Decisión nº 625 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 5 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, cinco (05) de octubre de dos mil seis (2006)

196° y 147°

ASUNTO: VP01-R-2006-001193.

PARTE ACTORA: L.C.T.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad 15.410.618, domiciliado en esta Ciudad y Municipio San F.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE ACTORA: D.P.. A.M. y A.S.C., abogados en ejercicios, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.402, 61.920 y 57.700 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha: 26-01-1996, bajo el número 40, Tomo 9-A y con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA DEMANDADA: N.R.D.M., C.S.F. y Z.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.813, 9.190 y 108.125; y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: Parte Demandante ciudadano L.C.T.D..

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 03-07-2006; la cual declaró SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano L.C.T.D. contra al empresa demandada SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.

Contra dicha decisión, se anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 12 de julio de 2006, en virtud de lo cual fue remitido el presente expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado aplicado por el sistema JURIS 2000.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 28 de septiembre de 2006, este Juzgado Superior observo los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La parte demandante recurrente ciudadano L.C.T.D. en la persona de su representante judicial. Señala como hechos centrales de su apelación lo siguientes:

1. El motivo de la apelación consiste en el hecho de que el Juzgador al momento de dictar sentencia declara sin lugar la demanda intentada por el considera su representado para con la sociedad mercantil “SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.”, no existía una relación de trabajo si tal como lo alegó la empresa demandada en la contestación de la demanda, que entre el “SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.” y su representado L.T. lo que existía era un contrato por cuenta en participación y por lo tanto dicha relación no se podía catalogar como laboral si no como un contrato de sociedad, en el momento del Juzgador al dictar sentencia señala que no pudieron probar de que existía una relación de trabajo y que dicho juicio emite debido a que cuando interrogó al trabajador este señaló que las herramientas del trabajo pertenecían a el y el Juzgador no valoró que quien impone la tarifa es la empresa y quien suministra los productos es la empresa, y su representado solo se limitaba a trabajar en un cubículo asignado por la empresa, y que el Juzgador debió tomar en cuenta el tiempo de la existencia del contrato de cuenta de participación y no todo el tiempo, que la demandada nunca pudo probar a parte del contrato en cuenta de participación de que efectivamente a su representado se le descontará cualquier impuesto o carga tributaria que su representado como socio pudiera tener con dicha sociedad. Solicitó se revisé la sentencia y se revoque la decisión del Juzgado de la Primera Instancia a examinar los elementos de juicio que se encuentran y se condene a la empresa demandada a cancelar las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.-

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce sólo al examen verificar la naturaleza de la relación que unió al ciudadano L.C.T.D. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A. esto es determinar si existió una relación jurídico laboral o de naturaleza distinta a la señalada, en virtud de la existencia de un contrato por cuenta de participación suscrito entre las partes.

   Por otra parte presente la parte demandada “SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.”, en la persona de su apoderada judicial señaló lo siguiente:

1. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por que comparte el criterio del sentenciador de la Primera Instancia, en ninguna de las probanzas de la parte actora logró probar que el fuera trabajador las misma declaración del actor manifestó que sus herramientas eran de el mismo, que no cumplía horario de trabajo, que no tenía ninguna subordinación y si no acudía como peluquero no recibía ningún beneficio y no se cumplieron los elementos para que existiera un contrato de trabajo, y el testigo quedo conteste en que no se cumplía un horario, ni tenía subordinación y que no era trabajador, se presentó un contrato por cuenta de participación que no fue desconocido por la parte y se presentó una serie de recibo que demuestran toda la relación de carácter mercantil, que el actor para ellos nunca fue un trabajador, por lo que comparten el análisis de la Primera Instancia por lo que solicitó se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia.

   Cumplidas las formalidades de la Alzada y oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación interpuesta en esta alzada, pasa seguidamente a dictar el fallo, sintetizando los términos en que quedó la controversia en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En este sentido alego la parte demandante ciudadano L.C.T.D., en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios como trabajador ocupando el cargo de BARBERO, el día 02-11-2000, para la sociedad mercantil el “SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.”, devengando como último salario promedio diario la cantidad de Bs. 13.500,00 cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábado, de 08-00 a.m. a 06:00 p.m., que la empresa no cumplió con asegurarlo, cancelarle las vacaciones cuando le correspondieran, como también las utilidades, a pesar de solicitarle los beneficios antes mencionados, que en fecha: 05-10-2004 y 06-04-2005, acudió al médico particular ya que este no estaba asegurado, por que se sentía mal de salud procediéndose hacer una serie de exámenes, posteriormente en fecha: 06-04-2005 le confirmaron que el riñón derecho no le funcionaba, hecho esto que fue producto de exceso de trabajo estando de pie, desempeñando su trabajo como barbero para la empresa, fue así que solicitó un presupuesto de tasto en el Hospital Coromoto en fecha: 11-05-2005, para que procedieran hacerle una operación y al dirigirse a la administradora de la empresa M.S.D.V., respondió que la empresa no iba a cancelar nada por que el no era un trabajador de la empresa demandada, y que solo tenía suscritos con ellos un supuesto contrato de cuentas de participación, el cual es el mecanismo que utiliza la empresa para tratar de desvirtuar la relación laboral que mantiene y han mantenido siempre con sus trabajadores, vista la actitud de la empresa procedió el 23-05-2005 a dar por terminada la relación laboral de manera unilateral el día 23-02-2005, reclamo la cantidad de Bs. 13.668.893,65 por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.-

   La empresa demandada SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A. al realizar su respectiva contestación opone como defensa de fondo la incompetencia del tribunal por la materia, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 en concordancia con el artículo 361 ambos del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la relación que existió entre el demandante y su representada fue de carácter eminentemente mercantil, pues el demandante no tenía una relación laboral con su representada, pues había celebrado un contrato de cuentas en participación el cual se realizo por escrito tal como lo exige la normativa que regula esta figura mercantil en el Código de Comercio autenticado por ante la notaria publica Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha: 24-04-2003. Negó y rechazó que el ciudadano L.C.T., comenzara a prestar servicios el día 02-11-2000 a trabajador desempeñando en el cargo de barbero, para su representada, pues en esa fecha celebró un contrato de cuentas en participación, el cual no se suscribió es ese momento sino con posterioridad, tal y como se demuestra con los recibos consignados con el escrito de prueba, negó el salario señalado por el actor, el horario comprendido de lunes a sábado de 08:00 a.m. a 06:00 p.m., negó todos los hechos señalados por el actor en sus escrito libelar al igual que los conceptos y cantidades reclamadas por cuanto el nunca fue patrono del demandante, pues ambos suscribieron un contrato de cuentas en participación, de carácter mercantil y solo eran socios, que es falso que el demandante tenga derecho a la cantidad de Bs. 13.668.893,65 por prestaciones sociales y otros conceptos laborales pues nunca fue trabajador de su mandante y no existía ninguna relación laboral, que el demandante no era trabajador de la empresa, era asociado, ejercía su profesión de barbero suscribiendo un contrato de cuentas en participación, sufragándose sus gastos de shampoo, tijeras, laca, tónicos capilares, enguajes, rinses y demás productos propios del ejercicio de su profesión, no cumplía horario, no recibía ordenes y era responsable de la atención a sus clientes.

   Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertido así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

   1. - Determinar la naturaleza de la relación que existió entre el ciudadano L.C.T.D. y la sociedad mercantil “SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.”, es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral, por cuanto la demandada admitió la prestación del servicio pero calificándola de mercantil en virtud del contrato de cuenta de participación celebrados por las partes.-

   2. - En caso de verificarse que el demandante prestó servicios laborales para la empresa accionada, corresponderá seguidamente establecer si en el presente asunto resulta procedente la acción y consecuencialmente verificar la procedencia o no de los conceptos y cantidades demandadas.-

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, cabe señalar que en la presente causa la empresa demandada negó en forma expresa la relación laboral alegada por el ciudadano L.C.T.D. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A., dado que el demandante suscribió con su representada un contrato por cuenta de participación motivo por el cual la relación que los unió era una relación de carácter mercantil, ahora bien, recae en cabeza de la demandada probar la naturaleza de la relación independiente y autónoma que le unió con el actor, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal no calificada de naturaleza Laboral, (criterio acogido por este tribunal de Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en fecha: 25-05-2002 Brahama y 11 de mayo de 2004, J.R. Cabral contra Distribuidora de Pescado la P.E.), así mismo recae en cabeza de la empresa demandada la carga de probar la improcedencia de las cantidades y los conceptos reclamados por el ciudadano L.C.T.D. de resultar eventualmente demostrada la relación de carácter laboral, cargas esta impuestas todo de conformidad con lo establecido el articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Por consiguiente; y en virtud de las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria de desvirtuar los alegatos del actor. En este sentido, pasa seguidamente esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, teniendo en cuenta esta alzada los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción asume:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. INVOCO EL MÉRITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

2. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó de la patronal la exhibición, de todos los recibos de pago hechos al ciudadano L.C.T.D., desde 02-11-2000 hasta el 23-05-2005, los cuales se encuentran en su poder, dicha prueba fue admitida por el Juzgado de la Primera Instancia. Es de observar que en el momento de la celebración de la audiencia de juicio, momento para la evacuación de dicha prueba, la representación judicial de la empresa demandada señaló no exhibir los documentos solicitados, en virtud, de que el actor ciudadano L.C.T.D. no fue trabajador de su representada, en este sentido observa esta alzada que el demandante tenía la carga de acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hallo se ha hallado en poder de su adversario, de este modo al no constatar esta alzada la existencia de alguna documental que genere a esta alzada presunción de que ciertamente los recibos están en poder de la demandada, considera procedente desechar tal probanza y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la falta de exhibición no le acarrea a la sociedad mercantil demandada el reconocimiento de dichos recibos ni mucho menos que se tengan como exacto el texto de los mismos, dado a que el hecho controvertido en el presente asunto radica en determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes en el presente asunto y el actor no cumplió con su carga a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3. PRUEBA DE INFORME:

   La parte demandante solicitó al Tribunal de la Primera Instancia se oficiara a la sociedad mercantil GENERAL SERVICIOS DE VENEZUELA, ubicada en la AV. 3C No 51, a objeto de que informe a este tribunal si efectivamente el ciudadano L.C.T.D., fue tratado en ese centro de salud por el Dr. A.A.B., acompañando documental en copia fotostática de informe emitido por el Centro de S.L.C.H.. De La C.d.S.A.D.d.R. inserta en el presente asunto en el folio 68. Es de observar del análisis realizado a los autos que la parte demandante solicitó su inoficiosidad, en virtud del desistimiento de la pretensión relacionada con la enfermedad profesional, en este sentido al verificar de los autos tal circunstancia este Juzgado Superior considera que ciertamente la prueba resulta inoficiosa, en virtud del desistimiento del actor, por lo que se desestima y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

4. PRUEBA TESTIMONIAL:

   La parte demandante solicitó la testimonial jurada de los siguientes ciudadanos J.A.C., E.M.O., R.R., A.V.S. Y YOJAIR OLMOS PARRA, dicha prueba fue admitida por el Tribunal de la Primera Instancia en fecha: 17-04-2006 para que los mismos rindan su declaración en la oportunidad correspondiente fijada por el Tribunal. Con relación a la testimonial rendida por los ciudadanos J.A.C., E.M.O., R.R., A.V.S., es de observar que los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, en virtud de las circunstancias antes señaladas al observar que no existe material probatorio sobre el cual decidir esta alzada no hace pronunciamiento alguno referente a la validez probatorias de las mismas. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por el ciudadano YOJAIR OLMOS PARRA, señalo conocer al ciudadano R.T. de la peluquería salvador, desde el 2001 una vez que va al salón a cortarse el pelo, lo atendió la señora en caja y lo paso con el para que le cortara el pelo, cuando llegaba al salón él no hablaba con el sólo le cortaba el pelo, el cajero era quien le imponía la tarifa, y que utilizaban un uniforme C.T. camisa blanca manga larga y pantalón negro, y las muchachas chaquetita azul cree, de la repregunta formulada por el Juez relativas a cuantas veces se cortaba el cabello y veía al mes al ciudadano C.T., respondió que cada mes se cortaba el pelo y que no le constaba si los otros 29, 25, 24 días del mes utilizará la misma vestimenta y que en los otros días que lo veía utilizaba otra ropa, igualmente señaló a la repregunta formulada por el Juez de la Primera Instancia, de si el corte le quedaba mal a quien le reclamaba, respondió que a L.C. a el mismo le reclamaba, de la repreguntas formuladas por la representación judicial de la empresa demandada manifestó que en alguna veces lo veía con el uniforme y otras veces lo veía con otra ropa, que habían varios peluquero, cuatro (04) caballeros y varias damas y el uniforme de las d.e. una chaqueta, al repreguntar el Juzgador a-quo lo que era un uniforme el testigo señalo que era chaqueta y pantalón de vestir, y que el no estaba seguro que como lo veía vestido ese era el uniforme, y que iba al salón una (01) vez al mes y iba al salón cuanto podía en la mañana o en la tarde, que en julio de 2005 ya el ciudadano L.C. no trabajaba ya en la peluquería, que el no sabía cuanto devengaba el ciudadano L.C. como salario, que no sabía la forma de pago de ese salario, ni el horario. Del análisis realizado por esta alzada a la deposición rendida por el ciudadano YOJAIR OLMOS PARRA, es de observar que el testigo incurrió en contradicciones insalvables así mismo se pudo verificar que el testigo no mostró conocimiento de los hechos interrogados, específicamente los hechos relacionados con la relación que unió al ciudadano L.T. con la empresa “SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A.”, en tal sentido el testigo bajo examen no resulta un testigo confiable, que no aporta ninguna circunstancia a la presente controversia, motivo por el cual esta alzada lo desecha y no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. PRUEBA DOCUMENTAL

   1. - Original de contrato de cuentas en participación suscrito entre la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A., y entre los ciudadanos S.P.M., M.V., I.H., K.E., S.E., D.A., B.E., G.G., Z.L., M.Q., M.U., B.U., KEILA ZAMBRANO, DAYMARA MAYOR, Y.B., J.V., O.A., E.A., L.C.T.D., y G.P., el cual corre inserto en el folio 77 y 81 de la presente causa, del análisis realizado a la instrumental bajo examen es de observar que la misma no fue impugnada de forma alguna por la parte actora, por lo que se toma todo su contenido como cierto, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio demostrando que ciertamente fue suscrito entre el ciudadano L.C.T.D. y la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A., un contrato cuentas en participación, donde el ciudadano L.C.T. convino en la cláusula primera de dicho contrato en su condición de socio, aportar sus conocimientos técnicos y profesionales en el ramo de la belleza, ya sea en estética corporal, peluquería, tratamientos faciales realización de pedicure y manicure, etc. Así mismo en la cláusula tercera del contrato bajo examen la empresa conviene en conceder a los asociados, una participación del sesenta por ciento (60%), de los ingresos mensuales producidos por este en el desempeño de su profesión, una vez descontado el impuesto a las ventas y el consumo usuario, producidas por las operaciones mensuales y en la cláusula séptima la empresa se obliga a cancelar a los asociados únicamente las cantidades que resulte de la aplicación del porcentaje de participación de acuerdo a lo en el contrato, a poner en disposición de el asociado un espacio físico con sus instalaciones el cual debe mantenerse en la mismas perfectas condiciones en que lo han recibido, en tal sentido del registro y análisis realizado a ciertas cláusulas contenidas en el contrato cuentas en participación, se pudo constatar que las partes se encontraban obligadas por un lado la demandante a la prestación del servicio personal comprometiéndose la empresa demandada a realizar pagos del 60% de los ingresos mensuales producidos por este en el desempeño profesional una vez descontado el impuesto a las ventas y el consumo suntuario producidos por las operaciones mensuales de la empresa, hechos estos que evidencia que el pago del actor estaba sujeto al desempeño de su profesional, valga decir, que en su condición de barbero sus ingresos iban a depender del numero de cortes o clientes que atendiera, lo cual infiere una independencia en su gestión, y que igualmente no existía una remuneración permanente, la cual era variable y dependía del trabajo ejecutado. Así se decide.-

   2. - Copias certificadas de actuaciones judiciales cursadas por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio seguido por la ciudadana X.S. contra la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A. por motivo de prestaciones sociales insertas en esta causa en los folios 82 al 92, en el cual la ciudadano X.S. desiste del procedimiento incoado siendo esta homologado por el Juzgado de la causa en fecha: 10-09-2004, del análisis realizado a los autos es de observar que dichas actuaciones corresponde a un procedimiento ajeno a la presente controversia, motivo por el cual esta alzada considera irrelevante dicha probanza a la presente controversia motivo por el cual se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   3. - Original de notas de debitos suscritas por la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA C.A., a favor del ciudadano L.C.T., inserta en el presente asunto en el folio 93 al 141, en este sentido es de verificar de la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora desconoció dichas probanzas, y al constatar que la parte promovente no consignó en los autos ninguna probanza que demostrará la validez de la misma, ni utilizó los mecanismos probatorio previsto en la norma procesal para demostrar la indubitabilidad de la misma, motivo por el cual se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 78, 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. PRUEBA DE INFORME:

   La parte demandada solicitó al Tribunal de la Primera Instancia se oficiara a la NOTARIA PÚBLICA TERCERA DE MARACAIBO del Estado Zulia, a fin de que informe:

   1. - si el día 24-04-2003, se autentico antes esa notaria contrato de cuentas en participación entre la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA COMPAÑÍA ANONIMA y el ciudadano L.C.T., el cual quedo anotada bajo el número 91, Tomo 26 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa notaria. Es de observar que no consta en autos resulta alguna del ente informante, en tal sentido al observar que no existe material probatorio sobre el cual decidir esta alzada no hace pronunciamiento alguno referente a la validez probatoria de las mismas. Así se decide.-

   2. - Si el día 04-08-2005, se autentico antes esa notaria un documento poder otorgado por la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, el cual quedo anotado bajo el número 10, Tomo 92 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa notaria. Es de observar que no consta en autos resulta alguna del ente informante, en tal sentido al observar que no existe material probatorio sobre el cual decidir esta alzada no hace pronunciamiento alguno referente a la validez probatorias de las mismas. Así se decide.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   La parte demandada solicitó la testimonial jurada de los siguientes ciudadanos E.B.C., M.S.D.V., S.C.E.E., MILAGROS VEJEGAS BOSAN Y TAMAIBA SERRUDO, dicha prueba fue admitida por el Tribunal de la Primera Instancia en fecha: 17-04-2006 para que los mismos rindan su declaración en la oportunidad correspondiente fijada por el Tribunal.

   En relación a la testimonial rendida por la ciudadana E.B.C., señalo conocer a la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, por que ella trabajo en esa empresa, y al ciudadano L.C.T. porque cuanto ella empezó a trabajar el ejercía su actividad profesional, y le consta el contrato por cuenta de participación que suscribió L.C.T. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, y que L.C.T. se desempeñaba como barbero, desde cuatro o cinco años, y que el ciudadano L.C.T. se costeaba sus propios artículos para atender al cliente, de la repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora manifestó que el cargo que ella desempeñaba era de asistente en la gerencia, que cuando se firmo el contrato ella trabajaba allí, y que antes del 2003 había un contrato igual mediante un contrato verbal y el margen de ganancia era igual el 60 y el 40, y que el material que utilizaban para sus clientes los compraban ellos o se los vendía la empresa, que la empresa no imponía el uniforme, ni imponía el horario de trabajo por que ellos llegaban y salían a las horas que quería, de la repregunta formulada por el juez de la Primera Instancia, que el champú y el enjuague no se lo vendía a L.C., por que lo no utiliza, lo utilizaban los que ejercía las labor de cabello y lavaban el cabello por que le cliente lo pedía, y si la persona necesitaba una ampolla el técnico le sugiere la utilización de la ampollas, y la gerente cobraba esos importe y el corte la gerente en la caja, y los equipos que utilizaba L.C., la tijera, el peine, el secador L.C. las compraba él, y si el ciudadano L.C. pasaban 10 días o 15 días, sin ir por el salón la empresa, el llegaba y se incorporaba, la empresa lo llamaba y le preguntaba que le pasaba, para darle respuesta a sus clientes, que ella era trabajadora de la empresa y ganaba un salario de Bs. 800.000, y que solo la empresa tenía tres (03) trabajadores, ella, la gerente y la que limpia, que los técnicos, peluquero, depiladotes, estilista, manicuristas tienen contrato de participación, no eran trabajadores, y que un corte de cabello es la cantidad de Bs. 8.000, incluye, solo cortarse el cabello, y lavarse el cabello cuesta Bs. 4.000, y en total son Bs. 12.000, es de observar del análisis realizada a la deposición bajo examen que presento conocimientos ciertos y exactos de los hechos repreguntados, igualmente no incurrió en contradicciones insalvables, lo cual demuestra ser una testigo confiable motivo por el cual esta alzada la aprecia en los hechos narrados y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando que el demandante laboraba con sus herramientas propias igualmente es de verificar de la testigo bajo examen que el demandante cobraba el 60% del trabajo realizado, y que tenía independencia en la jornada laboraba. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por la ciudadana M.S.D.V., señaló que conoce a la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, por que presta servicio en la empresa como gerente, que el ciudadano L.C. no tenía un horario de trabajo, y si el llegaba todos los días a las 04:00 de la tarde, el atendía a sus clientes desde esa hora, y si alguno de los clientes reclamaba respondía quien se lo corto, y los que lavan el cabello no tienen salario por que tienen un beneficio del 60%, y le consta que entre el ciudadano C.T. y la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, firmaron un contrato de participación que desde que el inicio fue verbal convencieron en un contrato por cuenta de participación el un 60 y la empresa un 40 y luego se firmo el contrato escrito, y que el ciudadano C.T. prestaban servicio como barbero, y que ellos se suministran todos sus materiales y si ellos no asisten no cobran sus porcentaje de la repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora, que cuando sacaban sus cuentas dividían el 60% y el 40% semanalmente, que al demandante no se le hacía ninguna retención de impuestos sobre la renta, y que de las personas que prestan servicios en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, no están sometidos al contrato por cuanta de participación la persona que limpia, y ellas los demás son asociados, y que ella a tenido asistente por norma toman un día libre a la semana, y en época de mucho trabajo como ayudante, y que a la ciudadana E.B.C., es la gerente de C.A. y devenga sueldo igual que ella, que el precio de los cortes, secado lavado, los ponen la empresa y el asociado, de la repregunta formulada por el juez de la Primera Instancia, la testigo señaló que ella no esta permanentemente en el salón, tiene su horario de atención al publico desde las 08:00 a.m. hasta las 07:00 de la noche y esta allí cuanto no tiene una asistente fija, el ciudadano comenzó a prestar servicio a finales del año 2000 el ciudadano L.C. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, que el peluquero no utiliza champú y ellas tienen unas técnicos que están para lavar el cabello y ellas también son asociadas y el peluquero sólo corta el cabello. Es de observar que la testigo bajo análisis demostró tener conocimiento de las circunstancias y hechos narrados igualmente mostró tener conocimiento de la relación que unió al ciudadano L.C.T. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, por lo que resulta una testigo presencial confiable, motivo por el cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando la labor por cuenta propia en que desempeñaba el ciudadano L.C.T. para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, dado que el contaba con sus propias herramientas, y que su ingreso económico dependía de si iba o no a cortar cabello, que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada mediante un contrato por cuenta de participación en forma verbal desde finales del año 2000 en forma verbal. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por la ciudadana S.C.E.E., señalo conoce SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, por que ejerce su profesión allí, y que conoce al ciudadano L.C. desde el año 2000 cuando él llego a la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, y que el mismo celebró un contrato por cuenta en participación en el año 2003, y que ella también lo firmó, y que L.C. ejercía su profesión como barbero y ella como estilista, y que el ciudadano C.T. se suministraba por su propio dinero los artículo de barbería para prestar servicios a sus clientes como ella compraban sus herramientas secadores, tijeras, de la repregunta formulada por el Juez de la Primera Instancia, relacionada en que si no iban a trabajar, la empresa les pagaba, respondió que no recibían nada por que en el contrato reza todo eso, de la repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora que los que laboran cuanto pueden devengar es el 60% para ello y el 40% para la empresa, y no hay una cifra estipulada que va depender del número de clientes que atienda en la empresa 10, 20 o 50, y de esa ganancia la empresa no les deducía ningún impuesto por que su ganancia era neta, igualmente señaló que cuando ella necesita algún producto lo compraba, en caja el cliente pagaba en caja, la empresa no suministra nada, y si utiliza una ampolla para determinada persona esta incluido en el servicio prestado, y la empresa no les proporciona las herramientas secador, tijera ellos los compra la empresa no esta obligada a suministrarle nada, ellos son autónomo en sus servicios si el cliente se queja ellos son responsable del servicios que presten al cliente (ver video: min.;01 seg.;29,05 al min.;01 seg.;29,32), la empresa impone su norma, y que el precio de los cortes los pone la empresa, y que ella labora desde el año 1996, que ellos tuvieron un contrato por cuentas en participación verbal y después lo firmaron en el año 2003, y que firmó un contrato de arrendamiento con la empresa demandada, y que la empresa no le ha suministrado balance anual de la relación de ingreso y egreso, es de observar del análisis realizado a la testimonial rendida por la ciudadana S.E., que la misma resulto ser una testigo presencial con conocimiento de los hechos preguntados por lo que esta alzada la aprecia y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando la autonomía de la labor desempeñada por el ciudadano L.C.T., ya que si el cliente se quejaba del servio prestado él era el responsable del servicios que prestaba al cliente, igualmente que el tenía sus propias herramientas de trabajo, que de forma alguna se las suministraba la empresa. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por la ciudadana M.V.B., señalo conocer al SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, y al ciudadano L.C.T. desde hace aproximadamente 05 años, y que él firmo un contrato por cuenta de participación, y él le cortaba el cabello a su hijo, y que el se suministraba por su propia cuenta los artículos de barbería para prestar el servicios a su propios clientes, por que ella presencio cuando el compraba una navaja, que ella era cliente del SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, que cuando ella utilizaba los servicios al SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, ella cancelaba en la administradora por un tique que daba la persona que la atendía e indicaba los servicios prestados, y que su hijo era cliente del ciudadano L.C.T., y que el ciudadano L.T. comento el contrato por cuenta de participación, y ella no lo conoce, y que la fecha del contrato fue en el mes de abril del año 2003, de la repregunta formulada por el Juez de la Primera Instancia, señaló conocer el contenido del contrato que era el 60% para el pago pero no sabe el contenido de contrato ni leyó el contrato, que ella sabe lo que comento el Señor L.C. con el grupo que estaba allí, y los celebraron el SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA y C.T., de las preguntas señaladas por la testigo bajo examen es de verificar que la misma resulto ser una testigo que presento ciertos conocimientos de las circunstancias y hechos narrados ya que en su condición de cliente constato que el ciudadano L.T. tenía sus propias herramientas de trabajo e igualmente señalo que el ciudadano L.C.f. un contrata por cuenta de participación, por dichos del propio actor, así mismo señalo ella cancelaba en la administradora por un tique que daba la persona que la atendía e indicaba los servicios prestados, en tal sentido esta alzada considera tomar dicha deposición como indicio al verificar que coincide con la deposición rendida por los ciudadanos E.B.C., M.S.D.V., S.C.E.E., solo con relación a que el actor constaba con sus propias herramientas de trabajo, y que el SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA y C.T. firmaron un contrato por cuenta de participación, así pues se le otorga valor probatorio como indicio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por la ciudadana TAMAIBA SERRUDO, señalo conocer a la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA desde hacen 10 años si no es más, y al ciudadano L.C.T., y sabe y le consta que el ciudadano L.C. celebro un contrato por cuenta en participación, porque él le corto el cabello a mi hijo y en una ocasión tuvo que esperar por el por que estaba en la notaria, y que él ejercía el cargo de barbero, y el recomendó que tenía que llevarlo al médico por que tenía el cuello cabelludo rojo, de la repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora, manifestó ella pagaba directamente a la caja y pagaba el servicio que le prestaban y el tique que le daban no detallaba si no que tenía el precio, y que ella se pinta el cabello con la señora S.e. era la que compraba los tintes porque tenía unos distribuidores, del análisis realizado a dicha testimonial es de observar que la testigo demostró tener conocimiento de los hechos señalados por lo que resulta ser un testigo presencia de los mismo, motivo por el cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando la labor por cuenta propia que desempeñaba el demandante con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA. Así se decide.-

   PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE EVACUADA DE OFICIO POR EL JUZGADO DE LA CAUSA AL ACTOR.-

   Observar esta instancia superior, que el juzgado de la fase de juzgamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuó la declaración de parte del ciudadano L.C.T., observándose de la reproducción audiovisual la reproducción de la audiencia de juicio remitida por el juzgado a-quo, que el demandante señalo, que la relación que mantuvo con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA se desarrollaba que el llegaba de 08:30 a 09:00 cumplía su horario hasta las 07:30 de la noches, y cerraban la puerta a las 07:00 p.m. y quedaba gente hasta las 08:30 y las atendía, su forma de pago el nunca tuvo recibo, ninguna relación contable de la empresa, que nunca le pagaron el 60%, siempre el 50 o el 45%, el firmaba lo que ellos decían allí, y el llevaba su relación de corte diariamente, por que el cortaba al cliente se levantaba se iba a caja, y el macaba en su corte en el cuaderno, el responsable de su trabajo alguna veces la caja, y que el respondía en hacer el corte bien, si el cliente no se sentía satisfecho reclamaba en caja, y simplemente lo regañaban, y que al entrar a laborar la empresa le exigieron el secador, su maquina, sus tijeras y el cepillo, y como todo barbero tiene sus equipo de trabajo, los productos si era de la empresa, si había que echarle una gota, todo era de la empresa, le pasaban el producto y el se lo aplicaba a un cliente y lo reflejaban en la factura y lo reflejaban, si un cliente no estaba conforme con su trabajo, el no ganaba el 60%, por que el cliente se iba sin pagar y él no cobraba, el cobraba en la medida que el hacía el corte, si no hacía el corte no cobraba, si en una semana no hacia corte él no cobraba nada, esta alzada observa de los hechos señalado por el demandante los cuales has sido analizados en virtud del principio de la comunidad de la prueba y sana crítica, que sus dichos no coincidieron en modo alguno con los hechos señalados y discriminados por el trabajador demandante en su libelo de demanda, ya que afirmo circunstancia que de forma alguna fueron traídas por el actor en su escrito libelar, dado a ello, esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no puede apartarse de las realidad emanada de la declaración rendida por el ciudadano L.C.T., ya que dicha declaración establecer un juicio de valor que coincidente, cuando menos, más cercano a esa única verdad, conocida como Verdad Verdadera, en virtud de los hechos alegados por el propio actor el cual es actor principal de ellos y los conoce en forma indubitable, lo cual distingue dicho medio probatorio al que se encuentra contenido del expediente, denominado Verdad Procesal, la cual tal como se desprende en el presente caso asigna la razón a quien no la tiene, por cuanto dicho medio probatorio tiene por finalidad aclarar las alegaciones de hecho señaladas por la parte a la cual se interroga, es por ello que esta alzada le otorga pleno valor probatorio a los hechos que se desprenden de dicha probanza, demostrándose del medio probatorio utilizado por el Juzgado de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el demandante ejecutaba su labor con herramientas propias tales como el secador, su maquina, sus tijeras y el cepillo, igualmente se puede verificar que el actor era autónomo en la ejecución de su labor no verificándose supervisor alguna para la ejecución de las mismas, motivo por el cual si ejecutaba mal un corte él no era sancionado, sencillamente el cliente se iba sin pagar y él no cobraba igualmente el cobraba por los cortes que el realizará si el no realizaba cortes no cobraba, hechos estos que demuestran la prestación por cuenta propia en la cual prestaba servicio el ciudadano L.C.T. para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA. Así se decide.-

   PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE EVACUADA DE OFICIO POR EL JUZGADO DE LA CAUSA AL REPRESENTANTE PATRONAL DE LA EMPRESA DEMANDADA.-

   Igualmente observar esta instancia superior, que el juzgado de la fase de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuó la declaración de parte del presidente de la empresa demandada, observándose de la reproducción audiovisual la reproducción de la audiencia de juicio remitida por el juzgado a-quo, que el representante de la empresa demandada señaló: que cada persona que ingresa viene siendo asociado de la empresa, tiene toda la responsabilidad de entrar y salir de la empresa cuando quiera de la empresa, no tiene horario en la empresa, y si el ciudadano L.T., faltaba dos semana, la empresa tiene otros asociados que puedan hacer labores que hacen los demás y si llega un cliente que necesita cierta persona se le dice que hay otros asociados, o quiere esperar otro día es facultad del cliente, los asociados tenía el beneficio del cobraba el 60% del servicio le sacaba el iba y el resto le sacaba el asociado, que el asociado tenía sus herramientas propias, y el empresa le proporciona el 40% del servicio que hace a los cliente en la empresa, le proporciona el local, las sillas, la peinadora, el punto para atender al cliente, que los clientes cada asociado tenía su clientela y van atendiendo sus cliente, del análisis realizado a la probanza de declaración de parte rendida por el presidente de la empresa demandada SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, coincide de cierta forma con los hechos señalados por el propio actor en la declaración de parte motivo por el cual esta alzada aprecia los dicho manifestado por el representante de la empresa demandada, otorgándole valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando que ciertamente el actor ejecutaba su labor con herramientas propias, y que el tenía plena deposición de la entra y salida en la empresa, es decir, no cumplía con un horario, que cobraba el 60% de los clientes que atendiera. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, cumplido como ha sido por esta Alzada la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes, en especial la prueba de declaración de parte rendida por el ciudadano L.C.T. durante la celebración de la audiencia de juicio realizada en fecha: 26-06-2006 por ante el Juzgado a-quo, procede seguidamente a pronunciarse sobre los hechos neurálgico en la presente causa, de los cuales observa éste tribunal que en la presente controversia el hecho neurálgico radica en determinar la naturaleza de la relación que unió al ciudadano L.C.T. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, es decir, si la misma era o no de carácter laboral tomando en consideración la ejecución real del servicio o las labores efectuadas, en este sentido la empresa demandada asumió su riesgo en la presente causa al excepcionarse de la pretensión alegada por el actor reclamante, al admitir la prestación personal del servicio del actor a través de un contrato por cuenta en participación recayendo en cabeza de esta la demostración de la naturaleza independiente y autónoma que le unió con el ciudadano L.C.T., en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal no calificada de naturaleza Laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En este sentido considera necesario quien decide en alzada vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo estudio el contenido normativo establecido en el único aparte artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba

   De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha: 12-07-2004 aludiendo a sentencia número 61 de fecha 16/03/2000).

   En este sentido de lo expuesto en la primera cita jurisprudencial, cabe señalar que para que proceda la presunción prevista en la norma transcrita up-supra, deben coincidir las tres (03) condiciones necesarias para que proceda la relación de naturaleza laboral, como lo es la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario como consecuencia lógica de la prestación del servicio, todo ello con el fin de escudriñar la verdad e ir mas allá de las simple formas sino entrar y verificar la realidad de la relación que los unió. Esta alzada al verificar el cúmulo de probanzas que corren inserta en el presente asunto en el especial la probanza de declaración de parte rendida por el ciudadano L.C.T., la cual de forma indubitable demuestra la labor que por cuenta propia realizaba el ciudadano L.C.T. para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, cabe destacar que la prueba de declaración de parte es una facultad que tiene el juzgador de juicio, el cual constituye un interrogatorio libre del juez hacia las partes, con el objeto de extraer de sus respuestas confesiones, con relación a la prestación de servicio, se presentan como un elemento de uso potestativo y exclusivo del juez de juicio. En otras palabras el legislador encontró más ajustado a la obligación que tiene el sentenciador de orientar sus actos hacia la búsqueda de la única verdad, sustituir el interrogatorio de la parte contraria, por el interrogatorio imparcial del juez, quien de esta manera se ayuda en su obligación de establecer un juicio de valor coincidente más cercano a la verdad, por lo que indudablemente al verificar esta alzada el valioso poder probatorio que tiene dicho medio de prueba, considera que si bien, es ciertos, se desprenden de los autos indicios probatorio que comprueban la prestación de carácter laboral entre el ciudadano L.C.T. y la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no se puede desatender el mérito probatorio y relevancia que trae al presente caso los hechos señalados por el demandantes a viva voz durante la celebración de la audiencia de juicio realizada en fecha: 26-06-2006, por lo que se tienen como cierta la labor que desempeñaba el ciudadano L.C.T. con la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, mediante un contrato por cuenta de participación. No obstante esta alzada atendiendo los lineamientos doctrinales más calificados que señalan que el contrato de trabajo se ha denominado contrato-realidad ya que éste existe no en el acuerdo de voluntades sino en la realidad de la prestación de servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia (De La Cueva, Mario, 1967) desciende a las actas a fin de verificar si en la prestación de servicio se encuentran presentes los elementos descriptivos de una relación de trabajo, ya que la complejidad de las diversas formas actuales de organización del trabajo y modos de producción ha generado las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo de lo cual se ha advertido su presencia, con ello el rasgo dependencia como una prolongación de la ajenidad se ha tornado trascendental como elemento calificador de la relación de trabajo.

   En tal sentido el test de laboralidad que surge como una herramienta sistematizada mediante la cual se maneja una serie de criterios o indicios los cuales pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe (proyecto de recomendación OIT, examinado por la Conferencia 1997 y 1998) y que la Sala Social del Tribunal del Supremo de Justicia incorporó otros criterios adicionales los cuales permiten definir la situación fáctica del caso de marras de la siguiente forma:

   1. - Forma de determinación de la labor prestada: En relación a éste punto, la determinación del trabajo realizado, consistía en la labor que desarrollaba como peluquero en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, ya que tal como lo señalo el actor en la prueba de declaración de parte, él ciudadano L.T. percibía ingresos del 60% de los ingresos mensuales producidos por este en el desempeño de su profesión, y en el caso que no fuera a prestar sus servicios no percibía ningún ingreso, es decir, se le cancelaba en la medida en que el desempeñará su labor y si bien es cierto que le era cancelado en forma permanente el 60% de los ingresos mensuales que producía y el 40% para la empresa demandada, este ingreso era variable e iba a de pender ciertamente de los producido mensualmente por el actor, sino producía nada no se le cancelaba nada, es decir que dicho pago esta condicionado, por cuanto como fue señalado, el mismo era cancelado al demandante por los cortes que realizara, por lo que el pago podía ser variado, siendo el objeto de la prestación de servicio la labor de barbero, labores estas que se asimilan al objeto del contrato firmado por las partes que intervienen en el presente asunto, es decir, el contrato por cuenta en participación, por lo que se pudo determinar que la prestación del servicio realizada por el ciudadano L.C.T. era ejercida por el demandante por cuenta propia, en virtud del trabajo que era realizado por éste.

   2. - Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: En cuanto a éste punto el demandante afirmó en su libelo de demanda que laboraba en un horario de trabajo de lunes a sábado, de 08-00 a.m. a 06:00 p.m., en tal sentido es de verificar de la probanza de declaración de parte rendida por el presidente de la empresa demandada y las testimoniales evacuada que el actor no cumplía un horario es decir, que tenía plena disposición de su tiempo, igualmente al señalar el actor que si no trabajaba no cobraba, infiere ciertamente la autonomía que el tenía tanto en la ejecución de su labor como en el tiempo y condiciones como este los desempeñara, hecho estos que contravienen terminantemente lo señalado por el demandante en su libelo de demanda al señalar que el horario que cumplía era de de lunes a sábado, de 08-00 a.m. a 06:00 p.m., lo que infiere que ciertamente el demandante cumplía un horario no obstante dicho horario no era impuesto por cuanto el mismo podía disponer de la hora ya su pago iba a depender de si el ejecutaba o no su labor por cuanto si no trabajaba no cobraba (palabra textuales del actor), lo que infiere que no cumplía un horario fijo en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

   3. - Forma de efectuarse el pago: Tal como fue señalado por el demandante en la probanza de declaración de parte, y se desprende de las probanzas insertas en el presente asunto, el pago del reclamante ciudadano L.T. era cancelado por el trabajo que el realizaba como barbero en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, en el cual le era reconocido el 60% del producto de lo realizado, es decir, del número de cliente que atendiera, y si bien es cierto que le era cancelado en forma semanal el pago al ciudadano L.T., el mismo estaba condicionado, por cuanto el mismo era cancelado por el número de clientes que atendiera el actor, el pago podía ser variado, no coloca en duda que la forma de pago iba a depender ciertamente del número de clientes que atendiera el actor, su pago no era fijo, por lo que se puede verificar que la prestación de servicios ejercida por el demandante era realizada por cuenta propia, en virtud del trabajo que era realizado por éste en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, es decir, sino iba- no tenia derecho a ningún pago.

   4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: En el presente asunto, el demandante en su escrito libelar señalo de forma alguna que estuviera bajo la supervisión de alguna persona, todo lo contrario en forma expresa manifestó que el era responsable de su corte con sus clientes, y que si realizaba mal el corte la empresa no lo sancionaba, sencillamente el cliente se iba sin pagar y el no cobraba, lo que demuestra la autonomía que el actor tenía al ejecutar su trabajo, por cuanto no dependía de ninguna persona adscrita a la empresa demandada que le señalara la forma como ejecutar su labor, lo que comprobó la autonomía e independencia que poseía el accionante, a lo que se refiere al trabajo ejecutado, el horario, en virtud de la labor prestada por el demandante en las instalaciones de la empresa demandada.

   5. - Inversiones y suministros de herramientas: En tal sentido, el actor señala que el constaba con sus propia herramientas tales como el secador, su maquina, sus tijeras y el cepillo, y es de constatar que solo la empresa le suministraba la silla y el lugar o especio físico para prestar el servicio tal como resulto convenido en el contrato por cuenta en participación. Se observa de la prestación del servicio, el demandante contaba con sus herramientas propias de trabajo, y las mismas se constituían herramientas necesarias para su desempeño como barbero en el SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, lo cual demuestra la labor que por cuenta propia tenía el demandante por cuanto el se suministraba sus herramientas secador, su maquina, sus tijeras y el cepillo, con las cuales prestaba servicios para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

   6. - La naturaleza aludida del pretendido patrono: El patrono demandando reconoce la prestación de servicio del actor de naturaleza mercantil por cuanto a su decir a partir del año 02-11-2000 comenzó entre ellos una relación de carácter mercantil, al suscribir en forma verbal un contrato por cuenta de participación que fue firmado posteriormente en el año 2003, constatando esta alzada de las probanzas insertas en las actas y de los hechos señalados por el demandante en la probanza de declaración de parte y de los hechos que se desprende como convicción de los propios autos que la existencia de un contrato por cuenta en participación fue suscrito por voluntad del demandante por cuanto no arrojo de autos circunstancia que comprobaran lo contrario, que a través de ese contrato la empresa demandada le reconocía al actor el 60% del producto de lo realizado, es decir, del número de cliente que atendiera, que trabajaba con herramientas propias y que no esta sujeto a un horario de trabajo, ya que en aquellos días que no asistiera sencillamente no tenía derecho a ningún pago, circunstancias estas que en su conjunto constituyen probanza indubitable de que ciertamente el ciudadano L.C.T. desde finales del año 2000 (02-11-2000), ejercía una labor por cuenta propia, independiente, la cual le era ciertamente remunerada por la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, pero no por ser un trabajador mas, si no todo lo contrario, en virtud del contrato mercantil en cuentas de participación suscrito entre las partes, por cuanto tal como señalo el actor en la probanza de declaración de parte desde el inicio de la relación ejecuto su labor bajo dichos parámetro, y a través de ella le prestaba el servicio en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, lo cual se observa la naturaleza autónoma del actor, ya que sus ingresos dependía de él, en virtud de los clientes que atendiera, igualmente no tenía un horario de trabajo, sus herramientas se las suministraba él y no tenía supervisor alguno que le indicara como ejecutar su labor por cuanto el como barbero era autónomo en la prestación de sus servicios.

   7. - La propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio ha quedado suficientemente señalada así como quién corre con los gastos generados por los mismos.

   8. - La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Observa la juzgadora que el acuerdo efectuado por las partes, hoy en litigio, no recae sobre algún monto en particular, ya que el demandante señalo en forma expresa que su salario o ingreso iba a depender del número de cliente que atendiera, y si no prestaba el servicio no recibía ningún pago (pago variable), y que si bien es cierto su salario no era constante, el mismo no resulta asimilable a trabajadores que por la ejecución de su trabajo se podrían ubicar como barberos o peluqueros por cuanto, el mismo carácter variable le excluye la posibilidad de ser asimilable con estos trabajadores. Igualmente es conveniente señalar que las partes no aportaron punto de comparación alguna para quienes realizan una labor idéntica como la efectuada por el accionante, en particular la accionada sólo se limitó aducir en el escrito de contestación a negar el salario aducido por el actor, no obstante, bajo el esquema que el actor señaló desempeñar en la empresa y las condiciones en las cuales se desarrolló la prestación de servicio no se verificó elemento que desligue laboralmente al actor con la demandada, por lo menos a la escala de sueldos y salarios.

   9. - Aquellos propios de la prestación de servicio por cuenta ajena: Se observa de caso en concreto, que la demandada en el entendido que es quien tiene la carga en el presente asunto, se logró comprobar de los autos que ciertamente de la prestación del servicio que realizó el ciudadano L.C.T. en la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA existía una flexibilidad en las condiciones de prestar el servicio y a pesar que se verifico la exclusividad, por cuanto no se constató de los autos la prestación de servicio del actor para otras sociedades mercantiles diferentes a la empresa demandada SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, no obstante con herramienta propias del demandante adicionales a las suministrada por la empresa demandada, es decir las silla y el espacio físico donde el actor desarrollaba su labor como barbero.

   Ahora bien, observa éste Juzgado en alzada, que el análisis efectuado con todos los razonamientos expuestos y resultantes de aplicar el test de dependencia o examen de indicios, el tribunal arriba a la conclusión, salvo mejor criterio, que en la presente controversia fue desvirtuada efectivamente y en especial por los propios dichos manifestado por el demandante la presunción de la relación laboral establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se determina de suficientes elementos indiciarios extraídos de las actas que no existió dependencia por lo menos en los que se refiere al horario de trabajo, y tareas efectuada por el demandante, a pesar que las misma eran desempeñadas en las propias instalaciones de la demandada, y que si bien es cierto que el demandante estaba relativamente subordinado a las ordenes de la empresa demandada por cuanto los precios de cortes y tarifa los estipulaba la empresa, tenía la potestad de atender el número de clientes que quisiera, igualmente el ciudadano L.C.T. trabajaba con herramientas propias y otras y que devengaba el 60% del producto de su trabajo, es decir, si no trabajaba no recibía ningún ingreso, hechos estos que demuestran la prestación por cuenta propia en la cual desempeñaba sus servicios el ciudadano L.C.T. para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANONIMA, en virtud de haberse analizado las pruebas aportadas y evaluar los hechos que aquellas develan, elemento éste que resulta indubitable en la estructura de la relación laboral y que la relación se puede afirmar que era autónoma e independiente como lo pretendió la accionada con base a todas las circunstancias que fueron probada en los autos, generando una conclusión clara y evidente: el actor prestó servicios para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, por cuenta propia, después desde 02-11-2000 ya que en el ejercicio de su cargo su salario dependía del trabajo que el pudiera sacar a la semana, podía disponer de su tiempo y si tal circunstancia no es determinante coadyuva a esclarecer la relación mercantil que existiera entre las partes que intervienen en el presente caso por cuanto tales condiciones fueron aceptadas por el actor, y que si bien es cierto que habitualmente se encontraba en las instalaciones de la empresa demandada, el disponía libremente del número de clientes que iba a tender, por cuanto si él no trabajaba no cobraba circunstancias éstas que se desprendieron de los autos que componen el presente asunto,. Así se decide.-

   En conclusión esta alzada considera que resulto suficientemente comprobado de los autos y en especial de las testimoniales promovidas por la parte demandada y evacuadas durante la celebración de la audiencia de juicio y de los propios dichos señalados por el actor, que el ciudadano L.C.T. acepto las condiciones de trabajo convenida por la empresa demandada mediante un contrato mercantil y que desde el 02-11-2000 comenzó a prestar servicio para la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a través de un contrato por cuenta en participación en forma verbal, que posteriormente fue suscrito en forma escrita hasta que culmino la relación laboral. Que el actor desde el inicio de la relación el pago que recibía dependía del trabajo que el pudiera sacar a la semana en el cual le reconocían el 60% del producto de su trabajo, que podía disponer de su tiempo, que ejecutaba su labor con herramientas propias que eran suministradas por el, que para la realización de su trabajo no dependía de un supervisor que le señalara como ejecutar su labor, lo cual a todas luces quedó demostrado la naturaleza libre, autónoma e independiente en que el ciudadano L.C.T. prestaba el servicio en la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, por lo cual se concluye en la improcedencia de la demanda incoada por el hoy actor.-

   En consecuencia se declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano L.C.T. contra la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, por motivo de cobro de prestaciones sociales, y en virtud de los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan la presente decisión se confirma el fallo apelado.-