Decisión nº KP02-O-2005-000359 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 9 de Diciembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, nueve de diciembre de dos mil cinco

195º y 146º

ASUNTO : KP02-O-2005-000359

Parte demandante: T.N.T.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.377.278, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 29.757, con domicilio procesal en la ciudad de Acarigua, Jurisdicción del Municipio Páez del Estado Portuguesa, quien actúa en su propio nombre y representación.

Parte demandada: INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI).

Motivo: Sentencia interlocutoria de A.C..

I

De los hechos

El presente procedimiento fue recibido por este juzgado en fecha 21 de noviembre de 2005, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI) CONJUNATMENTE CON A.C. Y SUSPENSION DE EFECTOS, posteriormente fue admitido en fecha 05 de Diciembre de 2005, fecha esta en la cual se ordenó la apertura del cuaderno separado relacionado con el a.c., solicitada por la ciudadana T.N.T.A. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.377.278, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 29.757, con domicilio procesal en la ciudad de Acarigua, jurisdicción del Municipio Páez del Estado Portuguesa, quien actúa en su propio nombre y representación, contra el acto antes mencionado, en el cual se le notifica que ha sido temporalmente comisionada para realizar trabajos inherentes a su cargo, ante la Coordinación de la Oficina Regional de Tierras del Estado D.A., en comisión de servicio.

Llegado el momento de pronunciarse este juzgador sobre el a.c., este juzgador pasa a decidir al respecto:

II

Consideraciones para decidir

Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:

P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.

Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

De igual forma, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, con ponencia conjunta, caso M.E.S.V., estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación.

En esa oportunidad la Sala estableció que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razón de lo cual una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe proceder a emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y dándole cumplimiento al propósito constitucional de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, de manera expedita.

Según lo anterior, consideró la Sala:

“…que el órgano jurisdiccional deberá analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesión de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva".

Ello así, de concederse la tutela cautelar de amparo constitucional, la parte contra quien obre la medida, podrá ejercer su derecho a la defensa y oponerse a ella una vez ejecutada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 602 al 606 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, con la finalidad de tramitar la oposición, debe abrirse cuaderno separado, el cual se remitirá junto a la pieza principal, al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se continúe la tramitación.

En tanto que, si el a.c. es declarado improcedente, el recurrente podrá solicitar cualquiera otra medida cautelar prevista en el ordenamiento jurídico.

Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de marzo de 2001, y posteriormente publicado en resolución de 4 de abril de 2001, que fue difundida para un mayor conocimiento de los operadores jurídicos, en las carteleras de ese órgano jurisdiccional.

Efectuadas las consideraciones anteriores, este Juzgador procede a analizar el petitorio cautelar de la parte accionante, quien alegó que la notificación que acuerda comisionarla para cumplir con sus labores inherentes a su cargo ante la Coordinación de la Oficina Regional de Tierras del Estado D.A., no cumple con las previsiones establecidas en el Reglamento de la Ley de Carrera Aministrativa, específicamente en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, igualmente alega no existir la urgencia para cubrir vacantes, para la tarea encomendada, toda vez que existe un especialista en el Estado D.A., con los mismos conocimientos y condiciones que la querellante. Por último alegó presentar limitaciones familiares, por ser la recurrente sostén de hogar integrado por dos (2) ancianos, en condiciones precarias de salud. Por todo lo antes expuestos considera tal decisión contraria a la garantía de estabilidad laboral prevista en el artículo 93 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia este juzgador observa:

Consta al folio diez del presente expediente, notificación de fecha 25 de octubre de 2005, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Tierras, que hace del conocimiento del recurrente, que en virtud de los procesos de cambio en los cuales se encuentra la Oficina Regional de Tierras del Estado D.A. y, por cuanto las comisiones de servicio son de carácter obligatorio, deberá presentarse ante la oficina antes mencionada a cumplir con trabajos inherentes a su cargo.

Ahora bien, la notificación signada bajo oficio PRE00318-RRHH-305, de fecha 25 de octubre de 2005, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Tierras, hace presumir a este juzgador una violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrada en nuestro Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1 toda vez que la misma no aparenta ser producto de un iter de formación del acto, pues el mismo debe emanar de un acto previo el cual debe llenar ciertos requisitos exigibles que le otorguen tal cualidad, para una posterior notificación que emane del mismo acto, por consiguiente, este juzgador considera que existen elementos suficientes, para decretar el a.c. y ordenar la suspensión de los efectos del acto de fecha 25 de octubre de 2005, que ordena que ha sido temporalmente comisionada para realizar trabajos inherentes a su cargo, ante la Coordinación de la Oficina Regional de Tierras del Estado D.A., en comisión de servicio y, así se decide.

En consecuencia llenado los extremos de la solicitud de a.c., como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, esto es de la apariencia de no existencia de un iter de formación del acto previo a la notificación que acuerde la comisión de servicio, todo ello con el fin de no crear un estado de indefensión conforme lo establecido en nuestra carta magna en su artículo 49.1 y, como quiera que en el presente asunto no existe evidencia alguna de acto, considera quien juzga una violación del derecho constitucional al debido proceso y, así se decide.

Y, ante la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva, como lo es el de no enervar provisionalmente los efectos de la decisión de comisionar al recurrente a cumplir con labores inherentes a su cargo en la Oficina Regional de Tierras del Estado D.A., por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, la recurrente podría verse afectada en forma directa de los derechos como trabajadora como consecuencia de todos los efectos que genera dicho acto y, así se decide.

III

Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el a.c. y, ordena como mandamiento de amparo, la suspensión de los efectos del acto de fecha 25 de octubre de 2005. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El juez,

Dr. H.G.H.L. secretaria,

Abog. S.F.C.

Publicada en su fecha, a las 10:30 a.m.

La secretaria,

Abog. S.F.C.

Juluana.-