...PERDIDA DE DIFINITA (sic) DE LA MOVILIDAD DE MIEMBROS INFERIORES”...) pretende que se inadmita la acusación particular propia interpuesta por la victima porque fue presentada posterior...

   • a la interposición de la acusación fiscal;

   • al conocimiento de la victima de dicha acusación, al haber consignado dicha parte en el Tribunal de la Causa, el 9-10-08, el poder dado por dicha victima a sus abogados; y

   • a la fijación de la audiencia preliminar,

   pero anterior a que el Tribunal de la causa notificare formalmente al apoderado de la victima “...de la convocatoria”... a asistir a la Audiencia Preliminar fijada en esa causa.

   Ante esto, ciertamente, parte del Encabezamiento y el Primer Aparte del Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal reza...

   “Audiencia preliminar. Presentada la acusación, el Juez convocará a las partes a una audiencia oral...

   La victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326

   ...,

   Ahora bien, en la causa que nos ocupa, efectivamente -como se dijo-, la acusación fiscal fue consignada el 24-9-08; y fue el 13-10-08, que el tribunal de la recurrida fijó la referida Audiencia y así le libró boleta de notificación, entre otros, a la victima y a su apoderada, para que comparezca “...ante la sede de este Despacho en la feche (sic) señalada”... . Ahora bien, aun cuando dicha boleta fue recibida por dicha apoderada, la abogado Osmil Salas, el 20-10-08, no consta en el expediente la notificación efectiva de la victima L.M., porque al dorso de su boleta se lee lo que inscribió el Alguacilazgo de este Circuito sobre que la notificación de esa convocatoria no se le pudo efectuar directamente porque su dirección era incompleta (vuelto del Folio 143 de las actuaciones originales de la causa).

   Antes bien, la segura comparecencia de la victima L.M. a la causa, posterior a la boleta que le libró el Tribunal, se desprende ocurrió fue en la misma oportunidad en que presentó su acusación particular propia, el 16-10-08, toda vez su firma en la misma. Siendo esa fecha, 16-10-08, posterior a la oportunidad en la que se fijó la Audiencia Preliminar, el 13-10-08 y posterior también a la data del libramiento de la notificación de su convocatoria a dicha Audiencia, debe ser el adecuado entendimiento que la situación procesal in comento se realizó conforme a las pautas del Primer Aparte del Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, no constando en autos ninguna otra notificación personal efectiva directa a Monsalve Pérez, sobre que estaba convocado a asistir a la referida Audiencia, la única muestra procesal de tal participación es contemporánea a la propia presentación de su acusación que firmó, el 16-10-08. Ello conduce a afirmar que la exigida posterioridad al conocimiento de la fijación de la audiencia, como requisito procesal para poder ejercer la acción particular propia de la victima, se operó por sentido contrario, al no constar en autos que antes del 16-10-08 -cuando acudió a presentar su acusación-, la victima hubiese conocido de la audiencia fijada el 13-10-08.

   Frente a este hecho motivo de la apelación, la Sala está conteste que los hechos y el tiempo se relacionan de tal manera, que el Derecho regula las formas de ese contacto, para hacer derivar consecuencias jurídicas según el tipo o clase de relación que pudiere suceder entre personas. O como lo ilustra el Magistrado Suplente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y Profesor en la Universidad Católica “Andrés Bello”, el profesor G.G.Q., en su ensayo “El tiempo y el derecho”, publicado en la Revista de Derecho Nº 9 (2003), del citado Tribunal, 89...

   ...El Derecho sin el tiempo y el espacio, no tendría hechos por fijar, y menos aún personas a quienes tutelar en función de la justicia como su fin

   ...

   O como lo afirma el argentino R.L. en el Tomo I de su Manual de Derecho Procesal Penal (1993)...

   El desarrollo de la actividad procesal se halla íntimamente vinculado a los tres conceptos de forma, tiempo y lugar

   ...

   (395/396)

   (...)

   Cuando se deja transcurrir el tiempo sin ejecutar el acto procesal que corresponde a ese momento, se puede dar por decaído el derecho (aquel que no se ha usado en el tiempo fijado por la ley)

   ...

   Ahora bien, la doctrina ha venido asumiendo la diferenciación entre lapsos, plazos y términos, de carácter perentorios y otros de carácter ordenatorios. De acuerdo a este criterio, adoptado entre otros por el argentino R.W.A., profesor de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, Argentina, en el Tomo II de su Derecho Procesal Penal (1993)...

   ...Lo perentorio se opone a lo ordenatorio, siendo su característica el no cumplimiento de un acto en el término establecido, no trae aparejada sanción procesal; el vencimiento no produce caducidad del derecho no ejercido...

   En tal sentido, el maestro G.L., en su famoso Tratado de Derecho Procesal Penal, en su Tomo I (“Doctrinas Generales”), (traducción de S.S.M., 1989), 657, aclara que los llamados plazos ordenatorios son aquellos dentro de los cuales...

   ...debe cumplirse un determinado acto, sin que, no obstante, por su inobservancia se conmine la decadencia

   ...

   Entiende la Sala que frente a la redacción del Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo esencial es la convocatoria para la asistencia a la audiencia preliminar, siendo que la procedibilidad de la interposición de la acusación particular propia, se da sobre la base de la previa interposición de la acusación fiscal. Y ello porque conforme a la Sentencia Nº 210 del 9-3-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...

   ...en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar

   ...

   Ergo, la finalidad esencial de la notificación prescrita en esa norma, no es a los efectos de propiciar acusación particular de la victima, sino que, fundamentalmente está concebida a los efectos de participar asistencia a la audiencia preliminar. Frente a esta norma opina el profesor, el doctor C.B., Director del Instituto de Ciencias Penales y Criminologicas y Jefe de la Cátedra de Derecho Procesal Penal de la Universidad Central de Venezuela, en su obra Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales, 2006, 242, que...

   “...el legislador usa la palabra ´ convocar ´ a las partes a la audiencia oral a objeto de llevar a cabo la audiencia preliminar y luego en el parágrafo del mismo artículo establece la notificación, pero para reafirmar la convocatoria...Entiéndase entonces que lo expresado en el artículo mencionado es una notificación a fin de que las partes se presenten...pues de no comparecer la victima que haya presentado acusación se tendrá como desistida su participación (carga procesal)[Nota del autor: “Las cargas procesales son atribuciones que han de ejercer las partes y su falta o inejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables para el derecho subjetivo]”...

   Y ello porque la interposición de la acusación particular propia, constituye un tipo de acto procesal que constituye lo que la doctrina ha denominado un acto procesal “transitivo facultativo”. En tal sentido, Leone, 588, aclara que este tipo de actos...

   ...si atañen a la actuación de un interés al cual se le da prevalencia sobre otro interés...tres son las situaciones que se presentan (facultad, poder, derecho subjetivo), así como también los actos procesales transitivos son los actos llevados a cabo en actuación de una de las tres anteriores situaciones

   ...

   (...)

   ...se subdividen en:

   ) facultativos, si constituyen el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se reitera, al no constar en autos una notificación efectiva a la victima, de la notificación de su convocatoria para asistir a la audiencia preliminar, su comparecencia al proceso consignando su acusación particular propia ha de entenderse como concreción de tal notificación, lo que hace entonces temporánea tal interposición de acusación, razón por la cual debe confirmarse la recurrida en todas y cada de una de sus partes.

   En virtud a lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el acusado V.T., en contra de la siguiente providencia...

   ...TERCERO: En cuanto a la acusación presentada por la víctima si bien es cierto que la misma fue presentada en fecha 16-10-2008 y la cual fue notificada en fecha 20-10-2008, por cuanto a petición de la defensa en virtud de estar la causa original en la fiscalía del Ministerio Público y fue solicitada mediante oficio su remisión a este despacho a los efectos de no tener actos violatorio en el derecho de la defensa de todas las partes se solicito se forma inmediata la causa y se fijó la audiencia preliminar por auto de diferimiento en fecha 27-10-2008 y por cuanto la representante de la víctima se encontraba previamente notificada del acto de procesabilidad de la audiencia preliminar y consignó su escrito acusatorio en fecha 16-10-2008 del presente año haciendo uso del principio de igualdad de las partes en este proceso se Declara sin lugar la solicitud de extemporaneidad de la acusación propia interpuesta por la defensa doctora ciudadana J.T.S. en consecuencia se admite la acusación particular propia confiriéndole a la víctima su cualidad de parte querellante…

   .

   decisión dictada por el Juzgado 21º de Control de este Circuito, el 24-11-08, a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada en ese Tribunal. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA.-

   Esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En virtud a lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en base a los razonamientos expresados en la motivación de este fallo, DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el acusado V.T., en contra de la siguiente providencia...

   ...TERCERO: En cuanto a la acusación presentada por la víctima si bien es cierto que la misma fue presentada en fecha 16-10-2008 y la cual fue notificada en fecha 20-10-2008, por cuanto a petición de la defensa en virtud de estar la causa original en la fiscalía del Ministerio Público y fue solicitada mediante oficio su remisión a este despacho a los efectos de no tener actos violatorio en el derecho de la defensa de todas las partes se solicito se forma inmediata la causa y se fijó la audiencia preliminar por auto de diferimiento en fecha 27-10-2008 y por cuanto la representante de la víctima se encontraba previamente notificada del acto de procesabilidad de la audiencia preliminar y consignó su escrito acusatorio en fecha 16-10-2008 del presente año haciendo uso del principio de igualdad de las partes en este proceso se Declara sin lugar la solicitud de extemporaneidad de la acusación propia interpuesta por la defensa doctora ciudadana J.T.S. en consecuencia se admite la acusación particular propia confiriéndole a la víctima su cualidad de parte querellante…

   .

   decisión dictada por el Juzgado 21º de Control de este Circuito, el 24-11-08, a la finalización de la Audiencia Preliminar celebrada en ese Tribunal.

   Publíquese. Regístrese. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase la totalidad de las actuaciones al juzgado de proveniencia, de inmediato. Notifíquese. Remítase al juzgado de la causa, las resultas de la notificación. Cúmplase por Secretaría.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G..

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   AZA/JADR/JCVM/legm.-

   CAUSA Nº SA-9-2431-09.-