Decisión nº FG012009000296 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 5 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 05 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-R-2009-000144

ASUNTO : FP01-R-2009-000144

PONENTE: DRA. M.C.A.

Causa Nº Aa. 1ITI-4M-771

RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO ITINERANTE UNIPERSONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO S DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

RECURRENTES:

ABG. R.T. LOZADA Y ABG. L.B.W.

(Defensores Privados)

FISCAL: ABG. J.D.P. (Fiscal Itinerante del Ministerio Público)

QUERELLANTE: ABG. J.O.M.

IMPUTADO: E.M.B.

CONDICIÓN DEL IMPUTADO: PRIVADO DE LIBERTAD

DELITO: AUTOR INTELECTUAL EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA A TRAICIÓN

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los ciudadanos Abogados R.T. Lozada y L.B.W., en su carácter de Defensores Privados, en el proceso judicial que se le sigue al ciudadano penado E.M.B., por su presunta incursión en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Alevosía a Traición en grado de Autos Intelectual, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1º del Código Penal; impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión al auto dictado en fecha 10 de Marzo de 2009, mediante el cual se declara Sin Lugar la solicitud efectuada por la Defensa Privada del acusado de autos, de Restitución de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, manteniendo vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mismo.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas ésta Sala única pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 10 de Marzo de 2009, el Juzgado Primero Itinerante Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicó in extenso el Auto mediante el cual Sin Lugar la solicitud efectuada por la Defensa Privada del acusado de autos, de Restitución de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, manteniendo vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el mismo. En la descrita decisión, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

(Omissis)… En fecha 26.03.2004 se realizó audiencia ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 de esta Extensión Judicial, mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público solicitó Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos Benítez Chirinos E.A., M.R.M., y J.A. (…) precalificando los hechos por los delitos de: para E.B. como Autor Intelectual en el Delito de Homicidio Calificado por Alevosía a Traición, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal (…) En fecha 28.03.2004 el Tribunal de Instancia decretó la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad en contra de los imputados M.A.R. y J.A. (sic) como Cooperadores Inmediatos en el delito de Homicidio Calificado (…) y para el imputado E.B. como Autor Intelectual en el delito de Homicidio Calificado por Alevosía a Traición (…) decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256, ordinales 3, 4, 5, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…)En fecha 04.06.2004 se realizó la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de 1º Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 3, emitiendo los siguientes pronunciamientos: Se admitió totalmente la Acusación Fiscal, la precalificación jurídica y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, así mismo, se declaró sin lugar la excepción planteada por la Defensa, se mantuvo la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad en contra de los imputados M.R. y J.A., se declaró sin lugar la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad del imputado E.B. realizada por el Fiscal del Ministerio Público, y se acordó la apertura a juicio oral y público (…) En fecha 07.10.2004 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se pronunció en relación al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABG. FRANKLIN (…) ROJAS GARANTON fiscal Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito (…) en contra de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 de esta Extensión Judicial, mediante la cual decretó a favor de E.A.B., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3, 4, 5, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal , declarándolo CON LUGAR, y en consecuencia, REVOCO la Medida Cautelar Sustitutiva decretada al acusado, y en su lugar decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal , (…)

Ahora bien, revisadas como han sido estas actuaciones procesales, este Tribunal observa que la REVOCATORIA de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada al acusado E.A.B. deviene de la decisión que dicta la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en virtud del Recurso de Apelación interpuesto (…) en contra del pronunciamiento emitido con ocasión de la Audiencia de Presentación por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 de esta Extensión Judicial, y no del acto anulado, es decir la Audiencia Preliminar, en la cual si bien fue ratificada la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta en aquella ocasión, es evidente que la decisión del Superior Jerárquico no guardo conexión con el acto anulado, aun cuando fue posterior al mismo, en el entendido que tratándose de un Recurso de Apelación el cual debe oírse en un solo efecto, es decir el devolutivo, mas no el suspensivo, interpusto el mismo la causa debía continuar su curso, como en efecto se hizo con la celebración de la Audiencia Preliminar, sin embargo, es claro ue no deviene del Tribunal de Instancia ni guarda relación con el acto anulado, en consecuencia, se mantiene vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad …(Omissis)

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, los Abogados R.T. Lozada y L.B.W., actuando en su carácter de Defensores Privados, ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo emitido por el Tribunal Primero Itinerante Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en la Extensión Territorial de Puerto Ordaz, en fecha 10 de Marzo de 2009; y lo rebate con los siguientes argumentos:

“… (Omissis)… Con respecto a la Negativa del OTORGAMIENTO de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es necesario acotar que el referido pedimento NO SE HIZO (Subrayado de esa instancia) con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que no fue solicitada revisión alguna, sino con fundamento en el artículo 196 ejusdem, que es el pedimento e la RESTITUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EXISTENTE PARA EL MOMENTO EN QUE EL P.H.S.R., (sic) por lo que de conformidad con el ordinal 4to, del artículo 447 ibidem, al cual se le concatena el ordinal 5to., de la misma norma, el referido pronunciamiento SI ES RECURIBLE EN APELACIÓN, (sic) lo cual hacemos en los siguientes términos. (…) Con fundamento en los ordinales 4to., y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal , APELAMOS de la decisión dictada por éste Juzgado, por flagrante violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que consagran el derecho a la defensa y al debido proceso que deben imperar en todos y cada uno9 de los actos procesales de la causa que nos ocupa, (…) Así las cosas, es necesario analizar la temporaneidad de la decisión pronunciada, y los actos que en efecto fueron alcanzados por la misma, en tal sentido observando que la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN tuvo lugar el día 26 de Marzo de 2004, siendo interpuesta la apelación por parte del Ministerio Público en fecha 01 de Abril de 2004, asimismo observamos que la AUDIENCIA PRELIMINAR (acto que fuese anulado) fue celebrada el día 04 de Junio de 2004, y la decisión mediante la cual le es revocada a nuestro patrocinado la medida cautelar que venia disfrutando se produce el día 07 de Octubre de 2004, es decir, CUATRO MESES DESPUES DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. (…) en tal sentido debemos analizar que actos y actuaciones fueron alcanzadas por la decisión dictada por éste Tribunal mediante la cual ANULA Y NOS RETROTRAE no solo procesalmente sino temporalmente al pasado, (…) En este mismo orden de ideas, es necesario analizar que otros efectos produce la decisión dictada por éste Tribunal en fecha 03 de Marzo de 2009, siendo evidente que al RETROTRAERSE el proceso hasta la etapa Preliminar o Intermedia TODOS LAS SITUACIONES DEBER SER RETROTRAIDAS IGUALMENTE (sic) es decir todas las partes deben volver al status y condición que tenían para dicha fecha, es decir si hubiese acusados volvería a ser querellante, hasta que se le admitiera como tal, si eres acusado volvería a ser imputado hasta tanto se admita acusación en tu contra (sic) Y SI SE ENCONTRABA DETENIDO Y LE FUE DECRETADA LA LIBERTAD EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR VUELVE A ESTAR DETENIDO HASTA QUE SEA CELEBRADA NUEVAMENTE LA AUDIENCIA, al igual que en caso contrario para aquellas personas que se encontraban EN LIBERTAD para el momento de la audiencia tal como sucede con nuestro patrocinado, pues la decisión que REVOCA la medida decretada a su favor fue CONSECUTIVA POSTERIOR A LA AUDIENCIA PRELIMINAR …(Omissis)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo legalmente establecido para ello, el ciudadano Abogado J.O.M., en su carácter de Querellante, ejerció formalmente Contestación al Recurso de Apelación de Auto, donde rebate los argumentos explanados por el recurrente en su escrito de impugnación, manifestando entre otras cosas lo siguiente:

“(Omissis) … la representación de la defensa del ciudadano E.B., con motivo de la decisión que dictada ese despacho en la cual ordena, el envío de la causa al Tribunal de Control, por cuanto la misma se encontraba viciada de nulidad por no establecer en su contenido el auto de apertura a juicio, apelo. Circunstancia esta, que a criterio, de esta representación, no tiene asidero legal. EN PRIMER LUGAR: Aunque en su propio escrito de apelación la defensa señala que no se trata de una revisión, es obvio que la única figura Jurídica de la cual, se puede echar mano para solicitar una medida mas benigna, en lo que se refiere al estado de libertad de los imputados en la etapa de juicio, es la revisión, invocarla, por otro medio, no es mas que un fraude, que pretende ocultar la defensa, utilizando como argumento, los efectos de nulidad, cuando esta plenamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, (…) del artículo 264 del C.O.P.P. … “la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”… (Omissis)”

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha diez 26 de Mayo de 2009, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por los recurrentes R.T. y L.B., los cuales encuadran su acción rescisoria en los ordinales 4º y 5º de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del contenido del Recurso de Apelación de Autos incoado por los abogados R.T. y L.B. en carácter de Defensores Privados del ciudadano encausado E.M.B.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, este Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

La decisión hoy recurrida, fue dictada con ocasión a la solicitud incoada por la defensa privada en fecha Tres (03) de Marzo de 2009, referida a la solicitud de restitución de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en razón de la nulidad acordada por el tribunal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz en fecha Diez (10) de Marzo, debido a la omisión de la realización del Auto de Apertura a Juicio partir de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 04 de Junio de 2004, proferida por el Tribunal Primero Itinerante.

Quines recurren, fundamentan su escrito rescisorio, en los numerales 4to y 5to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la decisión objeto de impugnación, lesiva a los derechos de la defensa y debido proceso, indicando además, que “…la decisión que procedemos a impugnar es de aquellas recurrible, conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal (…) Con respecto a la NEGATIVA del OTORGAMIENTO de la Medida Cautelar de Libertad, es necesario acotar que le referido pedimento NO SE HIZO con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fue solicitada revisión alguna, sino con fundamento en el artículo 196 ejusdem, que es el pedimento de la RESTITUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURIDICA EXISTENTE PARA EL MOMENTO EN QUE EL P.H.S.R., por lo que de conformidad con el ordinal 4to, del articulo 447 Ibidem, al cual se le concatena el ordinal 5to, de la misma norma…”. Visto lo anterior, se extrae que los recurrentes, se encuentran en disconformidad con la recurrida, dada la declaratoria Sin Lugar de la solicitud planteada y como consecuencia de ello, la negativa de la restitución de la Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad; no obstante, encuadran su acción rescisoria en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable. Al respecto, debe destacar esta Superior Instancia, que la privación preventiva de libertad, no se puede estimar como un gravamen irreparable, porque el decreto de la privación preventiva de libertad durante el desarrollo iter procesal, sin que haya sentencia firme, puede ser apelada, revocada o puede, solicitarse la sustitución de la medida privativa preventiva de libertad por una menos gravosa, tal como se contempla en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no puede considerarse como una imposición irreparable. Tal y como señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido", en atención a ello y observándose que la causa que nos ocurre se retrotrae a la fase Intermedia del proceso, estima esta Alzada que la decisión recurrida no causa un gravamen irreparable al encausado en cuestión.

Pudo constatar esta Sala Colegiada que los recurrentes esgrimen entre otras cosas: “…es necesario analizar la temporalidad de la decisión pronunciada, y los actos que en efecto fueron alcanzados por la misma, en tal sentido observamos que la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN tuvo lugar el día 26 de Marzo de 2007, siendo interpuesta la apelación por parte del Ministerio Público en fecha 01 de Abril de 2004, asimismo observamos que la AUDIENCIA PRELIMINAR (acto anulado), fue celebrada en día 04 de Junio de 2004, y la decisión mediante la cual le es revocada a nuestro patrocinado la medida cautelar que venia disfrutando se produce el día 07 de Octubre de 2004, es decir CUATRO MESES DESPUES DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Ahora bien, en tal sentido debemos analizar que actos y actuaciones fueron alcanzadas por la decisión dictada por éste Tribunal mediante la cual ANULA Y NOS RETROTRAE no solo procesalmente sino temporalmente al pasado, en tal sentido es forzoso decir cual maquina del tiempo volvemos a estar en el día 04 de Junio del año 2004, fecha para la cual tuvo lugar la audiencia preliminar, pero no podemos afirmar a titulo caprichoso que algunos actos y actuaciones transcurridos desde el 2004 hasta el 2009 son nulos y otros están vigentes, pues la misma decisión dictada por éste Tribunal en fecha 03 de Marzo de 2009 NO LO ESTABLECE, es decir, que si la juzgadora de la Primera Instancia consideraba que algunos actos temporales guardaban sus efectos y eficacia DEBIO ESTABLECERLOS E INDICARLOS EN LA MISMA DECISIÓN QUE DECRETO LA NULIDAD DE MANERA EXPRESA Y DETALLADA…”.

Asimismo, constato la alzada que el Juzgador artífice de la decisión recurrida, emite las siguientes consideraciones, objeto de discordancia de la defensa: “…Ahora bien, revisadas como han sido estas actuaciones procesales, este Tribunal observa que la REVOCATORIA de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada al acusado E.A.B. deviene de la decisión que dicta la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público en contra del pronunciamiento emitido con ocasión de la Audiencia de Presentación por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 de esta Extensión Judicial, y no del acto anulado, es decir la Audiencia Preliminar, en la cual si bien fue ratificada la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta en aquella ocasión, es evidente que la decisión del Superior Jerárquico no guardo conexión con el acto anulado…”.

Ahora bien, en atención lo anterior extraído de las actuaciones remesadas hasta esta Sala Colegiada, resulta imperioso pronunciarse acerca de ciertas consideraciones; la situación acaecida en el proceso penal que hoy nos concierne, tiene cimiento en la nulidad del proceso a partir de la Audiencia Preliminar de fecha 04-06-04, que hiciere el Tribunal 1º Itinerante en Funciones de Juicio, la cual tuvo como consecuencia retrotraer la causa hasta el estado de la celebración de la Audiencia indicada, vista la nulidad de la misma así como de los actos sucesivos. Al respecto la palabra “retrotraer”, en su acepción resulta ser un verbo transitivo, es decir, conlleva de una circunstancia a otra, y significa retroceder a un tiempo o hecho pasado, generalmente para tomarlo como punto de referencia o punto de partida de una narración, relato, hecho, circunstancia, situación, etc. Entendiéndose, que tanto la Audiencia Preliminar como los actos celebrados con posterioridad dentro de esa etapa procesal son objeto de nulidad, dado el vicio que acarreo la nulidad de la misma.

El Recurso de Apelación conocido por la Corte de Apelaciones, cuyo pronunciamiento tuvo lugar en fecha 07 de Octubre de 2004, fue dictado únicamente con ocasión a la impugnación de la Audiencia de Presentación de fecha 26 de Marzo de 2004. Cuando el Recurso de Apelación sube a la Alzada, esta conoce de la decisión que fuere objeto de apelación, según el principio de la doble instancia que indica el Dr. R.J.D.C., en su obra “Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario Tomo II”, se expresa así:

…Al contemplarse en el proceso venezolano el sistema de la doble instancia, se admiten dos grados de jurisdicción. El de primera instancia, que va desde la iniciación del juicio hasta la sentencia definitiva, y el de segunda instancia, que comprende desde la apelación o consulta hasta la sentencia ejecutoria o de última instancia, que es la que se pronuncia sobre la apelación…

(Página 433). La apelación puede calificarse, sin lugar a dudas, como el más importante de los recursos judiciales ordinarios; se puede continuar esta idea sobre la apelación afirmando que mediante este recurso, la parte vencida en primera instancia obtiene un nuevo examen y desde luego, mediante éste, un nuevo fallo, una nueva sentencia, en relación con la cuestión debatida ante el órgano de primera instancia. Esto implica la dualidad de instancia y el principio de bi-instancialidad. Si no hay bi-instancialidad, no puede hablarse de apelación. La apelación es la forma para dar apertura a la segunda instancia.

Constatado lo anterior, observa la Sala Colegiada, que si bien es cierto, el Recurso de Apelación subido a esta Corte de Apelaciones, emitido en decisión de fecha 07 de Octubre de 2004, con ocasión a la impugnación de la Audiencia de Presentación, tuvo lugar con posterioridad a la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 04 de Junio de 2004, tal como se desprende de las actuaciones cursantes en el expediente, no es menos cierto que tal decisión emanada de esta Corte de Apelaciones en aquel entonces, en nada concierne con situación alguna producida en la Fase Intermedia ni con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar anulada por el Juez 1º en Funciones de Juicio Itinerante, en razón de que se trata de una situación paralela; la decisión sube a la Alzada dado el principio de la bi-instancialidad, en la cual correspondió tratar asuntos atinentes a la Audiencia de Presentación impugnada, hallada en la Fase Inicial del Proceso, es por ello que este Tribunal de Alzada comparte el criterio del Tribunal a Quo, toda vez que el mismo no estimó subjetivamente cuáles actos serían anulados y cuáles no, por el contrario, expresó “…Se decreta la nulidad absoluta en interés de la ley de los actos procesales a partir de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 04.06.04…”; entendiéndose, que serían aquellos actos dictados con posterioridad a esa audiencia y producidos con ocasión a la celebración de la misma; es por ello que la decisión de la Sala Colegiada de fecha 07 de Octubre de 2004, se excluye de la nulidad acaecida, ya que resulta producto de una situación causada con ocasión a la celebración de la llamada Audiencia de Presentaciòn, es decir, de la etapa inicial del proceso, la cual como se ha establecido, el conocimiento de un recurso en contra de una decisión de instancia producida en esa etapa procesal, no paraliza el transcurso del desarrollo del proceso, en virtud de que salvo las excepciones establecidas en la Ley, que no es el caso, la interposición del recurso de apelación no produce la suspensión del curso del proceso, conforme el principio general del efecto suspensivo, el cual nos indica que la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.

En continua ilación, observan quienes suscriben, que los recurrentes continúan arguyendo: “…De igual forma, observamos de la decisión recurrida, que la juzgadora de la Primera Instancia, realiza algunas consideraciones en relación a que el recurso interpuesto por el representante fiscal en fecha 01 de Abril de 2004, debió ser oído en un solo efecto o en ambos efecto, situación inexistente en nuestra actual normativa procesal penal vigente, pues sólo en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal se establecía esta facultad discrecional del Juez de Instancia, tal como se observa de los artículos 50 y 190 entre otros, al igual que la facultad de recurrir de hecho prevista en el artículo 54, ya que en el actual proceso penal el Juez contra quien se interpone el recurso no puede hacer consideraciones de ningún tipo y debe limitarse única y exclusivamente a remitir las actuaciones a su superior jerárquico, por lo que NO EXISTE actualmente el efecto DEVOLUTIVO en nuestro ordenamiento penal, más SI efecto suspensivo, sólo y exclusivamente en los casos previsto en los artículos 373 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al respecto, la decisión objeto de impugnación, señala: “…tratándose de un Recurso de Apelación en cual debe oírse en un solo efecto, es decir el devolutivo, más no el suspensivo, interpuesto el mismo la causa debía continuar su curso, como en efecto se hizo con la celebración de la Audiencia Preliminar, sin embargo, es claro que no deviene del Tribunal de Instancia ni guarda relación con el acto anulado, en consecuencia, se mantiene vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad…”.

En observancia a lo destacado ut supra, cabe señalar que, el efecto suspensivo según criterio de Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, bajo Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 05 de Mayo de 2005, Exp. 04-2615, indica que se trata de: “…cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada…”; además de ello, este efecto suspensivo surte resultado bajo los casos netamente previstas en la Ley, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Autor E.L.P.S. en su Libro los Recursos en el P.P., en relación a los efectos que acompañan la actividad rescisoria enseña: “…Los efectos de los recursos son aquellos que se producen por su mera interposición, los cuales son:

Efecto devolutivo, que consiste en el paso del conocimiento del objeto del recurso a un tribunal superior al que dictó la decisión impugnada y el consiguiente envío a éste de las actuaciones o copia certificada de las mismas. Efecto suspensivo, consistente en suspender los efectos de la resolución recurrida mientras dura la sustanciación del recurso y con vistas a ella…”.

En virtud de ello, se contempla doctrinariamente en nuestro proceso penal el efecto devolutivo como un efecto de la interposición del recurso de apelación, tal y como lo sostiene el célebre Procesalista COUTURE: “…por efecto devolutivo se entiende, a pesar del error en que puedan hacer incurrir las palabras, la remisión del fallo apelado al superior que está llamado, en el orden de la Ley a conocer de él…”. Asimismo, cuando se interpone el Recurso de Apelación ante el órgano que dicta la resolución impugnada (a quo) para ser resuelto por el órgano superior (ad quem) salvo excepciones, no produce la suspensión del curso del proceso, tal y como lo explica la decisión objeto de impugnación; en tal sentido estima la Alzada que la decisión emanada de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en fecha 17 de Octubre de 2004, fue dictada paralelamente al proceso judicial que continuaba al ciudadano encausado E.M.B.C., por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, siendo procedida con ocasión a la decisión emanada dentro de la etapa inicial del P.J. seguido al imputado de marras.

Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones concluye una vez revisada la decisión emanada del Tribunal Primero Itinerante en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, objeto de impugnación que la misma llena todos y cada uno de los supuestos establecidos en la Ley; estimando así, ajustada a derecho la recurrida, por lo que el recurso de Apelación incoado debe ser declarado SIN LUGAR; como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha Diez de Marzo del presente año (10/03/2009). Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados R.T. y L.B. en carácter de Defensores Privados del ciudadano encausado E.M.B.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, este Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar de fecha de fecha Diez de Marzo del año Dos mil Nueve (10/03/2009); como consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero Itinerante en Funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los cinco (05) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

DRA. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. N.G.