Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Nueva Esparta, de 14 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, catorce (14) de julio de dos mil diez (2010)

Años: 200º y 151º

ASUNTO: OP02-L-2009-000234.-

PARTE ACCIONANTE: Ciudadana T.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.300.557.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio A.L.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 121.422.

PARTE ACCIONADA: Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 27 de Diciembre de 2006, anotada bajo el Nro.30, Tomo 68-A.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio F.J.R.I., MIGDALIS J.A.G. y P.E.F.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros, 127.376, 85.865 Y 41.342, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:

Se inicia el presente procedimiento mediante acción propuesta por la Ciudadana T.M.M., contra la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., con la cual pretende el pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales.

En el escrito libelar expone la accionante como alegatos, que comenzó a prestar servicios personales de naturaleza laboral, subordinados, en forma continua e ininterrumpida en y para la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., domiciliada al final de la Avenida S.M., paseo Guaraguao a la altura del Hotel B.V., Porlamar Municipio M.d.E.N.E., desde el 02 de enero del año 2006, hasta el 03 de noviembre del año 2008, es decir, por un por un periodo de un (01) año, diez (10) meses y un (1) día, desempeñándose como Encargada; que devengó como ultimo salario mensual la cantidad de Dos Mil Ochocientos Bolívares exactos (Bs. 2.800,00); que cumplía una jornada de trabajo de jueves a domingo 5:00 PM. hasta las 5:00 AM.; que sus funciones eran las pertinentes a un encargado, que llevaba el inventario, compraba lo necesario para el funcionamiento, que debía lidiar con los proveedores, que seguía los lineamientos trazados por la empresa para con los trabajadores; que en fecha 03 de noviembre de 2008 fue despedida injustificadamente por el Socio R.R., representante de la empresa, porque consideraba que la discoteca había desmejorado, que tuvo que abandonar la sede de la empresa puesto que la mandaron a sacar con seguridad y le prohibieron la entrada, sin poder trabajar el preaviso que por Ley le correspondía; que se le tildó de cuatrera e irresponsable, lo que le ha ocasionado daños morales irreparables, que hasta la fecha la empresa no le ha querido realizar el pago de sus prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos laborales, por lo que ha decidido demandar a la empresa antes mencionada para que convengan, o sea condenada en pagar la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 78.039,56), más indexación o corrección monetaria, costas y costos del proceso, detallado de la siguiente manera:

1. - Antigüedad, la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 15.788,34).

2. - Intereses sobre Prestaciones, la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.669,56).

3. - Por concepto de Vacaciones año 2007 y fraccionadas 2008, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 2.659,90).

4. - Por concepto de Bono Vacacional, la cantidad de MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 1.291,06).

5. - Por concepto de Utilidades, AÑO 2007 y fracción de 2008, la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 5.133,25).

6. - Por concepto de Bono Nocturno, la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 8.541,12).

7. - Por concepto de domingos Trabajados, la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOIVARES CON CINCO CENTIMOS (13.299,05).

8. - Por concepto de Horas Extraordinarias, la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.220,97).

9. - Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.958,00).

10. - Por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 4.468,05).

11. - Por concepto de Costas y Costos del Proceso, la cantidad de DIECIOCHO MIL NUEVE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 18.009,00).

    Concluida la fase de Sustanciación y Mediación, fue contestada oportunamente la demanda, donde la representación de la parte accionada, alegó la Falta de Legitimidad del apoderado de la parte actora, de conformidad con el ordinal 3° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo no tiene la representación que se atribuye o es insuficiente, que el artículo 213 ejusdem, establece que las nulidades sólo pueden declararse a instancia de parte, si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos; que se evidencia del instrumento Poder autenticado que riela en auto a los folios 07 al 09 del presente asunto, que la ciudadana T.M.M., plenamente identificada en autos, no le otorgó facultad al abogado A.L.D., para intentar demandas, por lo que mal podría presentar la presente demanda en nombre de su representada, que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 354 del Código de Procedimiento Civil y la Jurisprudencia Patria, la accionante, antes identificada, contaba con cinco (05) días para ratificar las actuaciones del apoderado y de no hacerlo el proceso necesariamente debe extinguirse, por lo que solicita a este Tribunal que así sea declarado en la sentencia que se dicte en fase de Juicio, que de conformidad con el artículo 346 ordinal 3°, 213 y 354 del Código de Procedimiento Civil “… 3° La ilegitimidad de la persona que se pretende como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya; o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente…”; De igual forma niega, rechaza y contradice los siguiente alegatos de la parte accionante: que haya comenzado a prestar sus servicios personales de naturaleza laboral y subordinada, en forma continua e ininterrumpida para su representada; que se desempeñó como encargada para su representada; que devengara salario alguno y mucho menos como último salario mensual, la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.800,00), que cumpliera alguna jornada de trabajo y mucho menos una jornada de jueves a domingo de 5:00 PM. Hasta las 5:00 AM, que se encargara de llevar el inventario, de comprar lo necesario para el funcionamiento de su representada, que lidiara con los proveedores, que siguiera los lineamientos trazados por su representada para con sus trabajadores y mucho menos que se encargara de toda la responsabilidad que conlleva un sitio nocturno, por cuanto nunca trabajó para su representada; niega, rechaza y contradice que la ciudadana T.M.M., en fecha 03 de Noviembre de 2008, fue despedida injustificadamente, por cuanto nunca trabajó para su representada; que el ciudadano R.R., sea socio de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., que el ciudadano R.R., en su carácter de representante de la empresa accionada haya considerado que el manejo de la discoteca había desmejorado, ni mucho menos que la accionante debía dejar su cargo, por cuanto nunca trabajó para su representada; que tuviera que abandonar la sede de la empresa, ni que la mandaron a sacar con seguridad y mucho menos que le hayan prohibido la entrada a sitio alguno, por cuanto nunca trabajó para su representada; que la accionante tenía la obligación de trabajar el preaviso de Ley, por cuanto nunca trabajó para su representada; que se le haya tildado de cuatrera e irresponsable, que se le haya ocasionado daños morales irreparables, ni mucho menos que se haya visto envuelta en cantidades de comentarios insanos hacia su persona, por cuanto nunca trabajó para su representada; así mismo niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, por cuanto la accionante nunca trabajó para su representada; finalmente la representación de la empresa accionada afirma que la relación que mantenía la ciudadana T.M.M., con su representada Sociedad de Comercio OK VIP CLUB, C.A., era única y estrictamente de carácter mercantil.

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    Trabada la litis en los términos antes expuestos, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar, el carácter de la relación que unió a las partes en el presente procedimiento y la existencia o no del nexo laboral que les vinculó, en virtud de haber negado la parte accionada la relación laboral, y en caso afirmativo, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados, debiendo esta Juzgadora examinar los instrumentos probatorios traídos a los autos por ambas partes, a fin de determinar, si la misma fue de índole laboral o mercantil, y en consecuencia, verificar si se adeudan o no los conceptos y montos reclamados por la accionante en el escrito libelar; puntos éstos controvertidos en la presente litis.

    Ahora bien, de acuerdo a la controversia planteada se hace necesario establecer la carga de la prueba y para ello resulta oportuno traer a colación lo preceptuado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

    …Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal…

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., interpretó la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio que reiteró en la sentencia de fecha 04-07-2006 quedando establecido que:

    …Conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia…

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    Así las cosas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. expresó que:

    … El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

    1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;

    2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

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    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES:

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONANTE

    La parte accionante, en la oportunidad procesal correspondiente promovió lo siguiente:

1. Reprodujo el Merito favorable de autos. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que éste no constituye medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición. Así se establece.-

2. DOCUMENTALES:

   • Promovió y opuso marcada “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, cursante a los folios 152 al 158 de la primera pieza, Planillas de pago del personal que labora en la empresa MOSKITO OK (DISCO), a los fines de demostrar el cargo desempeñado por la accionante y el salario que devengaba; Documental esta que fue impugnada y desconocida por la parte accionada por cuanto las mismas son firmadas por la accionante y no pueden ser oponible a su representada. La parte accionante insiste en su valor probatorio, por cuanto su representada era quien ejercía la función de encargada o administradora y por ende era a quien le correspondía realizar y firmar las nóminas. Este instrumento es apreciado en su mérito probatorio, en cuanto a las facultades que tenía la administradora para suscribir nóminas, cartas, firmar recibos y todas las actividades inherentes al cargo de administrador que ostentaba, a favor de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., y en representación de la misma, por lo que es apreciado y valorado por esta Juzgadora en cuanto a los hechos que se desprenden de su contenido, lo cual es relevante, en razón de que la relación laboral y el cargo son hechos controvertidos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   • Promovió y opuso marcado “H”, cursante al folio 159 de la primera pieza, sobre constante de una camisa y gorra, uniforme utilizado por la trabajadora, con el fin de demostrar su condición de trabajadora dentro de la empresa. En cuanto a esta prueba la parte accionada la impugna por cuanto las mismas son mandadas a fabricar por la parte accionante, Insistiendo La parte accionante en su valor probatorio, por cuanto era el uniforme utilizado por el personal y era su responsabilidad mandarlas a fabricar por ser la gerente. Por lo que esta juzgadora no le otorga valor probatorio alguno, por cuanto dichas prendas de vestir, pueden ordenarse fabricar por cualquier persona o empresa y no configuran prueba fidedigna de la cualidad de trabajador.- Así se establece.-

   • Promovió y opuso marcados “I”, “J”, y “K”, inserto a los folios del 160 al 162 de la primera pieza, Cartas de Trabajo debidamente selladas y en papel membrete de la empresa accionada. En cuanto a este instrumento es Impugnado por la parte accionada por cuanto las mismas no proceden de su representada y son firmadas por la accionante, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio por cuanto la ciudadana T.M.M., fungía como gerente general y era la persona encargada de expedir esa documentación. Este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno por considerar que las mismas son están suscritas por la ciudadana T.M.M.. Así se establece.-

   • Promovió y opuso marcados “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, “R” y “S”, cursante a los folios del 163 al 171 de la primera pieza, cuadre de caja y depósitos bancarios realizados por la parte accionante, las mismas fueron impugnadas por la parte accionada por cuanto estos instrumentos son realizados y firmados por la parte accionante; Insiste la parte accionante en su valor probatorio por cuanto la actividad es inherente al cargo de administradora o gerente general que ostentaba la accionante. En cuanto a esta documental observa este tribunal que las mismas no fueron impugnadas en su contenido y al ser ratificadas por la parte accionante se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando de las mismas que poseen copias del recibo que emite la caja registradora y en su parte superior señalan el nombre de la empresa accionada y su respectivo número de Registro de Información Fiscal, así como el número del cajero; de igual forma se desprende de copias de boucher, que los montos arrojados en los cuadres de caja, eran efectivamente depositados a favor de la empresa accionada OK VIP CLUB, C.A. por la parte accionante, en la cuenta corriente Nº 0114-0531-28-5315001473 del Banco BANCARIBE, Así se establece.-

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   • Libro de horas extras y vacaciones de la empresa, de los años 2006, 2007, 2008 y 2009. Intimada la representación de la parte accionada a exhibir las documentales requeridas la misma no cumplió con lo solicitado, manifestando que para la fecha no había auge comercial y que para la fecha la accionante era accionista de su representada. En virtud de la no exhibición de dichos instrumentos, se aplica la consecuencia jurídica establecida en el tercer aparte del artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto su contenido, por cuanto la parte accionada tenía la obligación de exhibir los referidos Libros, que por imperio de la Ley debe llevar y tener en su poder. Así se establece.-

   • Autorización de la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras y horario de trabajo, a los fines de determinar la efectiva jornada de trabajo. Al respecto, observa este Tribunal que durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la parte accionada efectivamente procedió a exhibir lo solicitado. En cuanto a este instrumento, se evidencia que actualmente en los archivos de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta no reposa ninguna actuación, registros y/o actas en relación a la empresa OK VIP CLUB, C.A. Por lo que este Tribunal estima el instrumento exhibido, en su pleno valor probatorio.-

   • Planilla de Inscripción de la trabajadora en el Instituto de los Seguros Sociales, en cuanto a este instrumento observa este Tribunal que durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la parte accionada procedió a exhibir un documento en el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del Jefe de Oficina de la Sub. Agencia Nueva Esparta, hace constar que la empresa OK VIP CLUB, C.A., representada por el ciudadano R.E.R.M., se encuentra como empresa no afiliada. A pesar de que el instrumento exhibido no fue lo solicitado por la parte accionante en su escrito de promoción de pruebas, este Tribunal le otorga valor probatorio, quedando demostrado el carácter de representante de la empresa OK VIP CLUB, C.A.,con el cual actúa el ciudadano R.E.R.M.. Así se establece.-

4. - PRUEBAS DE INFORME

   • Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT), copia simple de las declaraciones de Impuestos sobre la Renta de los años 2006, 2007 y 2008. Este Juzgado ofició al referido organismo, conforme consta de oficio Nro. 0312-09, de fecha 30-11-2009, pero es el caso que no consta respuesta en autos, en consecuencia nada tiene que valorar el Tribunal al respecto. Así se declara.-

   • A la Alcaldía del Municipio S.M., para que informe sobre el horario de funcionamiento de los locales nocturnos ubicados dentro del municipio, específicamente OK VIP CLUB, C.A., a los fines de determinar la jornada nocturna, laborada por la trabajadora. Este Juzgado ofició al referido organismo, conforme consta de oficio Nro. 0313-09, de fecha 30-11-2009, consta resulta inserta al folio 27. Observa este Tribunal que de este instrumento probatorio se desprende que el horario establecido para los sitios nocturnos y específicamente para la empresa accionada OK VIP CLUB, C.A, es de 9:00 PM. A 3:00 AM; por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

5. - PRUEBAS TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.A.A.. C.I. V- 11.411.828 ; J.R.R.. C.I. V- 16.036.730; J.J.R.. C.I.V- 14.685.657 y MAIRIN HENRIQUEZ. C.I. V- 14.009.162.

   • En relación a la testimonial del ciudadano: J.R.R.. C.I. V- 16.036.730, el mismo no compareció a la audiencia de juicio, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaró desierto dicho acto.-

   • En cuanto a las deposiciones del ciudadano J.A.A.. C.I. V- 11.411.828 ; manifestó conocer a la accionante como encargada del sitio nocturno MOSKITO OK VIP CLUB, que él trabajo en ese lugar hace aproximadamente 4 años y que fue contratado por la ciudadana T.M.M., que ella era quien le cancelaba la nómina en efectivo y era quien impartía las ordenes al personal. Al ser repreguntado por la representación de la empresa accionada, manifestó que no recordaba la fecha cierta en que laboró para la empresa accionada, por cuanto después de esa época ha trabajado en varias discotecas, pero que fue entre los años 2004 y 2005 aproximadamente.

   • Deposiciones del ciudadano J.J.R., C.I.V- 14.685.657, presidente de la Fundación STOP VIH, manifestó conocer a la accionante y que ella es conocida por mucha gente por cuanto ha trabajado en varios discotecas de la Isla, que ha visitado el local en diferentes oportunidades, que ha visto a la accionante trabajando en la discoteca, bien en la puerta, en la barra o girando instrucciones a los trabajadores; que no conoce a la accionante como dueña del local sino como trabajadora del mismo, al ser repreguntado por la representación de la empresa accionada, manifiesta que la accionante le presentó al ciudadano R.R. como propietario de la empresa y como su patrono, que posteriormente se reunió con él para tratar lo referente a la creación de una página web para darle publicidad al local y que el referido ciudadano fue quien dio las pautas sobre esa página o publicación, que no sabe desde que fecha el ciudadano R.R. se inició a trabajar en la empresa, puesto que sus visitas al local fueron desde el año 2008 y que para la fecha ya estaba allí el ciudadano R.R..

   • Deposiciones de la ciudadana MAIRIN HENRIQUEZ. C.I. V- 14.009.162, manifiesta que conoce a la ciudadana T.M.M., por cuanto ella atendía una bodega que se encuentra ubicada dentro de las instalaciones de la discoteca, que su horario de trabajo en esa bodega era los días jueves, viernes y sábados, que quien ejercía las funciones de encargada del local era la accionada, y que el patrono de la accionada era el Señor R.R., quien asistía a la discoteca esporádicamente, que adicionalmente de la Sra. T.M.M. conoció a 4 trabajadores de nombres: Alberto, Alvarez, C.M. y C.M., que ella aperturaba su negocio los mismos días que laboraba la discoteca, vale decir, jueves, viernes y sábados, que entre semanas asistía por cuanto debía atender a los proveedores y arreglar mercancía. Al ser repreguntada por la representación de la Accionada manifiesta que desde hace Un año y medio ya no trabaja en la bodega, que tenía conocimiento de que existían 4 socios de los cuales no recuerda sus nombres.

   En virtud de las declaraciones de los testigos, quienes coinciden en sus declaraciones al manifestar que la ciudadana T.M.M., prestaba servicio como encargada en la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., y era quien estaba al frente de la responsabilidad patronal. Por lo que este Tribunal toma como indicio que efectivamente la accionante prestaba sus servicios como encargada del local nocturno MOSKITO OK VIP CLUB. Así se establece.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

   La parte accionada, en la oportunidad procesal correspondiente promovió lo siguiente:

1. DOCUMENTALES

   • Reproduce el merito favorable en todas y cada una de sus partes del Instrumento Poder otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar Municipio M.d.E.N.E., de fecha 06 de mayo de 2009, anotado bajo el Nº 18, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, el cual riela a los folios 7 al 9 del presente asunto; a los fines de demostrar la falta de legitimidad del abogado en ejercicio A.L.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.422. En cuanto a esta documental observa esta Juzgadora que se trata de un Instrumento de carácter público, por lo que le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.-

   Reproduce el merito favorable de las siguientes actas que cursan en autos:

   • Acta Constitutiva de la Sociedad de Mercantil OK VIP CLUB, C.A., inserta a los folios 47 al 55, a los fines de demostrar que la relación que mantenía la accionante, con su representada, no era de carácter laboral, sino única y estrictamente de carácter mercantil; que la accionante tenía el carácter de Directora de su representada y que la Asamblea ordinaria nunca le asignó remuneración alguna por cuanto no inició su actividad comercial. Observa este Tribunal que efectivamente la ciudadana T.M.M. era socia de la empresa OK VIP CLUB, C.A. con 500 acciones. Sobre esta documental la parte accionante no realizó observación alguna, por lo que este Tribunal otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   • Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., inserta a los folios 64 al 73, a los fines de demostrar que su representada a la fecha 21 de Febrero de 2007, no había iniciado su actividad comercial, por lo que es falso que la ciudadana T.M.M. comenzó a trabajar para la misma en fecha 02 de Enero de 2007 ni en ninguna otra fecha y que fue nombrada Directora Principal de su representada sin asignarle ninguna remuneración. Este instrumento no fue observado. Evidencia este tribunal de estas documentales que tratan sobre la modificación parcial de la cláusula novena de los Estatutos Sociales de la empresa, la renuncia de los actuales directores, el nombramiento de los nuevos cargos y sobre el inicio de la actividad comercial; por lo que esta juzgadora le otorga valor probatorio.- Así se establece.-

   • Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A, inserta a los folios 76 al 91, a los fines de demostrar el carácter mercantil que ejercía la ciudadana T.M.M., y que en fecha 03-11-2008, renunció al cargo de Directora Principal. Este instrumento no fue observado; Evidencia este tribunal de estas documentales que tratan sobre la modificación parcial de la cláusula novena de los Estatutos Sociales de la empresa, la renuncia de los actuales directores, el nombramiento de los nuevos cargos y sobre el inicio de la actividad comercial; por lo que esta juzgadora le otorga el mismo valor probatorio Ut supra.- Así se establece.-

   • Documento de Cesión y traspaso de acciones, inserto a los folios 93 al 118, a los fines de demostrar que la ciudadana T.M.M., sigue siendo socia de la Sociedad de Comercio OK VIP CLUB, C.A., manteniendo doscientos cincuenta (250) acciones. Esta documental fue observada por la accionante por cuanto la cesión de acciones se perfecciona con el registro y trascripción en el libro del acta respectiva; la parte accionada ratifica su valor, por cuanto la forma de atacarla es a través de la tacha. Por lo que esta juzgadora le otorga el mismo valor probatorio Ut supra.- Así se establece.-

2. - PRUEBAS TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos: C.A.G.D. PAREQUEIMO, C.I. 8.257.270; C.C.L. ALBORNOZ, C.I. 16.035.819.

   Estos testigos no comparecieron al acto, por lo que fueron declarados desiertos

   DECLARACIÓN DE PARTE

   En uso de las facultades que otorga al Juez el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se llevó a cabo la declaración de partes:

   Se inició el interrogatorio con la parte accionante, quien manifestó: que la relación que mantuvo con la empresa OK VIP CLUB, C.A., fue como encargada del sitio nocturno y como socia de la misma con un 25% de las acciones, que esa situación nunca la ha negado, que trabajó dentro del local haciendo diferentes actividades tales como: Abrir y cerrar el local, realizar las compras, pagar a los proveedores, y la nómina de empleados, suscribir constancias de trabajo del personal, en la barra cuando era necesario y hasta de portera, que comenzó a prestar sus servicios para la empresa accionada desde el 02 de enero de 2007, hasta el 03 de noviembre de 2008, que recibía ordenes del ciudadano R.R., quien era el socio mayoritario y era él quien supervisaba su trabajo, que devengó como último salario la cantidad de SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 700,00) semanales en efectivo, que estaba registrada en la nómina de la empresa, que no gozaba de ninguna comisión, que nunca percibió cantidad de dineros por concepto de dividendos de la empresa, que los días de actividad en el local eran los jueves, viernes y sábado, pero que ella asistía todos los días para hacer el trabajo administrativo, que descansaba los días domingos, que nunca gozó de pago de vacaciones ni tampoco las disfrutó, que no se le hacía ningún descuento por concepto de seguro social ni política habitacional, que los instrumentos de trabajo pertenecían a la empresa, que los proveedores eran clientes de la empresa, que usaba el uniforme de la empresa, vale decir, camisa y gorra con el logo de la empresa, que la empresa contaba con 11 empleados aproximadamente, que en diciembre percibía un bono por utilidades al igual que los demás empleados.

   Por su parte, la representación de la parte accionada, indicó: que la relación que unió a su representada con la ciudadana T.M.M. fue meramente mercantil, por cuanto era dueña de la empresa con un 50% de las acciones y que vendió un 25%, siendo dueña aún de un 25% de las acciones de la empresa OK VIP CLUB, C.A., que nunca fue trabajadora de la empresa, que nunca recibió ordenes, que nunca se le canceló salario alguno, en fin que no existía una relación de índole laboral sino mercantil.

   Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia se hace necesario decidir el punto previo, alegado por las partes, el cual se hace de la manera siguiente:

   PUNTO PREVIO

   Observa esta Juzgadora que la parte accionante al inicio de sus alegatos impugna la representación de la parte accionada Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A, por cuanto la Cláusula Décima Tercera del Acta Constitutiva y Estatutaria de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A, que riela al folio 50, establece que, “Los Directores podrán actuar sólo conjuntamente y tienen las siguientes facultades… c) podrán representar a la Sociedad ante cualquier autoridad civil, mercantil, política, municipal y judicial y en este último caso puede otorgar poderes a abogados o abogado de su confianza, con las más amplias facultades de administración y disposición…”, disposición ésta que a su criterio no fue acatada por la parte accionada en la audiencia preliminar, asistiendo uno sólo de los directores ciudadano R.E.R.M., como se desprende de Acta de Audiencia Preliminar de fecha 10 de Agosto de 2009, inserta al folio 134, por lo que solicita que de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declare La Admisión de los Hechos, por cuanto la empresa no compareció en la oportunidad indicada, pues quien arguyó ser su representante no tiene la cualidad necesaria para representarla.

   En virtud de lo antes expuesto observa esta Juzgadora que si bien es cierto que la Cláusula Décima Tercera del Acta Constitutiva y Estatutaria de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A, reza que, “Los Directores podrán actuar sólo conjuntamente y tienen las siguientes facultades… c) podrán representar a la Sociedad ante cualquier autoridad civil, mercantil, política, municipal y judicial…” no es menos cierto que también consagra que los directores en forma conjunta podrán…” otorgar poderes a abogados o abogado de su confianza, con las más amplias facultades de administración y disposición…” , en tal sentido corre inserto al folio 140, poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, de fecha 07 de agosto, anotado bajo el Nro. 50, tomo 98 de los Libros de autenticaciones llevados por esa notaría, otorgado por los ciudadanos R.E.R. y ZOLIMER YURAN PRIETO MORENO, actuando en su carácter de Directores de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., al abogado en ejercicio F.J.R.I., por lo que se evidencia que para la audiencia preliminar de fecha (10-08-2009), ya la empresa había otorgado poder al abogado F.J.R.I. (07-08-2009), de acuerdo a lo establecido en los estatutos, la parte accionada estuvo debidamente representada, teniendo plena validez su actuación en el proceso. En consecuencia se declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la representación Judicial de la parta accionante.

   Por otro lado, la representación de la empresa accionada, alega la Falta de Legitimidad del apoderado de la parte accionante, de conformidad con el ordinal 3° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo no tiene la representación que se atribuye o es insuficiente, así mismo indica que el artículo 213 ejusdem, establece que las nulidades sólo pueden declararse a instancia de parte, si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos y que se evidencia del instrumento Poder autenticado que riela en auto a los folios 07 al 09 del presente asunto, que la ciudadana T.M.M., plenamente identificada en autos, no le otorgó facultad al abogado A.L.D., para intentar demandas. En este sentido observa esta juzgadora que el código de procedimiento civil venezolano consagra en su artículo 154 que:

   El poder faculta al apoderado para cumplir con todos

   Los actos del proceso que no estén reservados expresamente

   Por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda,

   Desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar

   La decisión según la equidad, hacer posturas en remate,

   Recibir cantidades de dinero y disponer del derecho

   En litigio, se requiere facultad expresa

   .

   Si bien es cierto que de la norma antes transcrita se desprende que en algunos actos del proceso, se requiere facultades expresas para que el apoderado judicial actúe; no es menos cierto que dicha norma no señala entre las facultades expresa la de interponer demandas, indicando la misma cuáles son las actuaciones para lo cual se requiere facultad especial y la Ley exige que sean determinadas expresamente en el texto del poder, entre las cuales no se menciona la de interponer demandas, por lo que con la sola mención en el instrumento poder en la que se faculta al apoderado para intervenir en un juicio, es suficiente para acreditar su representación en cualquier fase del proceso. Adicionalmente a los antes expuesto, consagra nuestra carta magna en los artículos 26, 256 y 257, que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad o eficacia de la trámites y adoptará un procedimiento breve, oral y público, Principios éstos que son igualmente acogidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 2, por lo cual el Estado debe garantizar una justicia que persiga la eliminación de las trabas procesales y formalismo o reposiciones inútiles.

   En virtud de ello se observa que corre inserto al folio 8 de la primera pieza del presente asunto, poder otorgado por la accionate al abogado en ejerció A.L.D., del cual se desprende lo siguiente: …” para que represente mis derechos, intereses y acciones en la demanda que por cobro de prestaciones sociales y demás benéficos laborales, que intentaré en contra de cualquier persona natural o jurídica…” Por lo que considera este Tribunal que todo aquello que no sea expresamente exigido o prohibido en la Ley, es perfectamente realizable, y siendo el poder un acto intuito personae, el designado como apoderado recibe todas y cada una de las facultades inherentes al mismo, salvo que se hubiese exigido lo contrario. En tal sentido de acuerdo a los términos en que fue otorgado el Poder al abogado en ejerció A.L.D., el mismo tiene plena validez y lo faculta para interponer demandas. Así se establece.-

   DEL FONDO DE LA DEMANDA

   De conformidad con la controversia que ha quedado planteada en el caso sub examine, el punto controvertido consiste en determinar la naturaleza de la relación que existió entre la ciudadana T.M.M. y la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A.

   En este orden de ideas, aprecia esta Juzgadora, que la accionante solicita se le reconozca la existencia de la relación laboral alegada por el tiempo de servicio señalado en el libelo y en la audiencia oral y pública, alegato contradicho por la accionada Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., la cual argumenta la existencia de una relación meramente mercantil.

   En virtud de los alegatos de la parte accionante, quien manifiesta haber trabajado como encargada del local nocturno MOSKITO OK VIP CLUB, de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A, y de la argumentación de la parte accionada en la que indica que el nexo que unió a las partes fue esencialmente de carácter mercantil, es decir, procedió a negar la existencia de la relación laboral, nace a favor del accionante la presunción de la existencia de una relación de carácter laboral, presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal (trabajador) y quien lo reciba (patrono)”. Dicha presunción, en cualquier caso, puede ser desvirtuada por la parte accionada con elementos probatorios, correspondiendo al juez su calificación.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el dilema estriba en determinar si el actor por ser socio accionista de la accionada puede o no ser calificado como trabajador dependiente y de resultar positivo si le corresponden el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que reclama; al respecto se evidencia que nuestra legislación laboral no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los directivos de las sociedades mercantiles, por lo que ante la inexistencia de normas específicas, es menester esclarecer el reconocimiento o no de los directivos de las sociedades mercantiles como trabajadores del ente para el cual prestan sus servicios personales, identificando si se encuentran presentes los elementos que configuran una relación de carácter laboral y analizando las normas atinentes a los empleados de dirección y representantes del patrono; al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 42, 47 y 51 los siguiente:

   Artículo 42: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene

   En la toma de decisiones u orientaciones de la empresa,

   Así como el que tiene el carácter de representante del patrono

   Frente a los otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo,

   En todo o en parte en sus funciones”.

   Artículo 47: “La calificación de un cargo como empleado

   De dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá

   De la naturaleza real de los servicios prestados,

   Independientemente de la denominación que haya sido

   Convenida por las partes o del que unilateralmente hubiese

   Establecido el patrono”.

   Artículo 51: “Los directores, gerentes, administradores,

   Jefes de relaciones industriales, jefes de personal,

   Capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y

   Depositarios y demás personas que ejerzan

   Funciones de dirección o administración se considerarán

   Representantes del patrono aunque no tengan mandato

   Expreso, y obligarán a su representado para todos

   Los fines derivados de la relación de trabajo”.

   De los artículos transcritos se evidencia que imperará el principio de primacía de la realidad y no la denominación del cargo. En tal sentido de acuerdo como ha quedado establecida la distribución de la carga probatoria, y concebida la presunción de laboralidad consagrada en el articulo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, corresponde a la parte accionada demostrar la existencia de un hecho o hechos que conlleven a desvirtuar la figura de la relación laboral.

   En virtud de lo antes expuesto y conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, es menester destacar que ante la existencia de una prestación de servicios con rasgos de ambigüedad objetiva, se deben emplear los mecanismos legalmente consagrados, lo que obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló esta prestación de servicios personal, no pudiendo limitarse el Juez a observar la forma jurídica bajo la cual entendieron las partes fundamentarla, ya que resulta suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Por cuanto el principio constitucional Ut supra, no puede restringir su utilidad sólo a aquellos contextos donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser una herramienta eficaz para otras, donde lo aparente son justamente las notas de laboralidad.

   Por lo que observa esta juzgadora, que dentro los elementos probatorios traídos a los autos, así como en el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, se demostró que el servicio que prestaba la accionante se encuentra inmerso dentro de los elementos que caracterizan a una relación de trabajo, como seria la prestación de servicio, la subordinación y el salario. Es por lo que estamos en presencia de la existencia de un vínculo de índole laboral, lo que conlleva a esta juzgadora traer a colación, criterio reiterado en distintas Jurisprudencias, emanadas de nuestro m.T.S.d.J., en cuanto a la aplicación del test de laboralidad, el cual ha sido reiterado en sentencia de fecha seis de diciembre de 2005, caso; S.c.m.G. contra Valles Servicios de Previsión Funeraria C.A., así como en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso (Mireya B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, “Colegio de Profesores de Venezuela”, y acogido en Sentencia de fecha 03 de Septiembre de 2004, (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.).

   (…) Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que puedan determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   Forma de determinar el trabajo (…)

   Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   Forma de efectuarse el pago (…)

   Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)

   Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)”... (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   La naturaleza jurídica del pretendido patrono. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   En este sentido, los elementos que alinean una relación jurídica como de índole laboral, conteste con nuestro ordenamiento jurídico y la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son la prestación de servicios por cuenta ajena; la subordinación y el salario; por lo que se hace necesario determinar si los miembros de la junta directiva o administradores de las sociedades mercantiles prestan sus servicios de forma dependientes o autónoma, por lo que estima esta juzgadora que aún cuando la relación de trabajo sea especial dada su proximidad con la empresa, mas que con el resto de los trabajadores, la prestación personal de sus servicios tendrán las notas típicas de la relación de trabajo.

   Entonces tenemos, que la parte accionada alegó que la relación existente entre ambos surgió a consecuencia del animo societatis que existe para constituir una empresa y obtener un lucro y no de un contrato de trabajo, dirigida a obtener intereses económicos. Sobre este particular la parte accionada trajo a los autos, Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa OK VIP CLUB, C.A., debidamente representada por el ciudadano R.R., en su carácter de Director y accionista y la ciudadana T.M.M., Directora y accionista, para tratar único punto del día, Modificación de la Cláusula Novena, nombramiento de nuevos directores e inicio de la actividad comercial; asimismo, acta de Asamblea Extraordinaria, celebrada el día 09 de febrero de 2007, para tratar único punto del día, Modificación de la Cláusula Novena, nombramiento de nuevos directores e inicio de la actividad comercial.

   Asimismo consta en autos registro de Acta Constitutiva de la empresa denominada OK VIP CLUB, C.A., siendo socios de la misma los ciudadanos T.M.M. Y N.M.L.M., la primera con Quinientas (500) acciones, es decir un porcentaje de cincuenta por ciento del capital social (50%) y el segundo con Quinientas (500) acciones, es decir un porcentaje de cincuenta por ciento del capital social (50%), con cargos de Directores, con los más amplios poderes de administración y dirección; Documento de venta de acciones, autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar del Municipio M.d.E.N.E., de fecha 12 de febrero de 2007, anotado bajo el Nº 84, Tomo 17, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria.

   En cuanto a lo anteriormente señalado, tenemos que efectivamente, tanto del Acta Constitutiva de la empresa, como de las diferentes Actas de Asambleas General Extraordinarias, se aprecia que la Ciudadana T.M.M., tiene acciones en la empresa accionada pero con un porcentaje minoritario, y el Accionista Mayoritario lo representa el Ciudadano R.R., designado Director Principal.

   Ahora bien, se puede evidenciar de los elementos probatorios bajo estudio tales como las Actas de Asambleas General extraordinaria de la empresa, de la declaración de parte y declaración de los testigos valorados, quedó demostrado que la ciudadana T.M.M., a pesar de que cumplía con la administración y dirección de la empresa e impartía órdenes a los demás trabajadores, ejercía funciones de representante y director con facultad para ejercer tramites administrativos, contables, bancarios y de contrataciones ante terceros, las mismas se subsumen dentro de los elementos que encuadran la condición de empleado de dirección de la ciudadana T.M.M.; todo ello era producto del trabajo encomendado para el mejor funcionamiento, ya que todas las decisiones que tomaba era por recomendación del Ciudadano R.R., quien era el socio mayoritario; así lo hizo valer la accionante de autos y quedó comprobado con los medios probatorios traídos a los autos.

   En el caso controvertido en este proceso, coexiste en la accionante la condición de directivo y accionista de la empresa OK VIP CLUB, C.A, situación esta que no se encuentra expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, por el contrario, la interpretación de la Ley en este sentido ha sido favorable, dadas las circunstancias en que las sociedades mercantiles despliegan su actividad económica en el País, por lo que los accionistas y socios reunidos en Asamblea General como ente supremo de la sociedad mercantil, resuelven encargar la administración de su empresa en uno o varios accionistas, a quienes les corresponde llevar a cabo el objeto social para el cual se creó la persona jurídica, de conformidad con los estatutos sociales y las decisiones de la Asamblea General de Accionistas; calificado este tipo de trabajador, a tenor de los dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, como empleado de dirección, y en consecuencia beneficiario del régimen prestacional establecido en la citada Ley.

   Al respecto, la sala de Casación Social de Nuestro M.T.S.d.J. ha expresado en sentencia Nº 1985 del 09 de octubre de 2007 (caso J.L.B.R. contra C.A., Tenería Primero de Octubre), que es posible desde el punto de vista jurídico, la coexistencia de la relación laboral y el carácter de accionista del trabajador en los siguientes términos:

   (…) la sala considera necesario señalar que, a pesar de que el actor fue socio minoritario de la empresa S.A., Alecar, accionista principal de la empresa demandada, ello en modo alguno, resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital, pues lo importante es determinar, en cada caso la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio. (Negrillas y subrayado del tribunal)

   En el caso bajo estudio, se observa que de acuerdo con lo elementos probatorios cursantes en autos, las deposiciones de los testigos y de la declaración de partes, quedó demostrado que la relación jurídica que vinculó a las partes es de índole laboral, puesto que la empresa pagaba un salario semanal a la accionante y que la misma cumplía ordenes de su patrono ciudadano R.R., quien daba las instrucciones a la accionante sobre la forma como debía desarrollarse la actividad y ésta a su vez bajaba las directrices a los demás trabajadores de la empresa accionada, tal y como ha quedado establecido en las reiteradas Jurisprudencias emanadas de nuestro m.T.S.d.J., en las Salas Constitucional y Social, considerando realzar lo contemplado en el Artículo 89, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere al reconocimiento constitucional del principio de la realidad sobre las formas o apariencias que debe prevalecer en las relaciones laborales, no puede ser excluido del ámbito que establece la normativa laboral. Ya que lo pretendido por el legislador constituyente es, resguardar y proteger al trabajo como un hecho social y mejorar las condiciones tanto materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras, en virtud de lo cual esta juzgadora considera que la relación que unió a la accionante con la Sociedad Mercantil accionada fue de naturaleza laboral. Así se decide.-

   Por lo tanto, en aplicación del principio de la realidad de los hechos, del estudio de las actas procesales que cursan a los autos y fundamentada en las labores que la accionante realizaba dentro de la Sociedad Mercantil OK VIP CLUB, C.A., este Tribunal ha llegado a la conclusión de que estamos en presencia de un trabajador de dirección, debido a las condiciones como ejecutaba la accionante su servicio para la empresa accionada con características de laboralidad, por lo que le nace a la accionante el derecho al pago de sus prestaciones sociales.- Así se decide.-

   Es por ello que en apego al criterio jurisprudencial del M.T., esta Juzgadora estima por máximas de experiencia, que aún cuando la ciudadana T.M.M., era accionista y miembro de la Junta Directiva de la empresa accionada, debía velar por el buen funcionamiento de la misma, por cuanto el socio mayoritario y patrono visitaba el negocio de forma esporádica, situación ésta que le impedía hacer uso y disfrute de sus vacaciones legales vencidas, en la oportunidad que considerare oportuno, más aún cuando admitió durante la Audiencia de Juicio, en la oportunidad de evacuarse la declaración de parte, no haber disfrutado de sus vacaciones en ningún momento durante la prestación del servicio. En virtud de lo señalado anteriormente considera quien decide que a la accionante le corresponde el pago por concepto de su Vacaciones, bono Vacacional y de la fracción correspondiente. Así se decide.-

   En cuanto a la reclamación de utilidades por parte de la accionante, quedó demostrado de la declaración de parte, que la misma disfrutó el pago de utilidades en el mes de diciembre del año 2007, correspondiéndole únicamente por este concepto la fracción correspondiente al año 2008, puesto que la relación laboral concluyó el 03 de noviembre del año 2008. Así se decide.-

   Reclama la accionante igualmente la cancelación de horas nocturnas, horas extras y domingos no pagados, al respecto observa esta juzgadora que la accionante en cumplimiento de sus funciones podía realizar labores de supervisión, instrucción y vigilancia de las funciones inherentes al óptimo funcionamiento de la empresa, durante las horas nocturnas, horas extras y días domingos que alega haber trabajado, lo cual bien pudo haber realizado dentro o fuera del horario de trabajo de la empresa, por cuanto tenia amplias facultades de dirección y disposición; aunado al hecho de que no trajo a los autos elementos suficientes que demuestren que haya cumplido la jornada laboral durante los días y horas antes señalados.

   Solicita así mismo se haga efectivo el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto este que a criterio de esta juzgadora, no es procedente en el presente caso, en virtud del carácter de empleado de dirección que ostentaba la accionante y por su condición de socia y director de la empresa - Así se decide.-

   Habiéndose establecido la naturaleza laboral del vínculo y de conformidad con los criterios fijados en relación a la carga de la prueba en los procesos laborales, este Tribunal haciendo uso de las facultades que le otorga el Parágrafo Único del artículo 6 y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a revisar los conceptos y montos reclamados por la accionante habiendo quedado establecido que la ciudadana T.M.M., comenzó a prestar sus servicios en fecha 02 de enero de 2007 hasta el día 03 de noviembre de 2008.

   1) Antigüedad e Incidencias, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 10.414,44.

   2) Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2007-2008, Bs. 2.053,33.

   3) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. 1.866,67.

   4) Utilidades Fraccionada, la cantidad de Bs. 1.166,67.

   Para un total de QUINCE MIL QUINIENTOS UN BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 15.501,11).

   DISPOSITIVA

   En consecuencia este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana, T.M.M., contra la Empresa OK VIP CLUB, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la empresa OK VIP CLUB, C.A., al pago por los conceptos de antigüedad e incidencia, sobre la base de 107 días que legalmente le corresponden por el tiempo de servicios, Vacaciones y Bono Vacacional, sobre la base de 22,00 días, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado por una fracción de 20 días, Utilidades fraccionadas por una fracción de 12,50 días, todo ello en virtud del tiempo de servicio de un año, diez meses y un día, que se corresponde a la relación laboral que inició en fecha 02 de enero de 2007 hasta el 03 de noviembre de 2008, los cuales serán calculados sobre el monto que quedó demostrado en autos que devengaba la accionante como salario diario, por parte de la empresa OK VIP CLUB, C.A., es decir, la cantidad de Bs. 93,33, así como también le corresponde el pago de antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas por parte de la empresa OK VIP CLUB, C.A, generados durante el tiempo de servicios desde el 02 de enero de 2007 hasta el 03 de Noviembre de 2008, . Así se decide.-