Sentencia nº 1197 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Octubre de 2012

Ponencia del Magistrado O.A.M.D..

Visto el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano TANINO A.L.P.M., representado judicialmente por los ciudadanos M.A.C.C., C.M.C.L. y J.A.V.R., contra la empresa PLANTA DE HIELO, LICORERÍA Y AGENCIA DE FESTEJOS GUANARE, S.A., representada judicialmente por los abogados Daifran Sulbaran Viera y R.O.L.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 3 de marzo de 2010, declaró: 1) con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) con lugar la falta de cualidad alegada por la parte demandada; 3) sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 4) se revoca la decisión de fecha 22 de octubre del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

Contra la decisión de Alzada, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual fue negado por auto de fecha 11 de marzo de 2010.

Producto de la negativa, la parte demandante, interpuso recurso de hecho, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 8 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

Declarado con lugar el recurso de hecho, por auto de Sala fechado 26 de julio de 2012, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes dieciséis (16) de octubre de 2012, a las once y quince minutos de la mañana (11.15 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir el fallo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

Por razones de metodología, esta Sala de Casación Social, altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, y de seguidas pasa a decidir la tercera delación formulada por el recurrente en el escrito de formalización:

-I-

De conformidad con el artículo 168, ordinal 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata por errónea interpretación, la violación del artículo 10 de la misma Ley, para lo cual el formalizante señala, que de haberse valorado las pruebas promovidas por el accionante y aplicado las consecuencias jurídicas expresadas y tasadas que acarrean para quien no exhibe pruebas inequívocas, se habría concluido que el accionante era efectivamente un trabajador de la accionada, al cual se le pagaron los conceptos indicados en dichas probanzas –recibos de pago-, a través de cheques bancarios. Estas pruebas debió adminicularlas con las demás pruebas aportadas al proceso, como las pruebas de informes bancarios acerca de los cheques que fueron pagados por la accionada al accionante recurrente, y que arrojaron que, efectivamente, esos cheques fueron cobrados regularmente por el accionante y debitados de cuentas de la accionada.

Que el invocado principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, jamás puede utilizarse en detrimento del trabajador.

Que de haber aplicado la recurrida las reglas de la sana crítica y el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, habría favorecido al accionante, quien, adicionalmente, goza de la presunción de la existencia de la relación laboral.

Para decidir, la Sala observa:

El denunciado artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, dispone que “los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 665 de fecha 17 de junio de 2004 estableció que “la sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”.

Sobre la base de lo normado en dicho artículo, la parte recurrente arguye, que la valoración adminiculada de las pruebas demuestra la existencia de la relación laboral, pero que en la sentencia, estos principios allí contenidos, se han utilizado en detrimento de sus derechos, desconsiderándose incluso la presunción de laboralidad de la cual gozaba el actor, en virtud del reconocimiento hecho por la demandada, en cuanto a la prestación de servicios y la condición de Gerente General dentro de la empresa.

Ahora bien, observa la Sala que, ciertamente, para ambos Jueces de Instancia, habiendo admitido la parte demandada la prestación de un servicio personal, al señalar que el demandante era accionista de la empresa y a la vez ostentaba el cargo administrativo de Gerente General, emanó la presunción de laboralidad a favor del demandante, por lo que correspondió a la demandada la carga de desvirtuarla con los medios probatorios, de allí que en la presente causa, se ha tenido como punto central en discusión la existencia o no de la relación laboral.

Sobre el punto medular en discusión, la Sala encuentra que una vez hecho el análisis y valoración de los medios probatorios por parte de la Alzada, concluyó que el accionante en ningún momento figuró como trabajador de la misma, siendo del criterio, que no existe actividad alguna desplegada por el actor a las órdenes de la accionada, pues, si bien es cierto que se evidencia la inserción del demandante en el sistema productivo de la parte demandada, aquel lo hacía dada su condición de accionista de la compañía.

Al respecto, llama la atención de esta Sala, el reconocimiento que hace la Alzada, acerca de la inserción del demandante en el sistema productivo de la empresa, con la clara acotación de que lo hacía en su condición de accionista.

También llama poderosamente la atención, el hecho de que ambas partes contendientes son contestes en afirmar que el demandante ha ostentado en la empresa demandada, el carácter de accionista y Gerente General de la misma y así lo ha asomado la Alzada.

En consecuencia, en la causa no está discutido que el demandante era socio de la compañía, al punto que el mismo actor alega haber ostentado durante cierto periodo el cargo de Presidente. Tampoco ha estado en discusión que el actor fue Gerente General de la empresa, sin embargo, en todo el proceso de análisis del caso plasmado en la sentencia, no se observa que haya habido un desglose de las funciones de los cargos, las cuales están claramente determinadas en los estatutos de la empresa.

En efecto, al revisarse el criterio del Juez ad quem al aplicar el test de laboralidad, se encuentra que éste lo hace siempre apuntando a la condición de accionista dentro de la empresa, sin separar cuales eran las condiciones del demandante en el ejercicio de sus funciones como Gerente General.

Tal acotación tiene lugar, puesto que de las copias simples del acta constitutiva estatutaria que corre inserta en el expediente a los folios que van del 138 al 146 de la primera pieza, se lee en su artículo 9, que la Administración de la Compañía estaría a cargo de una Junta Directiva, compuesta por tres (3) miembros principales y un (1) suplente, accionista o no de la empresa. Que de los miembros principales, la Asamblea de Accionistas nombraría un (1) Presidente, un (1) Vicepresidente y un (1) Director Principal, nombrado igualmente un Director Suplente.

Luego, en su artículo 10, hace mención a un cargo distinto a los que integran el órgano colegiado, el de la Gerencia General, con naturaleza y funciones distintas a las que corresponden a los miembros que integran ese ente administrador de la empresa (Presidente, Vicepresidente y Director Principal).

Con tales particularidades del caso, considera esta Sala, que a los efectos de decidir en el presente caso, es importante conocer la naturaleza de los servicios prestados por el demandante dentro de sus funciones como parte del órgano societario, y la naturaleza de los servicios prestados en el cargo de gestión diaria (Gerente General), antes de negarle carácter laboral a las relaciones entre el supuesto trabajador y la empresa, por razones de que el demandante fuera propietario de acciones y ocupara un alto cargo dentro de la compañía.

Para la Sala existe la denunciada infracción del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto es evidente que la duda razonable que se desprende de las actas del expediente no se encuentra despejada en la actividad revisora desplegada por el Juez Superior en su sentencia, pues, tal y como ya se expuso, éste decidió al considerar únicamente la condición que tiene el ciudadano Tanino A.L.P.M., como accionista de la empresa.

A ésta deficiencia, se suma la contradicción en los motivos en que incurre el Juzgador ad quem, pues si bien adjudicó acertadamente la carga probatoria a la demandada a quien le correspondía desvirtuar la presunción de laboralidad, este no fue el efecto que le dio en la labor de establecimiento de los hechos alegados por las partes junto con las probanzas traídas al juicio, pues, en definitiva las utilizó con miras a examinar si el trabajador había demostrado lo que ya estaba presumido, amén que se aprecia una suerte de valoración aislada respecto de determinadas pruebas promovidas por ambas partes.

Por tales motivos la presente denuncia se declara procedente, y por vía de consecuencia se declara con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante recurrente.

Declarada con lugar la denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social se abstiene de conocer las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización, pasando de seguida a resolver el fondo de la controversia, en los términos siguientes:

DECISIÓN DE FONDO

Señala la parte demandante recurrente, haber ingresado a laborar en la empresa de manera continua e ininterrumpida, el 15 de noviembre de 1993. Que la relación nació de manera verbal, siendo renovado y prorrogado de forma consecutiva, cuestión que por disposición del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo hizo que dicho contrato pasara a tiempo indeterminado.

Señala, que su desempeño dentro de la empresa fue hasta el 28 de febrero de 2007.

Informa que tenía una jornada de trabajo de lunes a sábado, con un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., y los sábados de 2:00 p.m. a las 6.00 p.m.

Que la relación tuvo una duración de trece (13) años, tres (3) meses y trece (13) días, devengando un salario desde el 15 de noviembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997, la cantidad de Bs. 350.000,00 mensuales, y diario Bs. 11.666,66; desde el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2003, la cantidad de Bs. 700.000,00 mensuales y diarios Bs. 23.333,33; desde el 1° de enero de 2004 hasta el 28 de febrero de 2007, fecha de terminación de la relación laboral, la cantidad de Bs. 1.700.000,00 y diario Bs. 56.666,66; asimismo indicó los distintos salarios integrales durante toda la relación laboral.

Señala, que la demandada realizó algunos anticipos de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, pero que hasta la fecha no ha pagado los conceptos que le corresponden por la prestación de sus servicios. En consecuencia reclama: antigüedad de conformidad con el artículo 666-A de la Ley Orgánica del Trabajo, compensación de transferencia, fideicomiso, antigüedad y fideicomiso según cambio de régimen, utilidades, vacaciones y bono vacacional, preaviso, intereses de mora, costas y costos del proceso.

La demandada, por su parte alega, que entre las partes existió una relación mercantil y no laboral, toda vez que el demandante ha figurado como socio propietario de la empresa demandada, en tal sentido alega la falta de cualidad del accionante.

Continúa señalando la parte demandada, que el 15 de noviembre de 1993, el demandante empezó como socio y propietario de la empresa, más no como trabajador.

Informa, que es falso que el demandante haya sido despedido injustificadamente, en razón de la condición de socio propietario que ostentaba dentro de la empresa, y bajo el mismo motivo, niega que haya existido en la relación elemento alguno de dependencia y subordinación, y en tal sentido, negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar.

Para decidir, observa:

Conforme a los alegatos expuestos por las partes, el tema fundamental de la controversia está planteado en torno a la naturaleza de la relación jurídica que vinculó, ya que el actor afirma que la misma es de carácter laboral y la demandada señala que siempre se trató de una relación mercantil en virtud del carácter de socio propietario del demandante dentro de la empresa.

En este sentido, se observa que la prestación personal de un servicio por parte del accionante a la empresa demandada no constituye un hecho controvertido, limitándose el litigio a la calificación jurídica de la relación que fundamentaba dicha prestación.

Ahora bien, cabe destacar que entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba –salvo las excepciones que la propia Ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo.

Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el Juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza, cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia.

Esta presunción, así como el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, constituyen mecanismos establecidos por el legislador para impedir que en las relaciones de trabajo, el patrono, prevaliéndose de su posición de preeminencia económica, evada la legislación social tuitiva de los derechos del trabajador.

Es así como en el caso sub examine, resulta aplicable la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto, corresponde a la demandada la carga probatoria de evidenciar hechos que permitan desvirtuar esta presunción.

En este orden de ideas, ahora corresponde valorar las pruebas promovidas que constan en el expediente:

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

En el escrito de promoción de pruebas, el accionante invocó el mérito favorable que de las actas procesales se desprende, lo cual no es un medio de prueba, tal y como ya se ha establecido en anteriores decisiones. En efecto, ha explicado la Sala de Casación Social que éste no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre.

Promovió documentales consistentes en Acta Constitutiva Estatutaria y Acta de Asamblea General Extraordinaria, las cuales rielan en la primera pieza del expediente.

Dichas documentales no fueron atacadas de modo alguno por la parte a quien se le opuso, por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social les confiere pleno valor probatorio, y acota que los hechos que se desprenden de estas probanzas serán objeto de análisis más adelante.

Promovió marcado “A” comprobantes de pago por concepto de sueldos pagados por la accionada. Esta Sala de Casación Social, las desecha del proceso puesto que estos comprobantes fueron presentados en copias simples, siendo atacadas por la parte a quien se le opuso según las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cabe destacar, que dichas documentales (recibos de pagos) también fueron solicitadas a la demandada por la vía de exhibición quien no procedió a exhibirlas, sin embargo, esta Sala considera que no puede aplicársele la consecuencia jurídica de la no exhibición ya que se tratan de las mismas instrumentales que fueron atacadas en su oportunidad legal por la demandada. Así se decide.

Respecto a las copias de los cheques promovidos en el mismo anexo marcado “A”, estos resultan igualmente desestimados por esta Sala, dada la particular situación de que en el presente caso no está en discusión la condición de accionista que tenía el demandante, y que por tal posición el accionante percibía unos ingresos. Así se decide.

Promovió marcados “B” y “C”, comprobante de pago y planilla de liquidación de prestaciones sociales.

Esta Sala de Casación Social desecha ambas probanzas del procedimiento, por cuanto fueron atacadas por la parte a quien se le opuso.

A mayor abundamiento, considera esta Sala, que tales pruebas, siquiera pueden tener valor de indicio, al evidenciarse lo siguiente:

En lo que respecta al comprobante de pago de las prestaciones sociales, en la parte inferior donde dice “revisado, aprobado y contabilizado” aparecen en blanco.

En cuanto a las copia de planilla de liquidación, ésta aparece totalmente carente de sello y firma.

Respecto a la copia del cheque que riela en el expediente junto a la copia del recibo de pago por concepto de cancelación de prestaciones sociales, no permite establecer el motivo de ese pago, siendo que en el presente caso no está en discusión la condición de accionista que tenía el actor.

Promovió marcado “D”, reclamo efectuado ante la Sala de reclamo de la Inspectoría del Trabajo de Guanare, Estado Portuguesa, y acta de contestación al reclamo efectuado por la empresa demandada. En dicho procedimiento, la accionada desconoce la relación laboral, y no habiendo acuerdo entre las partes, el funcionario ordenó el cierre y archivo del expediente. Al respecto esta Sala considera que ésta probanza promovida no aporta nada al proceso, razón por la cual la desecha del proceso.

Promueve prueba de informes, la cual habiéndose admitido por el correspondiente Tribunal, se acordó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de Prestaciones (Sub-agencia Guanare), para que informara desde que fecha, el ciudadano TANINO A.L.P.M., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 9.409.070, aparece como uno de los trabajadores afiliados y/o asegurados de la sociedad mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A..

Al revisarse las actas del expediente se observa, que cursa al folio 65 de la tercera pieza las resultas del informe, en donde se lee que el ciudadano TANINO LA PLACA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº 9.409.070 no aparece registrado en el Sistema del IVSS por ninguna empresa. En este sentido, esta Sala de Casación Social, le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de informes, la cual, una vez admitida, se acordó oficiar a la entidad bancaria BANESCO, agencia Guanare, para que informara al Tribunal, las fechas en que fueron pagados a su beneficiario determinados cheques, librados a favor del ciudadano TANINO A.L.P.M., y sus respectivas cantidades, con la concerniente identificación de la cuenta a la cual pertenecían; y en caso de no haber sido pagados y/o cobrados por taquilla, señalar por cual cuenta, en cual entidad bancaria y de cual titular se abonó o compensó, y de ser posible adjuntar copia fotostática certificada del material.

Al revisarse las actas del expediente, esta Sala constata que no cursa respuesta alguna, razón por la cual ésta sentenciadora no tiene elemento sobre que pronunciarse.

Igual, declaratoria recae sobre la prueba de informe admitida y oficiada a la entidad bancaria Banco Mercantil, agencia Guanare, ordenada a los fines de que dicha entidad informara sobre las fechas en que fueron pagados a su beneficiario determinados cheques, cuyos datos fueron aportados por el promovente, y librados a favor del ciudadano TANINO A.L.P.M., y sus respectivas cantidades, con la concerniente identificación de la cuenta a la cual pertenecían; y en caso de no haber sido pagados y/o cobrados por taquilla, señalar por cual cuenta, en cual entidad bancaria y de cual titular se abonó o compensó, y de ser posible adjuntar copia fotostática certificada del material.

Por lo que respecta a la prueba de informes requerida a la entidad bancaria CASA PROPIA, agencia Guanare, se constata que cursan en la tercera pieza del expediente, las resultas de la misma, específicamente a los folios que van del 67 al 70 de la tercera pieza, en donde se señala que fueron recibidos en Casa Propia E.A.P.C.A., cheques girados contra la cuenta corriente Nº 0410-0007480071011565 de los cheques Nº 2091, de fecha 06 de marzo de 2006; cheque Nº 2132, de fecha 15 de marzo de 2006; cheque Nº 6609, de fecha 03 de mayo de 2006; cheque Nº 6700 de fecha 7 de junio de 2006; cheque Nº 4214, de fecha 01 de noviembre de 2006; cheque Nº 4214, de fecha 01 de noviembre de 2006; cheque Nº 07472980, de fecha 06 de enero de 2006 y cheque Nº 07472977, de fecha 15 de enero de 2007 librado a favor del ciudadano TANINO A.L.P.M., por las cantidades allí indicadas a cargo de la cuenta corriente Nº 0410-0007480071011565. Esta Sala le confiere valor probatorio al informe detallado, como demostrativo que el accionante TANINO A.L.P.M. recibió las cantidades allí indicadas. Y así se aprecia.

El demandante promovió prueba de informes, la cual una vez admitida se acordó oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Guanare, para que informe al Tribunal si en los archivos de ese despacho reposa expediente distinguido con el Nº 029-2008-03-00144, llevado por ante la Sala de reclamos, cuyas partes son el ciudadano TANINO A.L.P.M. contra la sociedad mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A., También se ordenó en dicho oficio, que de ser afirmativa la respuesta, remitir copia certificada del mismo.

Al revisarse las actas procesales se observa que no cursa respuesta alguna, sin embargo, desde los folios 134 al 136 de la primera pieza cursa copias simples del acta del expediente Nº 029-2.008-03-0144 en la cual ésta Sala ratifica los motivos esgrimidos precedentemente, en los cuales los desecha del procedimiento.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Marcado con la letra “A”, la parte demandada promueve copias fotostáticas certificadas de las siguientes documentales:

· Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A., que cursa a los folios 9 al 14 de la segunda pieza.

· Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A. que cursa al folio 15 de la segunda pieza.

· Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A., de fecha 15 de noviembre de 1993, que cursa a los folios 16 al 19 de la segunda pieza.

· Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A., de fecha 28 de abril de 2004, que cursa a los folios 20 al 23 de la segunda pieza.

· Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa mercantil Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A., de fecha 21 de diciembre de 2006, que cursa a los folios 24 al 28 de la segunda pieza.

A estas documentales presentadas en copias certificadas, esta Sala de Casación Social les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reservándose su análisis para más adelante.

La representación judicial de la parte demandada, promueve marcada con la letra “B” copias fotostáticas certificadas por la Inspectoría del Trabajo, sobre la reclamación de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano J.I.H., que corre a los folios 29 al 32 de la segunda pieza.

También Promueve marcado con la letra “C”, copias fotostáticas certificadas por la Inspectoría del Trabajo, contentiva de la P.A., que corre a los folios 33 y 34 de la segunda pieza.

A estas documentales no atacadas por la parte contraria se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como demostrativa que el ciudadano J.I.H., titular de la cédula de identidad Nº 10.056.194 solicitó por ante la Inspectoría de Trabajo de Guanare del Estado Portuguesa su reenganche y pago de los salarios caídos ante la Inspectoría. Y así se aprecia.

Promueve marcado con la letra “D”, copias fotostáticas certificadas de Acta de Defunción de la ciudadana C.M., que corre al folio 35 de la segunda pieza. Documental pública no atacada por la parte contraria, razón por la cual se le confiere valor probatorio, y de ella se desprende que la ciudadana C.M. falleció el día 09 de agosto de 2007, en el cual deja ocho hijos ilegítimos de nombre: D.M.D.L.P., J.M., MAURO, BORIS, ALICIA, MARÍA, ELENA, L.A. y C.M.. Y así se aprecia.

Promueve marcado con las letras “E, F, G, H, I y K”, Actas de Nacimientos, Declaración de Únicos Universales Herederos, Acta de Defunción de la ciudadana C.M., que corre a los folios 41 al 45 de la segunda pieza. Documentales públicas no atacadas por la parte contraria otorgándole ésta Sala valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y desprende que los ciudadanos M.R., D.D.L.C. tuvieron como hijos a los ciudadanos TANINO ALBERTO, JHAVE CRISCHE, M.R., M.V.M.C. y J.R.M.P.. Y así se Aprecia.

Promueve marcado con la letra “L”, Libro de acta denominado LIBRO DE ASISTENCIA DE LOS TRABAJADORES DE LA PLANTA DE HIELO GUANARE, que corre a los folios 46 al 245 de la segunda pieza. Se trata de un libro de asistencia de los trabajadores de la Planta de Hielo Guanare S.A., desde el 24 de mayo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2006, de los trabajadores DURAN RAMÓN, F.A., G.V., GOENAGA WILLIANS, GOENAGA OMAR, GOENAGA FREDD, H.I., M.M. sin firma; MUJICA JESÚS, R.M., PEROZO MARÍA y PARRA JHONNY en su mismo orden.

Sobre esta prueba, la Sala le confiere valor probatorio como demostrativa de que algunos trabajadores firmaban dicho libro y otros no lo firmaban. Y así se aprecia.

Promueve marcado con la letra “M”, documentos originales los cuales van marcados desde “M-1 hasta la M-5”, y que corren insertos en la segunda pieza del expediente, a los folios 246 al 250. Estas documentales no fueron atacadas por la parte contraria otorgándole este sentenciador valor probatorio, del cual se desprende que el ciudadano TANINO LA PLACA, le daba memorándum a W.G., I.H., R.D. y J.M.. Y así se aprecia.

Promueve marcado con la letra “N”, copias simples de la demanda de Nulidad de Venta de Acciones, que corre a los folios 251 al 258 de la segunda pieza. Documental en copia simple como demostrativo que TANINO A.L.P.M. interpuso una demanda de nulidad del contrato de compra venta ante Juzgado (Distribuidor) de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Y así se aprecia.

Promueve prueba de informes, la cual, el Tribunal admitió por lo que acordó oficiar al Juzgado Accidental de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Acarigua, para que informa y remitiera actas del expediente Nº 6830, consistente en demanda de Nulidad de Venta de Acciones interpuesta por el ciudadano TANINO A.L.P.M. en contra de los socios JHAVE CHISCRE, M.R., M.V.M.C. y del N.J.R.M.P..

Al respecto, la Sala constata que en el expediente no cursa respuesta alguna, razón por la cual no hay elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

Promovió los siguientes testigos: O.C.G., J.E.M. la Cruz, E.S., R.D., E.A.T., J.B.F.A. y W.C.G., ninguno de los cuales compareció a rendir sus respectivas declaraciones, por tanto, no hay testimonio que valorar. Así se decide.

Consideraciones para decidir:

Como se señalara anteriormente, habiendo admitido la parte demandada la prestación de un servicio personal al señalar que el demandante era accionista y Gerente General de la empresa, emanó la presunción de laboralidad a favor del demandante, por lo que correspondió a la demandada la carga de desvirtuarla con los medios probatorios.

Ahora bien, dado que en la causa no ha estado en discusión que el demandante era el Gerente General de la empresa, la Sala considera que a los efectos de decidir, es importante conocer la naturaleza de los servicios prestados por el demandante dentro de sus funciones como parte del órgano societario, y la naturaleza de los servicios prestados en el cargo de gestión diaria (Gerente General),

Para ello, este Alto Tribunal se sirve en gran medida de las actas constitutivas-estatutarias y de Asamblea General de Accionistas, las cuales fueron plenamente valoradas por la Sala.

Así pues de las actas de constitución de la empresa, se detuvo la Sala a examinar el funcionamiento de la administración de la empresa, encontrando que para ello se creó un órgano colegiado denominado “Junta Directiva”, integrada por tres miembros principales y un suplente, que podía ser accionista o no de la empresa.

Los miembros principales serían, el Presidente, el Vicepresidente y un Director Principal, el otro sería, un Director Suplente.

Esta Junta Directiva, conforme lo dispone el mismo artículo 9 de los estatutos de la empresa, tendría el manejo general y central de todas las propiedades y negocios de la compañía. Aquí se pueden incluir las altas políticas de fijación de remuneración, como serían su propia remuneración, y la correspondiente a otros cargos como lo es el caso del Gerente General.

De acuerdo a lo extraído, la Sala entiende que las funciones que son propias del patrono mismo, eran ejercidas de manera conjunta por varios personeros miembros de un órgano colegiado.

Respecto a la naturaleza y funciones del Gerente General, en el artículo 10 las mismas estarían claramente tipificadas, las cuales, en modo alguno coincidirían con las del ente patronal, es decir, la Junta Directiva, ni siquiera con la atribuidas al Presidente en los estatutos de la empresa.

En efecto, según la referida acta, entre las atribuciones de la Gerencia General, figuran las siguientes atribuciones:

“Artículo 10: “La gestión diaria de la Compañía está a cargo de un Gerente General, que será nombrado por la Junta Directiva, la cual además fijará su remuneración. Son atribuciones del Gerente General: a) Desempeñar la gestión diaria de los negocios de la Compañía; Firmar junto con el Presidente de la Compañía, los cheques, letras de cambio, órdenes de pago y demás efectos de comercio, sin perjuicio de que la Junta Directiva pueda autorizar a otra persona con el mismo objeto; c) Dirigir las labores de la Compañía que sus empleados cumplan con sus obligaciones y someter al Presidente los cambios y mejoras que juzguen convenientes para la organización y buena marcha de la Compañía; d) En general, cumplir y hacer cumplir las disposiciones de orden administrativo, los reglamentos y los manuales de procedimientos, aprobados por la Junta Directiva y cualquier otra atribución que le señale la Junta Directiva o la Presidencia.”.

Para este mismo propósito que se plantea la Sala, de conocer la naturaleza de los servicios prestados por el accionante, también cabe referir el acta de Asamblea Extraordinaria que se levantó en fecha 15 de noviembre de 1993, en donde aparece la siguiente inserción al citado artículo 10: “la gestión diaria de la Compañía está a cargo de un gerente general, socio o no de la compañía que será nombrado por la Junta Directiva, la cual además fijará su remuneración. Son atribuciones del gerente general: …Firmar conjuntamente con el Presidente y Vicepresidente de la Compañía, los cheques, letras de cambio, órdenes de pago y demás efectos de comercio, sin perjuicio de que la Junta Directiva pueda autorizar a otra persona con el mismo objeto…”.

Conforme a lo hasta ahora expuesto, la Sala observa que bajo la estructura de este artículo 10, es evidente la intención que se evidencia de los estatutos, de crear un cargo remunerado cuyo monto sería fijado por el órgano colegiado que administra la empresa –Junta Directiva-, con las funciones típicas de un trabajador de dirección, en cuyo desenvolvimiento estaría sometido a la supervisión de ese ente administrador, independientemente de que el encargado de la gestión diaria fuera accionista o no de la compañía.

Ahora bien, partiendo de estas bases legales que rigen internamente en la empresa, de los hechos alegados y del examen del acervo probatorio, a la Sala le resta por determinar el carácter laboral de la prestación del servicio mediante la aplicación del test de laboralidad o examen de los indicios.

Así pues, según lo estipula el artículo 14 de los estatutos de la empresa, se estableció como remuneración de la Junta Directiva, el 100% anual de la utilidad neta anual de la compañía. De este porcentaje sería adjudicado al Presidente el 50%, al vicepresidente el 355 y al Director Principal un 15%.

Sobre este punto, la demandada alegó que el demandante percibía una única ventaja económica en calidad de socio dentro de la empresa.

En el expediente se extraen unos pagos hechos al actor, sin embargo, no se puede precisar el motivo por el cual los percibió, por lo que la demandada no logró demostrar que éstos se debían al carácter de accionista que ostentaba, aspecto importante en el caso de autos, tomando en cuenta que en la causa no está discutido el ejercicio del cargo de la Gerencia General por parte del demandante, y que según los estatutos de la compañía, la persona encargada de esta gestión diaria percibía una remuneración fijada por el ente patronal –Junta Directiva-.

En consecuencia, por mandato de los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe la Sala considerar que, en efecto, el actor percibió la respectiva contraprestación económica derivada del ejercicio del cargo de Gerente General. Así se decide.

En cuanto a los elementos ajenidad y dependencia, esta Sala considera se hayan presentes en la relación, toda vez que de las actas constitutivas de la empresa y de las actas de Asamblea Extraordinaria de Accionistas cursantes a los autos (promovidos por ambas parte contendientes), es claro que el Gerente General en el desenvolvimiento de sus atribuciones (artículo 10) estaría sometido a la supervisión del órgano colegiado que la administra, independientemente, de que el encargado de la gestión diaria fuera accionista o no de la compañía, aunado al hecho de que la ajenidad también se encuentra presente en el salario, por la circunstancia de que remuneración para este cargo sería la fijada no por un accionista único, sino por el órgano colegiado que la administra, Junta Directiva.

En el marco de estas consideraciones, se declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la empresa demandada, y por vía de consecuencia, queda establecida la existencia de la relación laboral entre las partes. Así se decide.

Ahora bien, tanto la doctrina, como la jurisprudencia nacional, ha sido pacífica y reiterada en afirmar, que la calificación de un empleado como de dirección depende de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. (Sentencia de de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Pues bien, en sintonía con lo anterior de las actas ha quedado evidenciado, y no desvirtuado por la demandada, que desde el 15 de noviembre de 1993, el demandante se hizo socio de la empresa y también fue designado Gerente General por los socios miembros de la Junta Directiva de la empresa en la respectiva Asamblea Extraordinaria de Accionistas, y que a partir de esa data ejercía efectivamente las funciones que de manera explícita aparecen enunciados en el referido artículo 10 para el cargo de Gerente General.

Lo anterior tiene sustento al concatenarse con las actas promovidas por la empresa demandada, y que figuran en el expediente como marcadas “M”, consistentes en varios memorándum mediante los cuales el demandante dirigió a los ciudadanos W.G., I.H., R.D. y J.M., llamados de atención bien por inasistencia injustificada, falta grave y abandono en el puesto de trabajo, o bien por incumplimiento de otras obligaciones laborales que los trabajadores de la compañía deben efectuar por normativa interna de la empresa.

Por tanto, a partir de ese momento el actor ejerció efectivamente las funciones establecidas para el cargo de Gerente General, las cuales son típicas en un trabajador de dirección, verbigracia, la función tipificada en el literal c), cual es: “Dirigir las labores de la Compañía que sus empleados cumplan con sus obligaciones…". Así se decide.

En el marco de lo hasta ahora decidido, la Sala establece lo siguiente:

· Que por la naturaleza real de los servicios prestados por el actor, este era un trabajador de dirección, independientemente, de su condición de accionista dentro de la empresa.

· Que la relación laboral inició el 15 de noviembre de 1993, y que no habiendo demostrado la representación judicial de la empresa lo contrario, en cuanto a su finalización, ésta culminó el 28 de febrero de 2007, lo cual se traduce en un tiempo de duración de 13 años, 3 meses y 13 días.

Sobre ésto último, cabe acotar, que aún y cuando según acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 28 de abril de 2004, se designa al demandante en el cargo que venía ejerciendo (Presidente), desde el fallecimiento del ciudadano M.M., y donde también aparece como designado en la Gerencia General el ciudadano Jhave Crische M.C., la Sala al adminicularla con las mencionadas pruebas marcadas “M” promovidas por la demandada, con fechas 21 de febrero de 2006 y 15 de mayo de 2006, deja por sentado que el demandante aún en esa data continuaba ejerciendo las atribuciones que correspondían a la Gerencia General.

· Que habiéndose adjudicado a la demandada, la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad ya establecida, por cuanto esta no logró cumplir con la carga de probar sus alegatos, es por ello que queda establecido que el motivo lo fue por despido injustificado.

· Que el salario base a utilizar, es el indicado por el actor, en el escrito libelar, al no haber demostrado la demandada otro distinto al señalado.

· Queda establecido que el salario integral está compuesto por el salario base diario, el bono vacacional y la bonificación de fin de año señalados en el escrito libelar.

· Por cuanto, al demandante afirma que recibió anticípo de prestaciones sociales, es por ello que esta Sala ordena a descontar dichos montos del cálculo de sus prestaciones sociales. Así se decide.

Se procede entonces a condenar los siguientes conceptos:

Por indemnización de antigüedad de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración un tiempo de servicio al 19 de junio de 1997, esto es, de 3 años y 7 meses que equivalen a 120 días x Bs. 11,67, para un total de Bs. 1.400,40.

Por compensación por transferencia: tomando en consideración un tiempo de servicio al 19 de junio de 1997, al actor le corresponde 90 días en base a Bs. 10,00 conforme al límite salarial establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal b), esto es, Bs. 900,00.

Por intereses derivados de incumplimiento en el pago del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordenan cuantificar por experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme lo pautado en el artículo 108, el literal c) de la misma ley sustantiva laboral.

Por prestación de antigüedad según artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 5 días por mes, a partir del cuarto mes de labores (inclusive), más 2 días adicionales por cada año de servicios después del primer año, con base al salario integral devengado para cada periodo señalado por el actor en su escrito libelar.

Tomando en consideración lo anterior, a continuación se pasan a efectuar los cálculos de los montos que corresponden al trabajador por dicho concepto:

Periodo	Salario Diario	Alicuota de Utilidades	Alicuota de B. Vacaional	Salario Integral Diario	Días	Total
jun-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,32	Bs. 12,48	5	Bs. 62,40
jul-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,32	Bs. 12,48	5	Bs. 62,40
ago-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,32	Bs. 12,48	5	Bs. 62,40
sep-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,32	Bs. 12,48	5	Bs. 62,40
oct-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,32	Bs. 12,48	5	Bs. 62,40
nov-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,32	Bs. 12,48	5	Bs. 62,40
dic-97	Bs. 11,67	Bs. 0,49	Bs. 0,36	Bs. 12,52	5	Bs. 62,60
ene-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
feb-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
mar-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
abr-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
may-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
jun-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
jul-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
ago-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
sep-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
oct-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
nov-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,71	Bs. 25,01	5	Bs. 125,05
dic-98	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
ene-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
feb-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
mar-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
abr-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
may-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
jun-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	7	Bs. 175,56
jul-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
ago-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
sep-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
oct-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
nov-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,78	Bs. 25,08	5	Bs. 125,40
dic-99	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
ene-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
feb-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
mar-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
abr-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
may-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
jun-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	9	Bs. 226,26
jul-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
ago-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
sep-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
oct-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
nov-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,84	Bs. 25,14	5	Bs. 125,70
dic-00	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
ene-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
feb-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
mar-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
abr-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
may-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
jun-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	11	Bs. 277,31
jul-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
ago-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
sep-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
oct-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
nov-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,91	Bs. 25,21	5	Bs. 126,05
dic-01	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
ene-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
feb-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
mar-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
abr-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
may-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
jun-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	13	Bs. 328,51
jul-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
ago-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
sep-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
oct-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
nov-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 0,97	Bs. 25,27	5	Bs. 126,35
dic-02	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
ene-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
feb-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
mar-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
abr-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
may-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
jun-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	15	Bs. 380,10
jul-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
ago-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
sep-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
oct-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
nov-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,04	Bs. 25,34	5	Bs. 126,70
dic-03	Bs. 23,33	Bs. 0,97	Bs. 1,10	Bs. 25,40	5	Bs. 127,00
ene-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
feb-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
mar-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
abr-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
may-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
jun-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	17	Bs. 802,23
jul-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
ago-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
sep-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
oct-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
nov-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,05	Bs. 47,19	5	Bs. 235,95
dic-04	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
ene-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
feb-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
mar-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
abr-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
may-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
jun-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	19	Bs. 898,89
jul-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
ago-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
sep-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
oct-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
nov-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,17	Bs. 47,31	5	Bs. 236,55
dic-05	Bs. 43,33	Bs. 1,81	Bs. 2,29	Bs. 47,43	5	Bs. 237,15
ene-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
feb-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
mar-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
abr-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
may-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
jun-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	21	Bs. 1.149,12
jul-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
ago-06	Bs. 50,00	Bs. 2,08	Bs. 2,64	Bs. 54,72	5	Bs. 273,60
sep-06	Bs. 56,67	Bs. 2,36	Bs. 2,99	Bs. 62,02	5	Bs. 310,10
oct-06	Bs. 56,67	Bs. 2,36	Bs. 2,99	Bs. 62,02	5	Bs. 310,10
nov-06	Bs. 56,67	Bs. 2,36	Bs. 2,99	Bs. 62,02	5	Bs. 310,10
dic-06	Bs. 56,67	Bs. 2,36	Bs. 3,15	Bs. 62,18	5	Bs. 310,90
ene-07	Bs. 56,67	Bs. 2,36	Bs. 3,15	Bs. 62,18	5	Bs. 310,90
feb-07	Bs. 56,67	Bs. 2,36	Bs. 3,15	Bs. 62,18	5	Bs. 310,90
			Total Prestación de Antigüedad	Bs. 22.086,63

Al monto final, de Bs. 22.086,63 se le deducen Bs. 14.826,25, cantidad ésta correspondiente a los anticipos reconocidos por el trabajador, en su escrito libelar, quedando una diferencia por concepto de prestación de antigüedad a favor del actor de Bs. 7.260,38. Así se decide.

En cuanto a los intereses de prestaciones sociales, le corresponden al actor, a tenor del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se ordenan cuantificar por experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme lo pautado el literal c) de la misma Ley sustantiva laboral.

Por lo que respecta a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, el trabajador solicita su pago de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un día de salario por año de servicio.

Con base a los mencionados dispositivos legales, al actor le corresponde por concepto de vacaciones y bono vacacional, los montos que a continuación se detallan, calculados con base al salario devengado para cada periodo señalado por el actor, en su escrito libelar, con la consecuente deducción que el trabajador admite haber recibido de Bs. 2.606,67:

Período	Salario Diario	Días de Vacaciones	Total
15/11/93 al 15/11/94	Bs. 11,67	15	Bs. 175,05
15/11/94 al 15/11/95	Bs. 11,67	16	Bs. 186,72
15/11/95 al 15/11/96	Bs. 11,67	17	Bs. 198,39
15/11/96 al 15/11/97	Bs. 11,67	18	Bs. 210,06
15/11/97 al 15/11/98	Bs. 23,33	19	Bs. 443,27
15/11/98 al 15/11/99	Bs. 23,33	20	Bs. 466,60
15/11/99 al 15/11/00	Bs. 23,33	21	Bs. 489,93
15/11/00 al 15/11/01	Bs. 23,33	22	Bs. 513,26
15/11/01 al 15/11/02	Bs. 23,33	23	Bs. 536,59
15/11/02 al 15/11/03	Bs. 23,33	24	Bs. 559,92
15/11/03 al 15/11/04	Bs. 43,33	25	Bs. 1.083,25
15/11/04 al 15/11/05	Bs. 43,33	26	Bs. 1.126,58
15/11/05 al 15/11/06	Bs. 56,67	27	Bs. 1.530,09
15/11/06 al 28/02/07	Bs. 56,67	7	Bs. 396,69
	Total Vacaciones	Bs. 7.916,40

Período	Salario Diario	Días de Bono Vacacional	Total
15/11/93 al 15/11/94	Bs. 11,67	7	Bs. 81,69
15/11/94 al 15/11/95	Bs. 11,67	8	Bs. 93,36
15/11/95 al 15/11/96	Bs. 11,67	9	Bs. 105,03
15/11/96 al 15/11/97	Bs. 11,67	10	Bs. 116,70
15/11/97 al 15/11/98	Bs. 23,33	11	Bs. 256,63
15/11/98 al 15/11/99	Bs. 23,33	12	Bs. 279,96
15/11/99 al 15/11/00	Bs. 23,33	13	Bs. 303,29
15/11/00 al 15/11/01	Bs. 23,33	14	Bs. 326,62
15/11/01 al 15/11/02	Bs. 23,33	15	Bs. 349,95
15/11/02 al 15/11/03	Bs. 23,33	16	Bs. 373,28
15/11/03 al 15/11/04	Bs. 43,33	17	Bs. 736,61
15/11/04 al 15/11/05	Bs. 43,33	18	Bs. 779,94
15/11/05 al 15/11/06	Bs. 56,67	19	Bs. 1.076,73
15/11/06 al 28/02/07	Bs. 56,67	5	Bs. 283,35
	Total Bono Vacacional	Bs. 5.163,14

Así pues, la suma de los montos totales detallados en los cuadros anteriores, arroja la cantidad de Bs. 13.079,54, a la que se deducen Bs. 2.606,67, recibidos por el trabajador quedando una diferencia a su favor de Bs. 10.472,87 por concepto de vacaciones y bono vacacional. Así se decide.

Por utilidades, el trabajador solicita su pago de conformidad el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas se acuerdan pero con base al salario devengado en el año en que se generó el derecho, según criterio reiterado por esta Sala, verbigracia, los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 2246 del 6 de noviembre de 2007, N° 2376 del 21 de noviembre de 2007, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008, Nº 1481 del 2 de octubre de 2008 y N° 1366 del 25 de noviembre de 2010.

En consecuencia, las utilidades se ordenan a pagar en la forma como a continuación se detallan, con lo consecuente deducción de lo que el trabajador admite haber recibido, de Bs. 2600,00:

Años	Salario Diario	Días de Utilidades	Total
1993	Bs. 11,67	2,5	Bs. 29,18
1994	Bs. 11,67	30	Bs. 350,10
1995	Bs. 11,67	30	Bs. 350,10
1996	Bs. 11,67	30	Bs. 350,10
1997	Bs. 11,67	30	Bs. 350,10
1998	Bs. 23,33	30	Bs. 699,90
1999	Bs. 23,33	30	Bs. 699,90
2000	Bs. 23,33	30	Bs. 699,90
2001	Bs. 23,33	30	Bs. 699,90
2002	Bs. 23,33	30	Bs. 699,90
2003	Bs. 23,33	30	Bs. 699,90
2004	Bs. 43,33	30	Bs. 1.299,90
2005	Bs. 43,33	30	Bs. 1.299,90
2006	Bs. 56,67	30	Bs. 1.700,10
2007	Bs. 56,67	2,5	Bs. 141,68
	Total Utilidades	Bs. 10.070,55

Así pues, a la cantidad de Bs. 10.070,55, se deducen los anticipos recibidos durante la relación de trabajo, es decir, Bs. 2.600,00, quedando una diferencia a favor del reclamante de Bs. 7.470,55, por las utilidades causadas durante toda la relación de trabajo. Así se establece.

En cuanto a las indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso reclamadas de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas se declaran improcedentes, toda vez que acápites anteriores, se concluyó que el accionante ostentó un cargo de dirección que lo excluye de los efectos patrimoniales previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a la corrección monetaria, se ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador, el cual deberá efectuarse desde la de fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, si fuere el caso, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la corrección monetaria de los demás conceptos ordenados a pagar, se ordena el cálculo desde la fecha de la notificación de la demanda hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo, excluyéndose los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, por acuerdo entra las partes y por vacaciones judiciales. En caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo que respecta a los intereses moratorios se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, 28 de febrero de 2007, hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo, en base a la tasa fijada por el banco central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando el sistema de capitalización de los intereses.

Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Finalmente, la Sala ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a cargo de un único perito que a tal fin designe el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente, a los fines de que realice el cálculo de cada uno de los beneficios anteriormente indicados.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano Tanino A.L.P.M. contra la empresa Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare, S.A., y se ordena a pagar conforme a los razonamientos, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante; 2) SE ANULA el fallo recurrido; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y; 4) SE CONDENA a la demandada al pago de las cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, y los montos que resulten de la experticia complementaria del fallo, correspondientes a los conceptos allí también discriminados.

Dada la declaratoria de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre de dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

____________________________

O.A.M.D.

El Vicepresidente, Magistrado,

______________________________ ________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ J.R. PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2010-000774

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,